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GET /api/cases/284550/
{ "id": 284550, "slug": "ovgnrw-2004-09-27-12-b-139004", "court": { "id": 823, "name": "Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen", "slug": "ovgnrw", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": "Verwaltungsgerichtsbarkeit", "level_of_appeal": null }, "file_number": "12 B 1390/04", "date": "2004-09-27", "created_date": "2019-03-11T10:09:05Z", "updated_date": "2020-12-10T12:40:58Z", "type": "Beschluss", "ecli": "ECLI:DE:OVGNRW:2004:0927.12B1390.04.00", "content": "<h2>Tenor</h2>\n\n<p>Die Beschwerde wird zurückgewiesen.</p>\n<p></p>\n<p>Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das \nGerichtskosten nicht erhoben werden.</p>\n<p></p>\n<p>\n</p><br style=\"clear:both\">\n\n<span class=\"absatzRechts\">1</span><p class=\"absatzLinks\"> G r ü n d e :</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">2</span><p class=\"absatzLinks\">Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 \nAbs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des \nangefochtenen Beschlusses. </p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">3</span><p class=\"absatzLinks\">Ohne Erfolg bleiben die Einwände gegen die Beurteilung des \nVerwaltungsgerichts, dem Antragsteller stehe summarischer Prüfung zufolge der mit \ndem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung einer mit \nAusschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. \nBSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen \nim Kreis X. zu, weil durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe eines \nVereinbarungsabschlusses gemäß dem Vereinbarungsentwurf (Anlage E der \nAusschreibungsunterlagen) rechtswidrig in subjektive Rechte des Antragstellers \neingegriffen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob die - eher als ergänzende \nBegründung angeführte - Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, durch das \nstreitgegenständliche Ausschreibungsverfahren werde die in Art. 12 Abs. 1 GG \ngewährleistete Berufsfreiheit des Antragstellers verletzt. </p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">4</span><p class=\"absatzLinks\">Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, \nUrteil vom 13. Mai 2004 - 3 C 2.04 -, Juris, wonach \neine Regelung der Investitionsförderung für \nambulante Pflegedienste in der Weise, dass in jedem \nräumlichen Betreuungsbereich nur ein \nPflegedienstträger gefördert wird, das Grundrecht \nder konkurrierenden Anbieter auf freie \nBerufsausübung verletzt.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">5</span><p class=\"absatzLinks\">Denn das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs \nauch damit begründet, dass die Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses mit \nGebietsschutz den Anspruch des Antragstellers auf pflichtgemäße \nErmessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 \nBSHG verletzt. Jedenfalls diese insoweit selbständig tragende Begründung der \nangefochtenen Entscheidung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht \nerschüttert.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">6</span><p class=\"absatzLinks\">Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs der ausgeschriebenen Vereinbarung räumt \nder Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhält, das alleinige \nRecht ein, Personen zu betreuen, die der in § 2 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfs \nbeschriebenen Zielgruppe angehören, in dem angegebenen Einzugsgebiet wohnen \nund einen Sozialhilfeanspruch haben. Durch dieses Alleinbetreuungsrecht ist der \nAntragsgegner nach Erteilung des Zuschlags gehindert, während der zweijährigen \nGeltungsdauer der Vereinbarung (vgl. § 12 des Entwurfs) mit einem anderen \nEinrichtungsträger eine Vereinbarung für den Leistungsbereich des ambulant \nbetreuten Wohnens in dem jeweiligen Losgebiet abzuschließen; er könnte der \nAufforderung zu entsprechenden Verhandlungen (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) \nschon aus diesem Grunde nicht nachkommen. Der beschließende Senat teilt die \nAuffassung des Verwaltungsgerichts, dass durch die Bindungswirkung einer \nVereinbarung mit Gebietsschutz der Anspruch anderer Einrichtungsträger und damit \nauch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss \neiner Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG,</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">7</span><p class=\"absatzLinks\">vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September \n1993 \n- 5 C 41.91 -, FEVS 44, S. 353 (355), sowie Urteil \nvom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, FEVS 49, \nS. 345 (349),</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">8</span><p class=\"absatzLinks\">verletzt wird. Da der Antragsgegner den Abschluss weiterer Vereinbarungen \nohne Prüfung der in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG genannten Kriterien schon deshalb \nablehnen muss, weil er dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhalten hat, ein \nAlleinbetreuungsrecht eingeräumt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">9</span><p class=\"absatzLinks\">Entgegen der in der Beschwerdebegründung geäußerten Auffassung des \nAntragsgegners kann eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht mit der \nBegründung verneint werden, dessen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie \nEntscheidung werde durch das konkrete Vergabeverfahren nicht nur nicht \nbeeinträchtigt, sondern im Gegenteil sogar gesichert, weil die im Rahmen der \nErmessensentscheidung zu berücksichtigenden Kriterien (Wirtschaftlichkeit, \nSparsamkeit, Leistungsfähigkeit) bereits in die Verdingungsunterlagen Eingang \ngefunden hätten. Das gilt schon deshalb, weil der Anspruch auf pflichtgemäße \nErmessensentscheidung nicht mit dem Abschluss des Vergabeverfahrens erlischt, \nsondern über diesen Zeitpunkt hinaus besteht. So könnte der Antragsteller \nbeispielsweise für den Fall, dass er bzw. die Bietergemeinschaft, der er angehört, im \nVergabeverfahren den Zuschlag nicht erhielte, anschließend den Antragsgegner zu \nVerhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung auffordern. Diese \nAufforderung müsste der Antragsgegner im Hinblick auf das dem erfolgreichen Bieter \neingeräumte Alleinbetreuungsrecht ablehnen. Darin läge eine Verletzung des Rechts \ndes Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Argumentation des \nAntragsgegners, er übe sein Ermessen ausschließlich im Rahmen des \nVergabeverfahrens aus und sei zu Ermessensentscheidungen außerhalb dieses \nVerfahrens nicht verpflichtet, dürfte mit den Regelungen der §§ 93 ff. BSHG nicht im \nEinklang stehen. Danach können Einrichtungsträger den zuständigen \nSozialhilfeträger jederzeit zu Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung \nauffordern und müssen sich nicht darauf verweisen lassen, die Durchführung eines \nVergabeverfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt abzuwarten. Die vom \nAntragsgegner angeführte Vorschrift des § 93b Abs. 1 Satz 1 BSHG regelt lediglich, \nfür welchen Zeitraum die Vereinbarungen abzuschließen sind, besagt aber nicht, \ndass Aufforderungen zum Abschluss einer Vereinbarung nur zu bestimmten \nTerminen ergehen können. Dass die Entscheidung über eine solche Aufforderung \nzeitnah getroffen werden muss und nicht bis zum nächsten Vergabeverfahren, das \nmöglicherweise erst nach mehreren Jahren stattfindet, aufgeschoben werden darf, \nergibt sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG, der dem Sozialhilfeträger für den \nAbschluss einer Vereinbarung nach § 93a Abs. 2 BSHG eine Frist von lediglich \nsechs Wochen einräumt und dem Einrichtungsträger nach Ablauf dieser Frist die \nMöglichkeit eröffnet, die Schiedsstelle anzurufen, welche unverzüglich über die \nGegenstände entscheidet, über die keine Einigung erreicht werden konnte.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">10</span><p class=\"absatzLinks\">Der Antragsgegner kann das von ihm beabsichtigte Vorgehen, einen neuen \nAnbieter auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt \nzu verweisen, auch nicht durch die Selbstbindung rechtfertigen, die er sich durch den \nGebietsschutz auferlegt hat. Denn diese Selbstbindung ist rechtswidrig, weil die \nZuerkennung eines Gebietsschutzes in dem Sinne, dass für ein bestimmtes Gebiet \nLeistungen an Hilfebedürftige nur durch einen Einrichtungsträger erbracht werden, \ngegen den in §§ 93 ff. BSHG verankerten Grundsatz der Anbieterkonkurrenz \nverstößt. Der Antragsteller weist in der Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, \ndass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli \n1996 die Voraussetzungen für einen Leistungswettbewerb der gemeinnützigen und \ngewerblichen Träger um die Hilfesuchenden als Nachfrager geschaffen hat. Ein \nsolcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn in ein und demselben Gebiet verschiedene \nEinrichtungsträger ihre Leistungen anbieten können. </p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">11</span><p class=\"absatzLinks\">Vgl. zu der die Sozialhilfe prägenden pluralen \nAngebotsstruktur auch Mrozynski, Die Vergabe \nöffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, ZFSH/SGB \n2004, S. 451 (456, 461); ferner Münder in LPK-\nBSHG, 6. Aufl. 2003, vor § 93 Rn. 3</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">12</span><p class=\"absatzLinks\">Von einem Nebeneinander verschiedener Anbieter geht auch die Bestimmung \ndes § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG aus, die im Übrigen zeigt, dass das Bestehen einer \nVereinbarung mit einem bestimmten Einrichtungsträger den Sozialhilfeträger nicht \ndaran hindert, weitere Vereinbarungen mit anderen Trägern abzuschließen. Der \nAntragsgegner darf den Abschluss derartiger Vereinbarungen jedenfalls nicht mit der \nBegründung ablehnen, durch das einem Leistungserbringer eingeräumte \nAlleinbetreuungsrecht und die von ihm eingegangene Verpflichtung, den \nBetreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken (vgl. § 2 \nAbs. 4 des Vereinbarungsentwurfs), sei sichergestellt, dass die erforderlichen \nHilfeleistungen durch diesen Anbieter erbracht würden, so dass es der Zulassung \nweiterer Einrichtungsträger nicht bedürfe. Das liefe auf eine Einbeziehung von \nBedarfsgesichtspunkten in das Abschlussermessen des Sozialhilfeträgers hinaus, die \nindes mit Blick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG normierten Kriterien der \nWirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit und die ihnen beigelegte \nangebotssteuernde Wirkung nicht zulässig ist.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">13</span><p class=\"absatzLinks\">Vgl. das Urteil des Senats vom 26. April 2004 \n- 12 A 858/03 - m.w.N., und Mrozynski, a.a.O., \nS. 460 f.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">14</span><p class=\"absatzLinks\">Verletzt der Abschluss einer Vereinbarung mit Gebietsschutz danach den \nAntragsteller in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, so kann \ndahingestellt bleiben, ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit \nausschließlichem Leistungsrecht gegen weitere sozialhilferechtliche Vorschriften \n(z.B. § 93b und § 3 Abs. 2 BSHG) verstößt und ob der Antragsteller aus derartigen \nVerstößen einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in eigene Rechte \nherleiten könnte.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">15</span><p class=\"absatzLinks\">Ferner ist nicht entscheidungserheblich, ob es sich bei der vom Antragsgegner \nbeabsichtigten Vereinbarung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 \nGWB handelt, für den grundsätzlich die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über das \nVergabeverfahren gelten. Wenn man diese Frage - wie das Verwaltungsgericht - \nverneint, besteht schon deshalb keine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners \nzur Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit keine Rechtfertigung für den \ndarin liegenden Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf \npflichtgemäße Ermessensentscheidung. Aber auch dann, wenn man - wie der \nVergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8. \nSeptember 2004 - die Auffassung vertritt, bei der hier in Rede stehenden \nVereinbarung handele es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im \nSinne von § 99 Abs. 1 GWB, folgt daraus nicht zwingend, dass ein Vergabeverfahren \ndurchgeführt werden darf. Denn die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens kann \nsich aus gesetzlichen Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts ergeben, worauf \nauch das OLG Düsseldorf hingewiesen hat. So verhält es sich hier. Die \nGebietsschutzklausel in § 2 Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfs des Antragsgegners \ndürfte - wie oben ausgeführt - mit dem Prinzip der Angebots- und Trägervielfalt, das \nden §§ 93 ff. BSHG zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren sein und das Recht der \nübrigen Einrichtungsträger auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den \nAbschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG verletzen. Bei dieser \nSachlage darf ein Vergabeverfahren, das auf den Abschluss einer derartigen \nVereinbarung gerichtet ist, nicht durchgeführt und insbesondere ein den \nVertragsschluss bewirkender Zuschlag nicht erteilt werden.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">16</span><p class=\"absatzLinks\">Die Einwände, die der Antragsgegner gegen die Beurteilung des \nVerwaltungsgerichts erhebt, der Antragsteller habe hinsichtlich des Antrags zu 1. das \nVorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes gemäß § \n123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dargelegt und glaubhaft gemacht, greifen ebenfalls nicht \ndurch. Da es für diese Beurteilung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen \nEntscheidung ankommt, geht der Hinweis auf den vorläufigen Rechtsschutz nach §§ \n115 Abs. 3, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ins Leere; denn das Nachprüfungsverfahren ist \ninzwischen durch den Beschluss des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 8. \nSeptember 2004 rechtskräftig abgeschlossen. Durch die einstweilige Anordnung des \nVerwaltungsgerichts wird entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in \nunzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen. Die Annahme des \nVerwaltungsgerichts, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Vorwegnahme \nder Hauptsache zulässig sei, ist nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Beschluss \nwird zutreffend ausgeführt, dass dem Antragsteller bei einer Erteilung des Zuschlags \n- aller Wahrscheinlichkeit nach an einen konkurrierenden Anbieter - ein \nunzumutbarer, im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigender Nachteil droht, \nder darin besteht, dass sich der Antragsgegner wegen der Gebietsschutzklausel am \nAbschluss einer Vereinbarung mit dem Antragsteller gehindert sähe. Der Hinweis des \nAntragsgegners auf den geringen Umfang der ausgeschriebenen Leistungen \nverfängt nicht, weil sich die Unzumutbarkeit, eine Entscheidung in einem \nHauptsacheverfahren abzuwarten, nicht aus der wirtschaftlichen Bedeutung der \nAngelegenheit, sondern daraus ergibt, dass nur durch eine einstweilige Anordnung \ndie dem Antragsteller drohende Rechtsverletzung verhindert werden kann.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">17</span><p class=\"absatzLinks\">Aus den vorstehenden Ausführungen folgt schließlich, dass das \nBeschwerdevorbringen auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die \nAnträge zu 2. und 3. nicht zu erschüttern vermag. Es bedarf der mit dem Antrag zu 2. \nbegehrten Verpflichtung, weil im Rahmen des Vergabeverfahrens eine pflichtgemäße \nErmessensentscheidung des Antragsgegners nicht gewährleistet ist. Die \nVergütungshöhe ist im Hinblick auf § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BSHG notwendiger \nBestandteil der Verhandlungen mit dem Antragsteller, zu deren Aufnahme der \nAntragsgegner verpflichtet ist, so dass auch hinsichtlich des Antrags zu 3. ein \nAnordnungsanspruch besteht.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">18</span><p class=\"absatzLinks\">Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">19</span><p class=\"absatzLinks\">Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.</p>\n\n<span class=\"absatzRechts\">20</span><p class=\"absatzLinks\">\n</p>\n\n " }