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GET /api/cases/295933/
{ "id": 295933, "slug": "olgd-2002-10-08-24-u-23701", "court": { "id": 820, "name": "Oberlandesgericht Düsseldorf", "slug": "olgd", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }, "file_number": "24 U 237/01", "date": "2002-10-08", "created_date": "2019-03-12T11:28:52Z", "updated_date": "2022-10-17T10:35:08Z", "type": "Urteil", "ecli": "ECLI:DE:OLGD:2002:1008.24U237.01.00", "content": "<h2>Tenor</h2>\n\n<p>Auf die Berufung der Kläger wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 27. November 2001 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:</p>\n<p></p>\n<p>Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamthandsgläubiger 12.063,25 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juni 2001 zu zahlen.</p>\n<p></p>\n<p>Der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Streithelferin auferlegt.</p>\n<p></p>\n<p>Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.</p>\n<p></p><br style=\"clear:both\">\n\n<span class=\"absatzRechts\">1</span><p class=\"absatzLinks\"><b><span style=\"text-decoration:underline;\">E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:</span></b></p>\n<span class=\"absatzRechts\">2</span><p class=\"absatzLinks\">Die zulässige Berufung der Kläger und die als\nUnterstützungserklärung auszulegende Berufung der Streithelferin\nhaben in der Sache im wesentlichen Erfolg. Sie führen zur\nVerurteilung der Beklagten zur Zahlung von 12.063,25 EUR nebst 4 %\nZinsen ab Rechtshängigkeit.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">3</span><p class=\"absatzLinks\">I.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">4</span><p class=\"absatzLinks\">Die Berufung der Streithelferin ist als eine\nUnterstützungserklärung der Nebenintervenientin im Rahmen der\nBerufung der Kläger und nicht als selbständiges Rechtsmittel zu\nwerten.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">5</span><p class=\"absatzLinks\">Dabei kann dahinstehen, ob die Berufung der Streithelferin\ndeshalb als unzulässig anzusehen ist, weil sie das Rechtsmittel\nnicht innerhalb der für die Kläger laufenden Berufungsfrist\neingelegt hat. Maßgeblich ist auch für den Nebenintervenienten die\nRechtsmittelfrist, die für die Partei läuft, da für ihn - von hier\nnicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen (vgl.\nZöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 69 Rn. 7 m.w.N.) - eine\ngesonderte Rechtsmittelfrist nicht gegeben ist. (BGH NJW 1985,\n2480/2481; 1990,190; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage, § 67 Rz.\n4).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">6</span><p class=\"absatzLinks\">Die eingelegte Berufung der Nebenintervenientin ist jedenfalls\ndeshalb nicht als unzulässig zu verwerfen weil sie als\nUnterstützungserklärung für die Berufung der Kläger zu bewerten\nist. Da die Berufungen der Hauptpartei und des Nebenintervenienten\nals einheitliches Rechtsmittel der Hauptpartei zu werten sind,\nkommt der Berufung der Streithelferin keine eigenständige Bedeutung\nzu; ihre \"Berufung\" im Anschluss an die Berufung der Hauptpartei\ngilt als Unterstützungserklärung und nicht als ein selbständiges\nRechtsmittel (vgl. BGH NJW 1990, 190/191; Baumbach/Hartmann, ZPO,\n60. Auflage § 67 Rn.12).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">7</span><p class=\"absatzLinks\">II.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">8</span><p class=\"absatzLinks\">Ansprüche der Kläger auf die geltend gemachten und der Höhe nach\nunstreitigen Nebenkostenforderungen ergeben sich aus § 5 des\nMietvertrages vom 4. April 1991 i.V.m. § 535 BGB. Die Kläger sind\nan der Nachforderung der Nebenkosten weder durch § 20 NMV\n(Neubaumietenverordnung) noch durch Verjährung oder Verwirkung\ngehindert.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">9</span><p class=\"absatzLinks\">1.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">10</span><p class=\"absatzLinks\">Ansprüche der Kläger auf Nebenkostennachforderungen für die\nJahre 1993 bis 1997 sind nicht ausgeschlossen, weil die Abrechnung\nder Kläger nicht nach § 20 Abs. 3 NMV innerhalb eines Jahres nach\nAblauf des Abrechnungszeitraums erfolgte. Diese Vorschrift findet\nauf das vorliegende Mietverhältnis keine Anwendung, da es sich um\nein gewerbliches, und nicht um ein Wohnraummietverhältnis\nhandelt.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">11</span><p class=\"absatzLinks\">Die Vorschriften des WoBindG und damit auch der im Rahmen der\nBerechnung der Kostenmiete nach § 8 a WoBindG anwendbare § 20 NMV\n(vgl. Schubert/Kohlenbach/Bohndick: Wohnungsbau, Kommentar, Stand:\n12/01 zu § 20 NMV Anm.1) sollen sicherstellen, dass die mit\nstaatlichen Mitteln geförderten Wohnungen ihrer Zweckbestimmung\nentsprechend genutzt werden, nämlich zugunsten der\nBevölkerungskreise, für die die Fördermittel des sozialen\nWohnungsbaus bestimmt sind (Schubert/Kohlenbach a.a.O. § 1 WoBindG\nAnm.1). Dieser Schutzzweck entfällt bei sonstigen\nMietverhältnissen.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">12</span><p class=\"absatzLinks\">Bei dem Mietvertrag der Parteien handelt es sich nicht um einen\nWohnraum-, sondern einen Gewerberaummietvertrag. Werden Räume von\nUnternehmen oder Behörden zum Zwecke der Weitervermietung an Dritte\n(Wohnungsbenutzer) vermietet, ist nach ständiger Rechtsprechung ein\nGewerbemietvertrag und kein Wohnraummietverhältnis anzunehmen. Es\nkommt in diesem Fall ausschließlich auf den von den Vertragsteilen\ngewollten Zweck an. Da der vertragsgemäße Gebrauch im vorliegenden\nFall nicht im Wohnen, sondern in der Weitervermietung besteht, ist\ndas zugrundeliegende Vertragsverhältnis als\nGewerbemietraumverhältnis zu beurteilen (vgl. BGH ZMR 1981, 332;\nOLG Stuttgart ZMR 1985, 14; VGH Kassel ZMR 1993, 388/390;\nSchmidt-Futterer/Blank: Wohnraumschutzgesetze 6. Auflage, 1988, B 9\nmit weiteren Nachweisen). Entscheidend ist deshalb auch nicht, ob\nder Hauptmieter eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. Auch\nbei Anmietung eines Hauses durch einen gemeinnützigen Verein zur\nFörderung der Rehabilitierung psychisch Kranker ist ein\ngewerblicher Mietvertrag anzunehmen, wenn einzelne Zimmer an die\nKranken weitervermietet werden sollen (OLG Karlsruhe RE vom 21.\nOktober 1983, zitiert nach Juris, dort Seite 3 = WuM 1984, 10 f.;\nSchmidt-Futterer/Blank a.a.O., B 9). Dem Umstand, dass die\nWohnungen letztlich - wie im Streitfall - im Rahmen der\nSozialbindung zu Wohnzwecken genutzt werden, kommt dabei in Bezug\nauf das Mietverhältnis zwischen Vermieter und Hauptmieter keine\nBedeutung zu, da ihr Verhältnis nach dem zwischen ihnen\nmaßgeblichen Vertragsinhalt zu beurteilen ist (vgl. BGH ZMR 1981,\n332; OLG Stuttgart ZMR 1985, 14).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">13</span><p class=\"absatzLinks\">Dem steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, die\nKläger müssten sich im Verhältnis zu ihr ebenfalls den\nBeschränkungen des öffentlichen Wohnungsbaus unterwerfen, weil sie\ndiese im Mietvertrag an die Beklagte weitergegeben hätten und weil\nihnen die öffentlichen Fördermittel zugute gekommen seien. Dem\nwiderspricht nämlich die vertragliche Ausgestaltung des\nMietvertrages. Die öffentliche Bindung und die daraus folgende\nBeschränkung der Weitervermietung unter Zugrundelegung der\nKostenmiete hat im Rahmen des von der Beklagten zu entrichtenden\nmonatlichen Mietzinses Berücksichtigung gefunden. Für den Fall,\ndass die Wohnung an die Endmieter frei vermietbar gewesen wären,\nist davon auszugehen, dass im Hauptmietvertrag zwischen den\nParteien ein höherer Quadratmeterpreis als 6,70 DM/m² vereinbart\nworden wäre, da dies für den freien Markt einen niedrigen Mietzins\ndarstellt.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">14</span><p class=\"absatzLinks\">Zudem war das wirtschaftliche Risiko der Untervermietung nach §\n4 des Vertrages allein der Beklagten auferlegt.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">15</span><p class=\"absatzLinks\">2.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">16</span><p class=\"absatzLinks\">Die Kläger können die Zahlung der Nebenkosten für 1993 auch\nfordern, obwohl diese bei ordnungsgemäßer Abrechnung im Jahr 1994\nbereits Ende 1998 verjährt gewesen wären. Die\nNachzahlungsforderungen verjähren insgesamt erst mit Ablauf des\nJahres 2003, weil die Kläger erst im Jahr 1999 eine ordnungsgemäße\nAbrechnung der Nebenkosten erteilt haben. Nach ständiger\nRechtsprechung werden Nebenkostennachforderungen erst fällig, wenn\nder Vermieter eine ordnungsgemäße Abrechnung über die\nNachzahlungsforderungen erteilt (BGH NJW 1991, 836; Wolf/Eckert:\nHandbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechtes, 8.\nAuflage, Rn. 531). Dass es damit der Vermieter in der Hand hat,\ndurch Verzögerung der Abrechnung den Beginn der Verjährung\nhinauszuschieben, steht dem nicht entgegen. Der Mieter ist insofern\ngeschützt, als er seinen Anspruch auf Abrechnung gerichtlich\ndurchsetzen kann. Zudem erlangt auch er einen Vorteil, weil die\nVerjährung seines Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten\nebenfalls erst mit Zugang der Abrechnung zu laufen beginnt (BGH\na.a.O.; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 2000, 215 f.;\nWolf/Eckert a.a.O. Rn 531; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 6.\nAuflage Rn. 3228).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">17</span><p class=\"absatzLinks\">3.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">18</span><p class=\"absatzLinks\">Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Verwirkung aller\nNebenkostenforderungen für die Jahre 1993 bis 1997 berufen. Die\nBeklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass sie bezüglich der\ngeltend gemachten Positionen Nachforderungen der Kläger nicht mehr\nausgesetzt sein würde.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">19</span><p class=\"absatzLinks\">Die früher in der Rechtsprechung der erstinstanzlichen Gerichte\nvielfach vertretene Auffassung, dass der Vermieter seinen Anspruch\nauf Erstattung der Betriebskosten verwirke, wenn er nicht ein Jahr\nnach Ablauf des Abrechnungszeitraums eine Abrechnung erstellt, ist\nder Bundesgerichtshof eindeutig entgegengetreten (BGH NJW 1984,\n1684). Demgemäß geht auch die ständige Rechtsprechung der\nOberlandesgerichte dahin, dass allein durch das Unterlassen des\nAbrechnens der Nebenkosten noch nicht einmal das Zeitmoment einer\nVerwirkung eintritt, da es hierfür vielfache Ursachen geben kann,\nso etwa, dass die Abrechnung einfach vergessen wurde (Senat OLGR\n2000, 281/282; OLG Köln NJW-RR 99, 231, jeweils mit weiteren\nNachweisen). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den\nVerwirkungstatbestand begründet, besteht nämlich in der Illoyalität\nder verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen\nist, dass die Forderung noch verfolgt wird, obwohl der\nVertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine\nForderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch\nbereits eingerichtet hatte (BGH NJW 1984, 1684 mit weiteren\nNachweisen).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">20</span><p class=\"absatzLinks\">Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie sich wegen\nverspäteter Abrechnungen dem Einwand der Mieter nach § 20 NMV\nausgesetzt sieht. Auch wenn sie sich bereits darauf eingerichtet\nhatte, dass die Kläger ihrerseits die Nebenkosten nicht mehr\nabrechnen würden, lag doch ein von den Klägern veranlasster\nVertrauenstatbestand, der diese Annahme rechtfertigen würde, nicht\nvor. Über das bloße und auf einem Versehen beruhende Unterlassen\nder Abrechnung hinaus lagen nämlich keine entsprechenden Umstände\nvor.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">21</span><p class=\"absatzLinks\">a)</p>\n<span class=\"absatzRechts\">22</span><p class=\"absatzLinks\">Bei den abgerechneten Kosten handelte es sich um Positionen, mit\nderen Entstehung - anders etwa bei Gartenpflege- oder\nHausmeisterkosten - regelmäßig zu rechnen ist.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">23</span><p class=\"absatzLinks\">b)</p>\n<span class=\"absatzRechts\">24</span><p class=\"absatzLinks\">Auch hatte die Beklagte, weil sie keinerlei Vorauszahlungen\ngeleistet hatte, kein berechtigtes Vertrauen dahin, dass bisherige\nZahlungen zur Abdeckung der Kosten ausreichend sein könnten.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">25</span><p class=\"absatzLinks\">c)</p>\n<span class=\"absatzRechts\">26</span><p class=\"absatzLinks\">Zudem wurden auch von den Klägern andere Positionen nicht\nbereits zu einem früheren Zeitpunkt abgerechnet, so dass die\nBeklagte im Hinblick auf diese Abrechnungen davon ausgehen konnte,\ndass daneben weitere Positionen nicht geltend gemacht würden.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">27</span><p class=\"absatzLinks\">d)</p>\n<span class=\"absatzRechts\">28</span><p class=\"absatzLinks\">Ein berechtigtes Vertrauen konnte die Beklagte schließlich auch\nnicht deswegen haben, weil die Kläger die Betriebskosten nicht\ninnerhalb eines Jahres nach Ablauf der Abrechnungsperiode\nabrechneten. Die Kläger waren nach Treu und Glauben nicht gehalten,\neine frühere Abrechnung zu erstellen. Dies gilt auch unter\nBerücksichtigung des den Klägern bekannten Umstandes, dass die\nBeklagte im Verhältnis zu ihren Endmietern der Ausschlussfrist des\n§ 20 NMV unterlag.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">29</span><p class=\"absatzLinks\">Die Beklagte war nach § 5 Abs. 2 des zwischen den Parteien\nbestehenden Mietvertrages verpflichtet, den Endmietern die Zahlung\nder Betriebskosten i.S.d. § 27 Abs. 1 der II. BV aufzuerlegen. Sie\nhätte danach zur Absicherung ihrer wirtschaftlichen Position von\nden Endmietern Nebenkostenvorauszahlungen unter Kalkulation der\nhier streitigen Positionen erheben müssen. Bereits mit Ablauf der\nersten Abrechnungsperiode hätte sie gegenüber ihren Mietern dann\nauch diese Positionen abrechnen müssen. Dass die Beklagte die\nErhebung von Nebenkostenvorausleistungen unterlassen hat, war für\ndie Kläger nicht erkennbar und im Hinblick auf § 5 Abs. 2\nMietvertrag aus ihrer Sicht auch nicht zu erwarten. Selbst wenn die\nKläger daher - z.B. wegen des Ausbleibens der Anforderung von\nBelegen durch die Beklagte - hätten erkennen können, dass die\nBeklagte ihrer Pflicht zur Erstellung von fristgerechten\nAbrechnungen nach § 20 Abs. 3 NMV nicht nachkam, konnten sie jedoch\nberechtigt annehmen, dass die Positionen bei der Beklagten\nausreichend durch Vorschusszahlungen gedeckt sein würden.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">30</span><p class=\"absatzLinks\">Zudem oblag der Beklagten ihrerseits im Rahmen des § 20 NMV die\nVerpflichtung, bei den Klägern wegen des Ausbleibens der\nAbrechnungen nachzufragen. Dies hätte unstreitig dazu geführt, dass\nAbrechnungen zeitnah erteilt worden wären, weil das Unterlassen der\nAbrechnung nur auf einem Versehen der Kläger beruhte. Das von der\nBeklagten behauptete schadensursächliche Verhalten beruht danach\nmaßgeblich auch darauf, dass sie sich im Verhältnis zu ihren\nEndmietern nicht vertragstreu verhalten hat. Im Rahmen der\nAbrechnungsfrist nach § 20 NMV ist nämlich der Vermieter, falls er\nan einer Abrechnung innerhalb der Ausschlussfrist gehindert ist,\nverpflichtet, alle zumutbaren Bemühungen zu unternehmen, um sich\ndie für die Abrechnung erforderlichen Unterlagen rechtzeitig zu\nbeschaffen, die Abrechnung fristgerecht zu erstellen und zu\nversenden. Hierzu gehört, dass der Vermieter auf dritte Personen\neinwirkt, Rechnungen und Belege so rechtzeitig zu übersenden, dass\ner seinerseits die Abrechnung rechtzeitig erstellen kann (AG Gronau\nDWW 1988, 213; Schmid: Handbuch der Mietnebenkosten, 6. Auflage,\n2001, Rz.3159; Palandt/Weidenkaff, 61. Auflage zum inhaltsgleichen\n§ 556 Abs. 3 BGB n.F. Rn. 12).</p>\n<span class=\"absatzRechts\">31</span><p class=\"absatzLinks\">e)</p>\n<span class=\"absatzRechts\">32</span><p class=\"absatzLinks\">Gegen die Annahme einer Verwirkung spricht schließlich auch,\ndass sich die Beklagte bereits außergerichtlich bereit erklärt\nhatte, die Nebenkostenanteile für die Gewerberäume zu zahlen,\nobwohl auch insoweit der gleiche Zeitablauf eingetreten war. Die\nBeklagte ging daher offensichtlich selbst, auch unter\nBerücksichtigung des Zeitmomentes, nicht davon aus, dass die\nAnsprüche verwirkt waren.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">33</span><p class=\"absatzLinks\">III.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">34</span><p class=\"absatzLinks\">Die Kläger können allerdings eine Verzinsung der Forderung gemäß\n§ 291 BGB in Höhe von 4 % erst ab Rechtshängigkeit der Klage, d.h.\nab 12. Juni 2001 geltend machen. Die Kläger haben eine frühere\nMahnung nicht hinreichend dargetan. Im übrigen kommt, da die\nForderungen der Kläger vor dem 1. Mai 2000 fällig waren, § 288 BGB\nin seiner vor dem 1. Mai 2000 gültigen Fassung zur Anwendung, der\neinen gesetzlichen Zinssatz von 4 % vorsieht.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">35</span><p class=\"absatzLinks\">Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 2. Oktober 2002 gibt\nkeinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">36</span><p class=\"absatzLinks\">IV.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">37</span><p class=\"absatzLinks\">Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus\n§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">38</span><p class=\"absatzLinks\">V.</p>\n<span class=\"absatzRechts\">39</span><p class=\"absatzLinks\">Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die\ndort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.</p>\n " }