List view for cases

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        "name": "Oberlandesgericht Düsseldorf",
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    "file_number": "5 U 85/01",
    "date": "2002-03-22",
    "created_date": "2019-03-12T15:01:24Z",
    "updated_date": "2020-12-10T12:59:07Z",
    "type": "Urteil",
    "ecli": "ECLI:DE:OLGD:2002:0322.5U85.01.00",
    "content": "<h2>Tenor</h2>\n\n<p>Die Berufung des Beklagten und die Anschlussbe-rufung des Kl&#228;gers gegen das am 11.06.2001 ver-k&#252;ndete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts D&#252;sseldorf werden zur&#252;ckgewiesen.</p>\n<p></p>\n<p>Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kl&#228;ger zu 7 % und der Beklagte zu 93 %.</p>\n<p></p>\n<p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p>\n<p></p>\n<p>Der Beklagte kann eine Vollstreckung des Kl&#228;gers durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 51.000 EUR ab-wenden, wenn nicht der Kl&#228;ger vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet.</p>\n<p></p>\n<p>Dem Kl&#228;ger wird gestattet, eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 500 EUR abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in dieser H&#246;he Sicherheit leistet.</p>\n<p></p>\n<p>Die Parteien k&#246;nnen die jeweils zu erbringenden Si-cherheiten durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete  B&#252;rgschaften einer in der Europ&#228;i-schen Union ans&#228;ssigen Gro&#223;bank oder &#246;ffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen.</p>\n<p></p>\n<p>Die Revision wird nicht zugelassen.</p>\n<p>\t</p><br style=\"clear:both\">\n\n<span class=\"absatzRechts\">1</span><p class=\"absatzLinks\"><span style=\"text-decoration:underline;\">Tatbestand</span></p>\n            <span class=\"absatzRechts\">2</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte beauftragte die S........... Bauunternehmung GmbH mit den Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben B......................................................................... in D&#252;sseldorf. Der Vertrag enth&#228;lt in den Allgemeinen Bedingungen eine Regelung bez&#252;glich der Rechtsfolgen f&#252;r den Fall einer &#220;berschreitung des Fertigstellungstermins. Der urspr&#252;nglich auf den 31.01.1996 festgelegte Fertigstellungstermin wurde nicht eingehalten. Mit den Estricharbeiten, die nach dem Vertrag 3 Wochen nach Eingang einer schriftlichen Aufforderung des Beklagten von der S........... Bauunternehmung GmbH aufgenommen werden sollten, beauftragte der Beklagte am 15.09.1996 ein Drittunternehmen. Am 20.09.1996 wurde der Konkurs &#252;ber das Verm&#246;gen der S........... Bauunternehmung GmbH er&#246;ffnet. Der Beklagte lie&#223; daraufhin die urspr&#252;nglich von der S........... Bauunternehmung GmbH auszuf&#252;hrenden Betonarbeiten ebenfalls von Drittunternehmen fertig stellen. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">3</span><p class=\"absatzLinks\">Der Kl&#228;ger als Konkursverwalter &#252;ber das Verm&#246;gen der S........... Bauunternehmung GmbH hat den restlichen Werklohn der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der Rechnung vom 08.11.1996 mit 78.935,95 DM beziffert. Der Beklagte hat demgegen&#252;ber einen Abzug aufgrund der Verwirkung der Vertragsstrafe geltend gemacht und sich ferner darauf berufen, dass nach Ziffer 35 der Allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen hinsichtlich des Entgeltanspruches f&#252;r nicht fertiggestellte Leistungen ein Abzug von 25 % gerechtfertigt sei sowie, dass die von ihm verauslagten Kosten f&#252;r die Fertigstellung der Estricharbeiten zu ber&#252;cksichtigen seien.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">4</span><p class=\"absatzLinks\">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">5</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:70px\">den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.935,95 DM nebst 5,5 % Zinsen seit dem 11.10.1999 zu zahlen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">6</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte hat beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">7</span><p class=\"absatzLinks\">  die Klage abzuweisen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">8</span><p class=\"absatzLinks\">Das Landgericht hat der Klage in H&#246;he von 74.085,51 DM stattgegeben. Der restliche Werklohnanspruch von 78.935,95 DM sei durch die Aufrechnung des Beklagten in H&#246;he von 4.850,44 DM erloschen. In dieser H&#246;he stehe dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch zu, weil ihm insoweit Mehrkosten f&#252;r die Durchf&#252;hrung der Estricharbeiten entstanden seien. Hingegen sei die Aufrechnung mit einem Vertragstrafenanspruch unberechtigt, weil die diesbez&#252;gliche Regelung des Bauvertrages gegen das AGB-Gesetz versto&#223;e und deshalb unwirksam sei. Auch der in Ziffer 35 der Gesch&#228;ftsbedingungen festgelegte pauschale Abzug von der Rechnung f&#252;r bis zur Vertragsbeendigung erbrachte Teilleistungen sei unwirksam.  </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">9</span><p class=\"absatzLinks\">Mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Entscheidung des Landgerichts soweit die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe erfolglos blieb. Hierzu tr&#228;gt er vor:</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">10</span><p class=\"absatzLinks\">Die Vertragsstrafenregelung in den Allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen beinhalte keine unzul&#228;ssige Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz. Es sei durch die Wortwahl lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass die Vertragsstrafe gesondert vereinbart sei. Die Regelung sei zudem nicht verschuldensunabh&#228;ngig gestaltet, auch wenn das Erfordernis eines schuldhaften Versto&#223;es nicht ausdr&#252;cklich genannt sei. Da die Verz&#246;gerung 278 Tage betragen habe, k&#246;nne er gem&#228;&#223; der vereinbarten Kappungsgrenze 5 % der Gesamtauftragssumme, mithin 66.689,74 DM verlangen. Hierauf sei der Schaden in H&#246;he der Mehrkosten f&#252;r den Estrich anzurechnen, so dass er mit der Forderung von 61.839,30 DM aufrechnen k&#246;nne.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">11</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">12</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:71px\">das erstinstanzliche Urteil abzu&#228;ndern und die Klage in H&#246;he von weiteren 61.839,30 DM abzuweisen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">13</span><p class=\"absatzLinks\">Der Kl&#228;ger beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">14</span><p class=\"absatzLinks\">  die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">15</span><p class=\"absatzLinks\">Der Kl&#228;ger f&#252;hrt aus:</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">16</span><p class=\"absatzLinks\">Gem&#228;&#223; der Formulierung der Gesch&#228;ftsbedingung &#252;ber die Vertragsstrafe sei eine Anrechnung des Schadensersatzes auf die Strafe ausgeschlossen, so dass die Klausel unwirksam sei, weil sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben in Abweichung von der gesetzlichen Regelung benachteilige. Auch aus der weiteren Regelung in Ziffer 35 der Gesch&#228;ftsbedingungen ergebe sich die von dem Beklagten gewollte Kumulation der Anspr&#252;che, da dort ausdr&#252;cklich die Geltendmachung von Schadensersatz neben der Vertragsstrafe genannt sei. Aus der von dem Beklagten gew&#228;hlten Formulierung ergebe sich zudem, dass er das Verschulden habe abbedingen wollen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">17</span><p class=\"absatzLinks\">Mit seiner Anschlussberufung macht der Kl&#228;ger die weitere Werklohnforderung in H&#246;he von 4.850,44 DM geltend. Das Landgericht habe die Aufrechnung des Beklagten zu Unrecht als begr&#252;ndet angesehen, denn die Mehrkosten des Beklagten f&#252;r die Estricharbeiten seien bestritten und bisher nicht bewiesen. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">18</span><p class=\"absatzLinks\">Der Kl&#228;ger beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">19</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:70px\">unter teilweiser Ab&#228;nderung des Urteils des Landgerichts D&#252;sseldorf vom 11. Juni 2001 den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.935,95 DM nebst Zinsen in H&#246;he von 1 % &#252;ber dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 11. November 1996 bis zum 31.12.1999 und von 1 % &#252;ber dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilit&#228;t der Europ&#228;ischen Zentralbank seit dem 01.01.2000 - mindestens aber 4 % - zu zahlen. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">20</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte beantragt,</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">21</span><p class=\"absatzLinks\">  die Anschlussberufung zur&#252;ckzuweisen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">22</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte weist darauf hin, dass er ausf&#252;hrlich dargelegt habe, dass und welche Mehrkosten durch die Ausf&#252;hrung der Estricharbeiten durch ein Drittunternehmen entstanden seien, w&#228;hrend das Bestreiten des Kl&#228;gers nur pauschal und unsubstantiiert sei.  </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">23</span><p class=\"absatzLinks\"><span style=\"text-decoration:underline;\">Entscheidungsgr&#252;nde</span></p>\n            <span class=\"absatzRechts\">24</span><p class=\"absatzLinks\">Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Kl&#228;gers sind zul&#228;ssig. Beide Rechtsmittel haben aber keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass dem Kl&#228;ger ein Zahlungsanspruch in H&#246;he von 74.085,51 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.10.1999 gegen den Beklagten zusteht. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">25</span><p class=\"absatzLinks\">Der der H&#246;he nach unstreitig richtig berechnete, restliche Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin von 78.935,95 DM ist in H&#246;he von 4.850,44 DM durch Verrechnung mit dem Schadensersatz des Beklagten wegen der Mehrkosten f&#252;r das Einbringen des Estrichs erloschen. Dar&#252;ber hinaus steht dem Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegen die Gemeinschuldnerin zu. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">26</span><p class=\"absatzLinks\">I.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">27</span><p class=\"absatzLinks\">Dem Beklagten steht der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 66.689,74 DM nicht zu.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">28</span><p class=\"absatzLinks\">\n1) </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">29</span><p class=\"absatzLinks\">Der Beklagte greift die Feststellung des Landgerichts, dass es sich bei der Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 um eine von dem Beklagten gestellte Allgemeine Gesch&#228;ftsbedingung handelt nicht an. Der Einzelrichter hat zutreffend unter W&#252;rdigung der durchgef&#252;hrten Beweisaufnahme ausgef&#252;hrt, dass die Gesch&#228;ftsbedingungen von dem Beklagten gestellt worden sind. Auch aus den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen ergibt sich nicht, dass das Ob der Gesch&#228;ftsbedingung zur Vertragsstrafe zur Disposition gestanden h&#228;tte. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">30</span><p class=\"absatzLinks\">2) </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">31</span><p class=\"absatzLinks\">Die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 der Allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen verst&#246;&#223;t gegen &#167; 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz und ist daher unwirksam. Die Gesch&#228;ftsbedingung im Anschluss an den auf den 31.01.1996 festgelegten Fertigstellungstermin lautet:</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">32</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:35px\">\"Eine &#220;berziehung dieses Fertigstellungstermin - soweit nicht witterungsbedingte Gr&#252;nde, h&#246;here Gewalt, oder vom Auftraggeber zu vertretende Gr&#252;nde vorliegen - f&#252;hrt zu Schadensersatzanspr&#252;chen des Auftraggebers, unbeschadet seines au&#223;erordentlichen K&#252;ndigungsrechts. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">33</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:35px\">Als Vertragsstrafe wird gesondert vereinbart: Pro Arbeitstag Termin&#252;berschreitung 0,1 % bei bis zu 5 % des Gesamtauftrages.\"</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">34</span><p class=\"absatzLinks\">a)</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">35</span><p class=\"absatzLinks\">Die Auslegung dieser Bedingung f&#252;hrt zu dem Ergebnis, dass danach die Vertragsstrafe zus&#228;tzlich zum Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden kann.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">36</span><p class=\"absatzLinks\">Allgemeine Gesch&#228;ftsbedingungen sind objektiv unter Verzicht auf die individuell-konkreten Momente auszulegen (BGH in NJW-RR 1990, 1525, 1526). Dies bedeutet, dass sich die Auslegung nicht an dem Verst&#228;ndnis des konkreten Empf&#228;ngers, sondern des Durchschnittskunden orientiert (vgl. st&#228;ndige Rechtsprechung des BGH so in NJW-RR 1995, 1303, 1304; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage, &#167; 5 Rd. 17, 22 mit zahlreichen Nachweisen). Hierbei ist ausgehend vom Wortlaut und der systematischen Stellung der Klausel innerhalb der Gesch&#228;ftsbedingungen unter Ber&#252;cksichtigung der bei Vertr&#228;gen dieser Art typischen beiderseitigen Interessen der wirtschaftliche Sinn und Zweck der Klausel festzustellen (BGH in NJW 1990, 1178; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1999, &#167; 5 Rn. 7). </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">37</span><p class=\"absatzLinks\">Dem Wortlaut der Klausel nach wird dem Beklagten als Verwender das Recht einger&#228;umt, die Vertragsstrafe <span style=\"text-decoration:underline;\">gesondert</span>, d.h. neben und unabh&#228;ngig von anderen Anspr&#252;chen geltend zu machen. Die Formulierung schlie&#223;t eine Anrechnung der Schadensersatzanspr&#252;che gerade aus. Dies ergibt sich auch aus der systematischen Stellung der Bedingung. Denn in dem vorgehenden Absatz wird die Schadensersatzpflicht im Falle von Bauzeitverz&#246;gerungen festgehalten und daran anschlie&#223;end unabh&#228;ngig von dem Schadensersatz \"gesondert\" die Vertragsstrafe. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen der Beklagte hatte, als er die Klausel in seine Allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen aufnahm. Allein entscheidend ist, dass f&#252;r das Verst&#228;ndnis des Durchschnittskunden damit festgeschrieben wird, dass unabh&#228;ngig vom Schadensersatz zus&#228;tzlich die Vertragsstrafe zu leisten ist. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">38</span><p class=\"absatzLinks\">Dass die Vertragsstrafe auch bei Vertr&#228;gen, die unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen werden, ausdr&#252;cklich und gesondert vereinbart werden muss, worauf der Beklagte unter Hinweis auf die Kommentierung zur VOB/B hinweist (vgl. D&#246;ring in Ingenstau/Korbion, VOB - Kommentar, 14. Auflage, &#167; 11 Rn. 2), rechtfertigt keine andere Auslegung der Klausel. Denn damit wird lediglich klargestellt, dass allein durch die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag eine Vertragsstrafe noch nicht vereinbart ist, weil dies der ausdr&#252;cklichen, gesonderten Regelung bedarf. Die von dem Beklagten verwandte Klausel will aber nicht klarstellen, dass zus&#228;tzlich und ausdr&#252;cklich zu der vereinbarten VOB/B auch eine Vertragsstrafenregelung gilt. Denn in der Gesch&#228;ftsbedingung unter Ziffer 21 fehlt jeder Hinweis auf die VOB/B. F&#252;r den Vertragspartner des Beklagten ergibt sich kein Bezug zur VOB, sondern nur der Bezug zu den zuvor genannten Schadensersatzanspr&#252;chen, neben denen die Vertragsstrafe gesondert zu zahlen ist. </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">39</span><p class=\"absatzLinks\">\nb) </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">40</span><p class=\"absatzLinks\">Die Klausel, die es dem Verwender erm&#246;glicht, unabh&#228;ngig von seinem Schadenseratzanspruch die Vertragsstrafe zu verlangen, verst&#246;&#223;t gegen &#167; 9 AGB-Gesetz.. Denn darin liegt eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die den Kunden unangemessen benachteiligt. Nach &#167; 340 Ab. 2 BGB ist die verwirkte Strafe auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Es handelt sich hierbei um einen sachgerechten Interessenausgleich, eine am Gerechtigkeitsgebot orientierte Anrechnungsvorschrift, so dass die Abdingung der Anrechnung in Allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen unwirksam ist (vgl. BGHZ 63, 256).<b> </b>Dies gilt auch im kaufm&#228;nnischen Verkehr (BGH in NJW 1985, 53, 56). </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">41</span><p class=\"absatzLinks\">c) </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">42</span><p class=\"absatzLinks\">Selbst wenn man die Klausel f&#252;r mehrdeutig halten wollte, n&#228;mlich entweder in dem Sinne einer ausdr&#252;cklichen Vertragsstrafenregelung neben den allgemeinen Vertragsregelungen oder einer von dem Schadensersatzanspruch unabh&#228;ngigen Vertragsstrafe, ist die Klausel unwirksam. Denn dann gilt die Unklarheitsregel des &#167; 5 AGB-Gesetz. Da die Klausel bei der kundenfeindlichen Auslegung als Kumulation von Schadensersatz und Vertragsstrafe unwirksam ist, ist die Bedingung auch bei einer Mehrdeutigkeit insgesamt unwirksam (vgl. hierzu Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O. &#167; 5 Rn. 31; Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., &#167; 5 Rn. 33 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BGH in NJW 1992, 1097, 1099). </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">43</span><p class=\"absatzLinks\">d)</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">44</span><p class=\"absatzLinks\">Die Gesch&#228;ftsbedingung ist zudem auch deshalb unwirksam, weil die Vertragsstrafe verschuldensunabh&#228;ngig festgelegt wird. Sie widerspricht damit dem gesetzlichen Leitbild des &#167; 339 BGB. Das Absehen vom Verschuldenserfordernis f&#252;hrt zur Unwirksamkeitsvermutung der Klausel nach &#167; 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, die nur bei Vorliegen eines vom Verwender nachzuweisenden besonderen Bed&#252;rfnisses ausger&#228;umt werden kann (BGHZ 72, 174, 178; in NJW 1985, 57; in NJW-RR 1991, 1013, 1015). </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">45</span><p class=\"absatzLinks\">Eine Vertragsstrafenklausel braucht nicht den ausdr&#252;cklichen Hinweis zu enthalten, dass sie nur bei einem schuldhaften Versto&#223; des Kunden verwirkt ist. Dies kann sich auch konkludent aus den Umst&#228;nden ergeben, wobei f&#252;r den Verbraucher eine deutliche Erkennbarkeit der Verschuldensvoraussetzung gew&#228;hrleistet sein muss. Die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 der Gesch&#228;ftsbedingungen des Beklagten enth&#228;lt aber keinen Hinweis, dass sie nur bei Verschulden verwirkt ist. Dies ist f&#252;r den Kunden auch nicht aufgrund der vorangehenden Regelung zum Schadensersatz erkennbar, in der bestimmte Umst&#228;nde genannt sind, die eine Schadensersatzpflicht nicht ausl&#246;sen. Denn weil die Vertragsstrafe gesondert vereinbart wird, ergibt sich f&#252;r den Durchschnittskunden schon nicht der Bezug zu den beim Schadensersatz genannten Ausnahmeregelungen. Es ist f&#252;r ihn nicht erkennbar, dass bei den dort genannten Gr&#252;nden nicht nur kein Schadensersatz, sondern auch keine Vertragsstrafe zu zahlen ist. Zudem umfassen die bei der Schadensersatzklausel genannten Umst&#228;nde nicht s&#228;mtliche, bei denen ein Verschulden zu verneinen w&#228;re, so dass sich daraus gerade keine vollst&#228;ndig verschuldensunabh&#228;ngige Regelung feststellen l&#228;sst. Einen berechtigten Grund f&#252;r eine Vertragsstrafenregelung, deren Verwirkung ein Verschulden nicht voraussetzt, hat der Beklagte nicht dargetan.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">46</span><p class=\"absatzLinks\">II.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">47</span><p class=\"absatzLinks\">Das Landgericht hat zu Recht die zus&#228;tzlichen Kosten von 4.850,44 DM f&#252;r die Estricharbeiten von dem Werklohnanspruch in Abzug gebracht. Denn in dieser H&#246;he steht dem Beklagten der zur Verrechnung gestellte Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten nach &#167; 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B zu.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">48</span><p class=\"absatzLinks\">Es ist unstreitig, dass die Gemeinschuldnerin ihre Arbeiten im November 1996 noch nicht abgeschlossen hatte. Die auf Abruf zu erbringenden Estricharbeiten waren noch nicht ausgef&#252;hrt. Der Beklagte war wegen der Er&#246;ffnung des Konkursverfahrens &#252;ber das Verm&#246;gen der Gemeinschuldnerin daher zu seiner K&#252;ndigung vom 04.11.1996 berechtigt. Daf&#252;r, dass der Beklagte treuwidrig die Fertigstellung der Arbeiten der Gemeinschuldnerin vor Beginn des Konkursverfahrens verhindert h&#228;tte, ergibt sich kein Anhalt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausf&#252;hrungen des landgerichtlichen Urteils, die der Beklagte nicht konkret angreift, Bezug genommen werden.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">49</span><p class=\"absatzLinks\">Zu Recht hat das Landgericht das Bestreiten hinsichtlich der H&#246;he der Mehrkosten als unsubstantiiert zur&#252;ckgewiesen. Da die Gemeinschuldnerin die Rohbauarbeiten ausgef&#252;hrt hatte, h&#228;tte sie zu dem bereits  von dem Architekten des Beklagten erhobenen Vorwurf, es l&#228;gen Ma&#223;abweichungen von mehreren Zentimetern vor, konkret Stellung nehmen m&#252;ssen. Auch zu den vorgelegten Tagelohnzetteln h&#228;tte der Kl&#228;ger nach Erkundigung bei der Gemeinschuldnerin, die die &#214;rtlichkeit kennt, konkret vortragen m&#252;ssen.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">50</span><p class=\"absatzLinks\">Auch hinsichtlich des Zinsanspruches ist die Anschlussberufung nicht begr&#252;ndet. Denn es fehlt f&#252;r den Zinsanspruch nach &#167; 16 Nr. 5 VOB/B an der erforderlichen Nachfrist. Das Setzen dieser Frist und der fruchtlose Ablauf sind grundlegende Voraussetzungen f&#252;r den erh&#246;hten Zinsanspruch (BGH in NJW 1961, 1968; Locher in Ingenstau/Korbion, a.a.O. &#167; 16 Rn. 279).</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">51</span><p class=\"absatzLinks\">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus &#167;&#167; 708 Nr. 10, 713 ZPO.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">52</span><p class=\"absatzLinks\">Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des &#167; 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">53</span><p class=\"absatzLinks\">Streitwert des Berufungsverfahrens: 34.097,93 EUR (Berufung: 31.617,94 EUR;                </p>\n            <span class=\"absatzRechts\">54</span><p class=\"absatzLinks\" style=\"margin-left:35px\">Anschlussberufung 2.479,99 EUR)</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">55</span><p class=\"absatzLinks\">Beschwer des Beklagten: 31.617,94 EUR</p>\n            <span class=\"absatzRechts\">56</span><p class=\"absatzLinks\">Beschwer des Kl&#228;gers:       2.479,99 EUR</p>\n      "
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