Tenor

In dem Insolvenzeröffnungsverfahren

wird der Er­öff­nungs­an­trag der Antragstellerin zu 2) vom 09.03.2011 als unzulässig abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Schuldners tragen dieser und die Antragstellerin zu 2) jeweils zu 50 %. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 1) trägt der Schuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 2) trägt diese selbst.

Ge­gen­stands­wert: 4.000,00 EUR

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G r ü n d e

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I.

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Der Schuldner betreibt mit zwei Vollzeitkräften und einer Teilzeitkraft ein Einzelunternehmen mit dem Geschäftszweig Blumeneinzelhandel, Friedhofsgärtnerei und Landschaftsbau an zwei Betriebsstätten in N-Stadt und L-Stadt.

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Mit Antrag vom 22.02.2011, bei Gericht eingegangen am 26.02.2011, Aktenzeichen 91 IN 68/11, beantragte die Antragstellerin zu 1) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Mit Antrag vom 09.03.2011 beantragte zudem die Antragstellerin zu 2), Aktenzeichen 91 IN 85/11, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Gericht ordnete mit Beschluss vom 28.04.2011 Beweiserhebungen u.a. zum Vorliegen eines Insolvenzgrundes an. Der Sachverständige M erstattete unter dem 05.05.2011 dahin Bericht, dass im Hinblick auf die offenstehenden Forderungen der Antragstellerinnen und dem Nichtvorhandensein von flüssigen Mitteln von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei. Mit Beschluss vom 09.05.2011 ordnete das Gericht auf Anregung des Sachverständigen die vorläufige Insolvenzverwaltung an.

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Die Lebensgefährtin des Schuldners leistete in der Zeit vom 11.05.2011 bis zum 16.05.2011 insgesamt Zahlungen in Höhe von 15.147,08 EUR an Gläubiger des Schuldners, deren Forderungen fällig waren. Unter diesen Gläubigern befinden sich auch die Antragstellerinnen. Der Schuldner ist nach den zwischen ihm und seiner Lebensgefährtin geschlossenen Vereinbarungen jedenfalls derzeit nicht zur Rückzahlung des geleisteten Betrages verpflichtet. Mit der S-Bank eG in T-Stadt, der Grundpfandrechtsgläubigerin, vereinbarte der Schuldner einen Aufschub der Verwertung der Sicherheiten bis zum 30.09.2011. Den beiden in der Betriebsstätte in N-Stadt beschäftigten Arbeitnehmerinnen sprach der Schuldner zum Ende des Monats Mai die Kündigung aus und meldete die bei der Antragstellerin zu 2) versicherte Vollzeitkraft zum Ende des Monats Mai ab. Weitere Arbeitnehmer des Schuldners sind bei der Antragstellerin zu 2) derzeit nicht gemeldet.

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Der vorläufige Insolvenzverwalter erstattete mit Datum vom 19.05.2011 sein Abschlussgutachten und kommt zu dem Ergebnis, dass im Zeitpunkt der Antragstellung eine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe, diese aber nicht mehr bestehe. Wegen der Einzelheiten wird auf das zu den Akten gereichte Abschlussgutachten (91 IN 68/11, Bl. 98 ff d.A.) Bezug genommen.

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Die Antragstellerin zu 1) hat den Antrag mit Schreiben vom 17.05.2011, eingegangen bei Gericht am 20.05.2011, für erledigt erklärt und beantragt, dem Schuldner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

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Die Antragstellerin zu 2) beruft sich auf § 14 Abs. 1 S. 2 InsO und erklärte mit Schreiben vom 28.05.2011, dass sie um Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens bitte; eine Erledigung werde nicht erklärt.

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Der Schuldner hat sich mit Schreiben vom 06.06.2011 der Erledigungserklärung der Antragstellerin zu 1) angeschlossen und beantragt, der Antragstellerin zu 1) die Kosten aufzuerlegen.

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Das Gericht hat mit Beschluss vom 07.07.2011 die Verfahren 91 IN 68/11 und 91 IN 85/11 unter Führung des zuerst genannten Verfahrens verbunden.

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II.

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1.

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Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags der Antragstellerin zu 1) ist nur noch eine Kostenentscheidung gemäß § 4 InsO, § 91 a ZPO zu treffen.

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2.

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Der Antrag der Antragstellerin zu 2) auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist unzulässig. Mit der Erfüllung der Forderungen durch den Schuldner ist die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 14 Abs. 1 S. 1 InsO, das Bestehens einer Forderung, weggefallen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 2) liegen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO, der die Weiterverfolgung des Eröffnungsantrags trotz Befriedigung des Gläubigers ermöglicht, nicht vor.

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§ 14 Abs. 1 S. 2 InsO setzt voraus, dass in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung des Verfahrens gestellt worden ist. Bei Eingang des Antrags der Antragstellerin zu 2) am 11.03.2011 war bereits parallel ein weiteres Antragsverfahren anhängig, nämlich der Antrag der Antragstellerin zu 1). Dieses weitere Antragsverfahren ist nach Auffassung des Gerichts aber nicht als vorheriges Antragsverfahren i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 InsO aufzufassen.

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Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO muss es sich um einen Antrag handeln, der innerhalb des Zweijahreszeitraums „gestellt worden (ist)“. Fraglich ist, ob der § 14 Abs. 1 S. 2 InsO auch dann greift, wenn die Antragstellung in dem Vorstück mit nur geringem zeitlichen Vorlauf erfolgt ist und beide Verfahren parallel geführt und entschieden werden. Es stellt sich die Frage, ob das in § 14 Abs. 1 S. 2 InsO gemeinte Antragsverfahren ein im Zeitpunkt des Eingangs des zweiten Antrags abgeschlossenes Antragsverfahren sein muss.

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Nach dem Wortlaut der Vorschrift („gestellt worden (ist)“ lässt sich auch ein paralleles, noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren unter den § 14 Abs. 1 S. 2 InsO fassen. Unter Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck ist nach Auffassung des Gerichts aber ein vorangegangenes abgeschlossenes Antragsverfahren vorauszusetzen.

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Verfolgt man die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, so ist zunächst festzustellen, dass es in einer früheren Entwurfsfassung des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO (Art. 3 Nr. 1 RegE HBeglG 2011 i.d.F. der BT-Drucks. 17/3030 v. 27.09.2010) noch heißt: „Der Antrag wird nicht allein dadurch unzulässig, dass der Schuldner nach Antragstellung die Forderung erfüllt“. Von einem vorhergegangen Antragsverfahren innerhalb eines Zweijahreszeitraums war nicht die Rede. Dieses Erfordernis wurde erst später in die vom Bundestag beschlossene Fassung des HBeglG 2011, BGBl. I 2010, S. 1885, 1893, 1998 aufgenommen. Zu diesem Gesetzesbeschluss heißt es in einer Begründung (jurisPR-InsR 23/2010 Anm. 1 Wimmer vom 25.11.2010):

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„a) Ziel der Regelung

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… Möchte die Finanzverwaltung oder ein Sozialversicherungsträger von der Möglichkeit Gebrauch machen, trotz Erfüllung der Forderung den Insolvenzantrag aufrechtzuerhalten, so hat das Insolvenzgericht besonders sorgfältig zu ermitteln, ob dennoch ein Insolvenzgrund glaubhaft gemacht ist. Dies hat auch für den Fall zu gelten, dass der Schuldner die Forderung erst nach Zulassung des Insolvenzantrags erfüllt. Nach § 5 InsO gilt dann zwar grundsätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz, dennoch ist der antragstellende Gläubiger weiterhin verpflichtet, den Insolvenzgrund glaubhaft zu machen. Gelingt ihm das nicht, so wird der aufrechterhaltene Antrag als unzulässig abgewiesen. … Es wäre deshalb rechtswidrig, wenn das Insolvenzgericht in einer solchen Situation von Amts wegen Ermittlungen anstellen würde, ob ein Insolvenzgrund tatsächlich gegeben ist. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen durch das Gericht seitens des Gerichts besteht somit auch nicht die Gefahr, dass ein Schudlner mit lediglich vorübergehenden Zahlungsstockungen durch einen solchen aufrechterhaltenen Insolvenzantrag aus dem Markt gedrängt wird, obwohl er aus eigener Kraft noch sanierungsfähig wäre.

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b) Die „Freischussregelung“

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Da aber nicht auszuschließen ist, dass manche Gerichte etwas übereifrig von ihrer Amtsermittlungsbefugnis Gebrauch machen, wurde im Gesetzgebungsverfahren § 14 Abs. 1 InsO in Anlehnung an einer Regelung aus dem Mietrecht dergestalt ergänzt, dass ein Insolvenzantrag nach Erfüllung der dem Antrag zu Grunde liegenden Forderung nur dann aufrechterhalten werden kann, wenn gegen den Schuldner in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits einmal ein Insolvenzantrag gestellt und das vorangegangene Verfahren nach der Begleichung der Forderung nicht fortgeführt wurde. Liegt innerhalb des Zweijahreszeitraums nur ein Insolvenzantrag vor, so bleibt es bei der bisherigen Rechtslage.“

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Aus den Begründungen zum Gesetzestext ist mithin abzulesen, dass Voraussetzung für die fortbestehende Zulässigkeit des Eröffnungsantrags nach Erfüllung der Forderung die fortbestehende Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes sein soll. Wenn innerhalb des Zweijahreszeitraums „bereits einmal ein Insolvenzantrag gestellt (wurde) und das vorangegangene Verfahren nach Begleichung der Forderung nicht fortgeführt (worden ist)“, dann formuliert der Gesetzgeber eine Vermutung für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes (vgl. auch Marotzke, ZInsO 2011, 841, 851 der bei der Frage, ob ein mangels Masse abgewiesenes Vorstück als vorangegangenes Antragsverfahren i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 InsO zu verstehen ist, auf eine „indizielle Wirkung für das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes“ abstellt). Der Schuldner soll einen „Freischuss“ haben. Noch in der ersten Krisensituation soll er sich des Insolvenzantragsverfahrens durch Begleichung der Forderung entledigen können und eine ggfs. vorübergehende Zahlungsstockung aus eigener Kraft überwinden. Erst eine sich innerhalb des Zweijahreszeitraums ergebende zweite Krisensituation ist in den Augen des Gesetzgebers als ausreichendes Indiz für das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zu verstehen und lässt die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags trotz Forderungserfüllung zugunsten der Sozialkassen und des Fiskus zur Vermeidung von Verlusten fortbestehen. Ein parallel geführtes Antragsverfahren, das am 22.02.2011 bei Antragseingang des weiteren Verfahrens am 09.03.2011 eingegangen ist, ist Ausdruck einer Krisensituation. Der Schuldner hat vorliegend den vom Gesetzgeber gewollten „Freischuss“ noch nicht in Anspruch genommen.

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Aus Sicht des Gerichts würde es wegen des eindeutigen Wortlauts des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO zu weit führen, die Vorschrift dahin erweitert auszulegen, dass auch eine fortbestehende Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes ohne Vorhandenseins eines Vorstücks den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO eröffnet. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien sprechen dagegen. Denn der Gesetzgeber wollte dem Insolvenzrichter gerade diese Prüfungsbefugnis nehmen, aus Sorge, der Insolvenzrichter könne „übereifrig“ von der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes ausgehen und damit Unternehmen in das Insolvenzverfahren führen, die noch aus eigener Kraft sanierungsfähig wären.

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Das führt vorliegend zu dem ggfs. unbefriedigenden, aber in der Sache richtigen Ergebnis, dass das Gericht den Antrag der Antragstellerin zu 2) auf Eröffnung des Verfahrens mangels Vorliegens eines vorangegangenem Antragsverfahrens i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 InsO für unzulässig erachtet, auch wenn die sich zeitlich mit den Erklärungen überschneidenden Ermittlungen des Sachverständigen ergeben haben, dass der Antrag ursprünglich begründet und erst durch die kurzfristig seitens der Lebensgefährtin des Schuldners vorgenommenen Zahlungen und mit Gläubigern hinsichtlich der Fälligkeit von Forderungen getroffenen Vereinbarungen unbegründet geworden ist.

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Hinzu kommt, dass auch Bedenken hinsichtlich eines fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin zu 2) bestehen. Denn ausweislich der Gesetzesbegründungen dürfte von einem trotz Erfüllung der Forderung fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnis nur bei den Sozialversicherungsträgern und dem Fiskus auszugehen sein, weil bei ihnen „nicht die Möglichkeit besteht, die Verbindung zum Schuldner einseitig zu beenden“ (vgl. jurisPR-InsR 23/2010 Anm. 1 Wimmer und Art. 3 Nr. 1 RegE HBeglG 2011 i.d.F. der BT-Drucks. 17/3030 v. 27.09.2010). Es geht darum, Verluste der Sozialkassen und des Fiskus zu vermeiden. Vorliegend ist die bei der Antragstellerin zu 2) versicherte Arbeitnehmerin aber abgemeldet worden. Zunächst werden weitere Verbindlichkeiten bei der Antragstellerin zu 2) jedenfalls nicht entstehen. Verluste dürften zunächst jedenfalls nicht zu befürchten sein. Sollten Schuldner dazu übergehen, Arbeitnehmer der Kassen, die ihre Antragsrechte nach § 14 Abs. 1 S. 2 InsO verfolgen, abzumelden, so wäre dies im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Die Abmeldung von Arbeitnehmern darf keine Möglichkeit zur Umgehung der Antragsvoraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO sein. Aus dem Bericht und der von dem Schuldner vorgelegten und von seinem Steuerberater erstellten Rentabilitätsvorschau für Juni 2011 (und auch für die nachfolgenden Monate Juli und August) ist ein Umsatz für die Betriebsstätte in N-Stadt aber nicht vorgesehen, so dass Einiges dafür spricht, dass die Kündigung der bei der Antragstellerin versicherten Arbeitnehmerin nicht lediglich vor dem Hintergrund der Insolvenzantragstellung erfolgte. Offensichtlich soll die Betriebsstätte in N-Stadt nicht weiter betrieben werden.

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Die Kostenausspruch folgt aus § 4 InsO, § 91 Abs. 1 S. 1, 91 a ZPO. Da der Antrag der Antragstellerin zu 2) als unzulässig abgewiesen worden ist, liegen die Voraussetzungen für einen Kostenausspruch gemäß § 14 Abs. 3 InsO nicht vor. Die Vorschrift regelt nur die Kostenfolge, wenn der Antrag als unbegründet abgewiesen wird.

29

Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags der Antragstellerin zu 1) trifft den Schuldner unter Berücksichtigung des Sach - und Streitstands im Zeitpunkt der Erledigung gemäß § 91 a ZPO die Kostenlast. Der von der Antragstellerin zu 1) gestellte Antrag war ursprünglich zulässig und - nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen M - im Zeitpunkt der Antragstellung auch begründet. Erst die Begleichung der Forderung hat zur Unzulässigkeit des Antrags geführt.

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Im Hinblick auf beide Antragsverfahren ist eine einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung der gegenseitigen Unterliegensanteile nach der Baumbachschen Kostenformel zu treffen. Ins Gewicht fallen dürften insbesondere die mit 1.045,90 EUR bereits an den Sachverständigen angewiesenen Gutachterkosten. Hierbei ist zu berücksichtigten, dass diese Kosten letztlich zufällig in dem erledigten Antragsverfahren 91 IN 68/11 angefallen sind, dessen Kosten der Schuldner zu tragen hat. Da die Kostenlast des als unzulässig abgewiesenen Antrags der Antragsstellerin zu 2) diese trifft, ist sie an den Gerichtskosten hälftig zu beteiligen. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass sie ausdrücklich auf die Bedenken des Gerichts bezüglich der Zulässigkeit des Antrags nach § 14 Abs. 1 S. 2 InsO hingewiesen worden ist, auch nicht unbillig. Sie hätte ebenfalls eine Erledigung der Hauptsache erklären können. Die Kostenfolge hätte dann den Schuldner getroffen, der mit seinem Verhalten Anlaß zur Antragstellung gegeben hat.

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Die­ser Be­schluss kann von je­der an­trag­stellen­den Par­tei in­ner­halb von zwei Wo­chen ab Zu­stel­lung beim In­sol­venz­ge­richt mit der so­for­ti­gen Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den (§ 34 InsO). Zur Wah­rung der Frist ge­nügt die Ein­le­gung der Be­schwer­de beim hie­si­gen Land­ge­richt.