Auf die Erinnerung des Beklagtenvertreters vom 27.10.2008 gegen die Vergütungsfestsetzung vom 22.10.2008 wird die Kostenbeamtin angewiesen, den Vergütungsantrag des Beklagtenvertreters neu zu bescheiden, wobei anstelle der Anrechnung einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG nur eine im Rahmen der Beratungshilfe entstehende Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV RVG anteilig abzuziehen ist.

Der Erinnerungsführer vertrat die Beklagte, ein einkommens- und vermögensloses Kind, gerichtlich in einem gegen sie geführten Prozess auf Abänderung des zu ihren Gunsten bestehenden Unterhaltstitels. Der Kläger hatte am 02.05.2008 die Beklagte außerprozessual aufgefordert, auf ihre Rechte aus dem Unterhaltstitel zu verzichten. Die Beklagte, vertreten durch ihre Mutter, wandte sich an den Erinnerungsführer. Dieser lehnte mit Schreiben vom 14.05.2008 das Ansinnen des Klägers ab. Gleichzeitig stellte er für die Beklagte beim Amtsgericht Beratungshilfeantrag. Der Kläger erhob mit am 27.06.2008 beim Gericht eingegangenem Schriftsatz Abänderungsklage. Mit Beschluss vom 30.7.2008 bewilligte das Gericht der Beklagten für die Verteidigung gegen die Klage Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsanordnung unter Beiordnung des Erinnerungsführers. Mit Beschluss vom 08.10.2008 wies die Rechtspflegerin den Beratungshilfeantrag der Beklagten zurück; die Beklagte sei nicht auf Beratungshilfe durch Rechtsanwälte angewiesen, da sie sich durch das Jugendamt qualifizierte Hilfe leisten lassen könne.

Bei der Festsetzung der Prozessgebühren des Erinnerungsführers wurde die Verfahrensgebühr auf 0,65 gekürzt. Hiergegen richtet sich die Erinnerung. Der Erinnerungsführer macht geltend, keine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG erhalten zu haben. Anzurechnen sei lediglich die anteilige Gebühr aus Nr. 2503 RVG. Der Bezirksrevisor hat unter Hinweis auf die Entscheidungen des BGH vom 07.03.2007 - VIII ZR 86/06 und vom 22.01.2008 (NJW 2008, 1323) beantragt, die Erinnerung zurück zu weisen. Insbesondere sei für eine Anrechnung nur einer fiktiven ermäßigten Beratungshilfegebühr bei Nicht-Inanspruchnahme von Beratungshilfe kein Raum (OLG Thüringen 30.10.2008 3 WF 396/08)

Die Erinnerung ist begründet. Entgegen der Auffassung des Bezirksrevisors ist keine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG anteilig anzurechnen. Eine solche ist für den Beklagtenvertreter nicht entstanden. Der Anfall einer solchen Gebühr ist ausgeschlossen im Rahmen der Beratungshilfe (OLG Thüringen a. a. O.). Wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen, unter denen Prozesskostenhilfe zu gewähren ist, bereits zum Zeitpunkt der vorprozessualen Tätigkeit vorgelegen haben, hatte der Mandant einen Anspruch auf Beratungshilfe, § 1 Abs. 2 BerHG (OLG Düsseldorf 27.11.2008 I - 10 W 109/08 JURIS; OLG Oldenburg 23.06.2008 5 W 34/08 JURIS). Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Rechtssuchende zu dem Kreis der nach dem BerHG Berechtigten gehört, ist der Rechtsanwalt gehalten, diesen auf die Möglichkeit der Beratungshilfe hinzuweisen; versäumt er diese Pflicht, kann er von seinem Mandanten allenfalls die Zahlung der Beratungshilfegebühr nach Nr. 2500 VV RVG, § 44 Satz 2 RVG verlangen, nicht aber die einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG (OLG Oldenburg a. a. O. mit weiteren Nachweisen; OLG Braunschweig 12.09.2008 2 W 358/08 JURIS).

Entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen hat der Beklagtenvertreter zeitgleich mit seinem außerprozessualen Schreiben an den Klägervertreter für seine Mandantin einen - später abgelehnten - Antrag auf Beratungshilfe gestellt. Bereits hiermit hat er deutlich gemacht, für die Mandantin außerprozessual auf Beratungshilfebasis tätig werden zu wollen. Dann aber kann seine Tätigkeit nicht die Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG ausgelöst haben. Die spätere Ablehnung des Beratungshilfegesuchs mit Beschluss vom 08.10.2008 ist unerheblich, wobei offen bleiben kann, ob sie zu Recht erfolgte. Würde der Erinnerungsführer versuchen, eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG gegen seine Mandantin einzuklagen, müsste eine solche Klage erfolglos bleiben. Denn mit Recht würde ihm die Mandantin entgegenhalten, sie habe darauf vertraut, mit Gebühren allenfalls im Rahmen der Beratungshilfe (Nr. 2500 VV RVG) belastet zu werden. Jede andere Auffassung würde das Kostenrisiko für Mandanten, die Beratungshilfe unmittelbar bei einem Anwalt in Anspruch nehmen, völlig unkalkulierbar machen, da sie bei Ablehnung der Beratungshilfe durch das Gericht sich plötzlich sehr viel höheren Gebührenforderungen ausgesetzt sähen. Selbst wenn man die Auffassung vertritt, der Erinnerungsführer hätte seine Mandantin von Anfang an auf eine Beratung durch das Jugendamt verweisen müssen (was wegen der Schwierigkeit von Unterhaltsangelegenheiten und ihrer Bedeutung für die Partei zumindest zweifelhaft ist, weshalb ja auch bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Beiordnung eines Rechtsanwaltes in der Regel ein Verfassungsgebot ist, vgl. Garbe / Nickel Prozesse in Familiensachen § 1 Rdz. 211 m. w. N.), hätte das nicht zur Folge, dass hier eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG anzurechnen wäre. Denn auch - und gerade - in einem solchen Fall hätte der Erinnerungsführer dann überhaupt nicht weiter außerprozessual tätig werden dürfen und damit auch keine solche Geschäftsgebühr erwirtschaftet, weil wegen Pflichtwidrigkeit des Anwaltes diese Gebühr nicht entsteht. Gar nicht erst entstandene Gebühren für außerprozessuale Tätigkeit können aber auch der Rechtsprechung des BGH nicht zu einer Kürzung der Verfahrensgebühr führen.

Die vom Bezirksrevisor zitierte Entscheidung des Thüringischen OLG stützt eher die hiesige Entscheidung als dass sie ihr entgegen steht: Das OLG hat ausgeführt: "Entsteht bei Inanspruchnahme von Beratungshilfe die Geschäftsgebühr nur in geringerem Umfang, ist auch nur diese Gebühr für die Anrechnung zu berücksichtigen (Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.03.2008, Az.: 10 OA 143/07; nach juris)". Wenn das OLG sodann, weil in dem von ihm entschiedenen Fall Beratungshilfe nicht beantragt war, erklärt, für die Anrechnung nur der fiktiven ermäßigten Beratungshilfegebühr sei kein Raum, spricht dies jedenfalls nicht gegen die Anrechnung nur der Beratungshilfegebühr in den Fällen, in denen Beratungshilfe begehrt, aber nicht bewilligt worden ist, obwohl die Voraussetzungen des § 1 II BerHG vorlagen.

Nach alledem war der Erinnerung statt zu geben.