Tenor

hat das Amtsgericht Düsseldorf

auf die mündliche Verhandlung vom 31.08.2010

durch den Richter X

für R e c h t erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 761,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz, aus 522,33 Euro seit dem 06.01.2010 und aus jeweils 47,88 Euro seit dem 06.01.2010, 06.02.2010, 06.03.2010, 08.04.2010 und 06.05.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 33 % und der Beklagte zu 67 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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In der Sache geht es um Ansprüche der Klägerin aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 und Zahlung restlichen Mietzinses.

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Dem Beklagten ist durch Mietvertrag vom 29.10.1998 die Wohnung in X, Xstraße XX, Erdgeschoss rechts nebst Kellerraum vermietet worden. Die Klägerin ist in das Mietverhältnis zum 01.03.2006 eingetreten. § 4 Ziffer 2 des Mietvertrages regelt die Umlage von Betriebskosten. Hinter den aufgeführten Betriebskosten "Grundsteuer", "Müllabfuhrgebühren", "Abwasser-/Fäkaliengebühren", "Straßenreinigungsgebühren", "Versicherungsbeiträge", "Heizungs- und Warmwasserversorgung" und "Wasserversorgung und Entwässerung" ist jeweils eine Kennzeichnung mittels eines Kreuzes vermerkt. Seit dem Jahre 2001 werden die Betriebskosten für die Positionen "Beleuchtung", "Wasserver- und Entsorgung", "Niederschlagswasser" und "Müllabfuhr" nach Personenzahlen umgelegt. Nachdem die Klägerin im Jahre 2006 in das Mietverhältnis eingetreten ist, rechnete sie die vorgenannten Positionen zunächst in den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 nach Wohnfläche ab. Nach entsprechender Rüge durch den Beklagten erfolgte eine Korrektur der Betriebskostenabrechnungen. Der Beklagte rügte die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 wegen der Umlage der Positionen "Wasserver- und Entsorgung", "Niederschlagswasser" und "Müllabfuhrgebühren", soweit diese nach Wohnfläche umgelegt worden sind. Eine fehlende Umlagefähigkeit wegen anderer Positionen wurde nicht gerügt. Im Übrigen wurden die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 vom Beklagten ausgeglichen. Mit Schreiben vom 17.11.2009 rechnete die Klägerin die Betriebskosten für das Jahr 2008 ab. Die Klägerin errechnete einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 482,07 Euro. Bezüglich der Kosten für die Wärmeversorgung errechnete die Klägerin einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 373,76 Euro. Im Zusammenhang mit der vorgenannten Abrechnung erklärte die Klägerin eine Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen ab dem 01.01.2010 in Höhe von monatlich 56,00 Euro. Der Beklagte zahlte die errechneten Nachzahlungsbeträge der Betriebskostenabrechnung und den von der Klägerin festgesetzten erhöhten Vorauszahlungsbetrag auf die Betriebskosten für die Monate Januar 2010 bis Mai 2010 nicht.

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Die Klägerin ist der Auffassung, dass auch die Positionen "Beleuchtung", "Kabelfernsehen" und "Hauswart" auf den Beklagten umgelegt werden können. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 4 Ziffer 2 des Mietvertrages. Insoweit sei nicht eindeutig zu erkennen, was die Mietvertragsparteien mit der Anfügung eines Kreuzes hinter den einzelnen Positionen gemeint haben. Im Übrigen sei zumindest eine konkludente Vertragsänderung zustande gekommen, weil der Beklagte die entsprechenden Betriebskostenpositionen für die Jahre 2006 und 2007 rügelos gezahlt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.135,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, aus 855,83 Euro seit dem 06.01.2010, und aus jeweils 56,00 Euro seit dem 06.01., 06.02., 06.03., 08.04. und 06.05.2010 sowie 5,60 Euro vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, die Positionen "Beleuchtung", "Wasserver- und Entsorgung", "Niederschlagswasser" und "Müllabfuhr" seien seit Jahren nach Personenzahlen abgerechnet worden. Der Beklagte ist der Auffassung, die Positionen "Beleuchtung", "Kabelfernsehen" und "Hauswart" seien nicht umlagefähig, weil dies im Mietvertrag nicht vereinbart worden sei. In der Heizkostenabrechnung seien nicht umlagefähige Kosten für die Emissionsmessung und Kaminfeger eingestellt worden. Nach Abzug der unberechtigten Umlagepositionen ergebe sich allenfalls eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen um monatlich 44,14 Euro.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

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I.

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Der Klägerin steht aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 vom 17.11.2009 ein Anspruch gegen den Beklagten gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 522,33 Euro zu.

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1.

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Aus der Abrechnung der Betriebskosten (exklusive Kosten der Wärmeversorgung) vom 17.11.2009 (482,07 Euro) kann die Klägerin vom Beklagten einen Betrag in Höhe von 155,69 Euro beanspruchen.

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a.

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Die Klägerin hat die Position "Kabelfernsehen" berechtigt in die Betriebskostenabrechnung eingestellt. Die Position ist umlagefähig. Zwar fehlt im Mietvertrag unter § 4 Ziffer 2 eine ausdrückliche Vereinbarung über die Umlage der Kabelfernsehgebühren. Insoweit ist jedoch eine schlüssige Vertragsänderung erfolgt. Mit Schriftsatz vom 16.09.2010 (Bl. 71 der Akte) räumt der Beklagte ein, dass die Kabelfernsehgebühren seit 8 Jahren abgerechnet werden und vom Beklagten auch bezahlt worden sind. Hierin liegt eine stillschweigend zustande gekommene Vertragsänderung. Die Wirksamkeit einer Vertragsänderung setzt wie bei jedem Vertrag immer einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien voraus. In der Regel kommt dieser Wille im Rahmen einer Betriebskostennachforderung jedoch nicht klar zum Ausdruck, da der Mieter ein Rechenwerk ohne Hinweis auf die Abweichung vom Mietvertrag erhält. Für ihn ist kein Angebot auf Abschluss eines Abänderungsvertrages erkennbar (OLG Hamburg, WuM 1988, 347; LG Münster, WuM 2001, 578). Der Mieter gleicht die Forderung des Vermieters üblicherweise in der irrigen Ansicht kommentarlos aus, hierzu verpflichtet zu sein. Erklärungsbewusstsein und rechtsgeschäftlicher Wille sind in der Regel nicht vorhanden (LG München, WuM 2001, 361). Bei der Bezahlung nicht geschuldeter Betriebskosten auch über einen längeren Zeitraum ist daher im Zweifel nicht von einer schlüssig vereinbarten Vertragsänderung auszugehen (OLG Hamm, WuM 1981, 62; LG Hamburg, WuM 1985, 367; LG Berlin, ZMR 1998, 165; LG Mannheim NJW-RR 1999, 884). Demgegenüber hat der BGH darauf abgestellt, dass auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen aus Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen sind. Der Vermieter könne das Verhalten des Mieters, der mehrere Jahre lang Betriebskostenabrechnungen ausgeglichen habe, obwohl darin nicht im Mietvertrag vereinbarte Betriebskostenarten angesetzt worden waren, nur so verstehen, dass er diese Mehrbelastung akzeptiere (BGH, NJW-RR 2000, 1463). Der BGH nahm im zugrundeliegenden Fall eine konkludente Vertragsänderung bei einem Zeitraum von 6 Jahren an. Zwar könnte die Ansicht des BGH durchaus dogmatisch angezweifelt werden. Dennoch ist dem BGH zuzustimmen. So ist es nahezu einhellige Ansicht, dass der rügelose Ausgleich der Nachforderung aus einer Betriebskostenabrechnung bzw. die unbeanstandete Entgegennahme eines Guthabens als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu bewerten ist. Auch hier wird ein potentielles Erklärungsbewusstsein der Parteien unterstellt. Insoweit ist es durchaus konsequent, aus der jahrelangen Übung auf eine konkludente Vertragsänderung zu schließen. Von einer solchen ist bei einem Zeitraum von 8 Jahren auszugehen.

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b.

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Aufgrund der vorherigen Ausführungen ist auch die Position "Beleuchtung" umlagefähig, weil auch diesbezüglich eine Abrechnung über einen Zeitraum von 8 Jahren erfolgt ist. Die Beleuchtungskosten in Höhe von 28,33 Euro sind jedoch auf 11,84 Euro zu reduzieren. Insoweit erfolgte eine Abrechnung stets nach Personen. Die Umlage Beleuchtungskosten erfolgte ausweislich der vom Beklagten zur Akte gereichten Betriebskostenabrechnungen für den Zeitraum vor Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis nach Personenzahl. Insoweit sind nur 16,49 Euro (263,84 Euro : 16 Personen x 1) umlagefähig. Dies ergibt eine Differenz zu den umgelegten Beleuchtungskosten von 11,84 Euro.

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c.

22

Die Klägerin kann hingegen nicht die Position "Hauswart" in Höhe von 55,51 Euro auf den Beklagten umlegen. Unstreitig erfolgte die erstmalige Umlage dieser Betriebskostenposition im Jahre 2006. Zwar hat der Beklagte in den Jahren 2006 und 2007 die Umlage dieser Position nicht gerügt und diese auch ausgeglichen. Dies reicht jedoch entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 31.08.2010 geäußerten Rechtsauffassung des Gerichts nicht für eine konkludente Vertragsänderung aus. Hierzu kann auf die Ausführungen unter a. verwiesen werden. Kann mangels deutlich zutage tretenden Erklärungsbewusstseins lediglich eine Vertragsänderung angenommen werden, wenn ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist, bedarf es einer unbeanstandeten Abrechnung über einen Zeitraum, der zumindest 2 Jahre überschreitet (LG Karlsruhe, GuT 2002, 177).

23

d.

24

Die Klägerin kann vom Beklagten bezüglich der Positionen "Wasserver- und Entsorgung", "Niederschlagswasser" und "Müllabfuhr" lediglich einen Betrag in Höhe von 376,12 Euro beanspruchen. Vor dem Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis wurden diese Positionen jahrelang nach Personenzahl umgelegt. Diesen geltenden Umlagemaßstab hat die Klägerin mit der Umlegung nach Wohnfläche nicht eingehalten. Soweit die Klägerin erstmalig mit Schriftsatz vom 13.09.2010 (Bl. 69 der Akte) bestreitet, dass der Voreigentümer eine Umlage nach Personenzahl vorgenommen hat, ist dies unerheblich. Ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 21.01.2008 an den Beklagten (Bl. 52 der Akte) ist der Klägerin die Umlagepraxis vor ihrem Eintritt in das Mietverhältnis nach Personenzahl bekannt. Insoweit wurden von der Klägerin auch die Abrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 korrigiert. Angesichts dessen ist ein pauschales Bestreiten der Umlagepraxis unerheblich.

25

Bei einer Abrechnung nach Personenzahl ergeben sich folgende Beträge:

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Position	Gesamt	Umlage	Gesamt
Wasserversorgung	1.868,52 €	/16 x 1	= 116,78 €
Entw.Schmutzwasser	1.239,63 €	/16 x 1	= 77,47 €
Entw.Niederschlag	538,50 €	/16 x 1	= 33,66 €
Müllabfuhr	2.127,12 €	/16 x 1	= 132,95 €

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Gesamt 360,86 €

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Abgerechnet wurden die vorgenannten Positionen mit einem Betrag von 619,89 €, so dass der gesamte Abrechnungsbetrag um 259,03 Euro zu kürzen ist (619,89 € - 360,86 €).

29

2.

30

Die Klägerin kann vom Beklagten aus der Heizkostenabrechnung (373,76 Euro) lediglich einen Betrag in Höhe von 366,64 Euro beanspruchen. Insoweit sind die Positionen "Emissionsmessung" und "Kaminfeger" in Höhe von 7,12 Euro nicht umlagefähig. Insoweit fehlt eine Umlagevereinbarung.

31

3.

32

Zusammenfassend stehen der Klägerin aus der Betriebskostenabrechnung folgende Zahlungsansprüche zu:

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855,83 Euro - 11,84 Euro (1.b.) - 55,51 Euro (1.c.) - 259,03 Euro (1.d.) - 7,12 Euro (2.) = 522,33 Euro.

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II.

35

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung restlichen Mietzins für den Zeitraum Januar 2010 bis Mai 2010 in Höhe von 239,40 Euro zu.

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Die Klägerin hat die zu leistenden Betriebskostenvorauszahlungen wirksam gemäß § 560 Abs. 4 BGB auf einen Betrag in Höhe von 47,88 Euro erhöht. Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Partei des Mietvertrages nach einer Abrechnung durch eine einseitige Erklärung die Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 ist formell ordnungsgemäß. Der Erhöhungsbetrag ist so zu berechnen, dass die Grenze der "angemessenen Höhe" im Sinne des § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht überschritten wird. Dies bedeutet zunächst, dass die Nachforderung des Vermieters aus der Abrechnung durch 12 Monate, dem maximalen Abrechnungszeitraum, zu teilen ist (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 560, Randnummer 46). Im Hinblick auf die ständig steigenden Betriebskosten darf sodann ein Sicherheitszuschlag hinzugesetzt werden (bei OLG, NJW-RR 1996, 207). Insoweit errechnet sich folgender Anpassungsbetrag:

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522,33 Euro (Nachzahlungsbetrag) : 12 Monate = 43,53 Euro + 4,35 Euro (10 %iger Sicherheitszuschlag) = 47,88 Euro x 5 Monate = 239,40 Euro.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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IV.

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Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 1.135,83 Euro festgesetzt.