Urteil vom Amtsgericht Oberhausen - 40 F 15/01

Tenor

I. Unter Abweisung des weitergehenden Klageantrages wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu 2) folgende Unterhaltszahlungen zu erbringen:

1. einen rückständigen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.556,70 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2001,

2. für die Zeit vom 01.03.2001 bis zum 30.08.2001 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 795,76 € sowie vom

01.09.2001 bis zum 30.11.2001 in Höhe von monatlich restlichen 809,71 €,

3. für die Zeit vom 01.12.2001 bis 30.08.2002 ein monatlicher Aufstockungsunterhalt in Höhe von 887,03 € und ab 01.09.2002 bis 20.11.2002

monatlich restliche 899,30 € sowie

4. ab dem 21.11.2002 bis zum 30.6.2004 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 899,30 €

5. und ab dem 01.07.2004 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1001,56 €.

II. Die Unterhaltsrückstände sind sofort fällig, der laufenden Unterhalt jeweils monatlich im Voraus bis zum 5. des Monats.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

1. Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Beweisaufnahme mit Ausnahme der gerichtlichen Kosten der Zeugenvernehmungen am

05.05.2004 und 12.05.2004 trägt zu 75 % Beklagten und zu 25 % die Klägerin zu 2).

2. Die gerichtlichen Kosten der Zeugenvernehmungen am 05.05.2004 und 12.05.2004 trägt der Beklagte.

3. Im übrigen werden die Kosten wie folgt verteilt:

a) Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) werden zu 50% dem Beklagten auferlegt, zu 50 % trägt der Kläger zu 1) diese Kosten selbst.

b) Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) werden zu 75 % dem Beklagten auferlegt, zu 25 % trägt die Kläger in zu 2) diese Kosten

selbst.

c) Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt er zu 68 % selbst, im übrigen werden diese Kosten dem Kläger zu 1) zu 13 % und der

Klägerin zu 2) zu 18 % auferlegt.

d) Die Gerichtskosten mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme werden zu 68 % dem Beklagten, zu 13 % dem Kläger zu 1) und zu 18 %

der Klägerin zu 2) auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung eines Betrages

in Höhe von 125 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in

gleicher Höhe leistet. Der Klägerin zu 2) bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung

eines Betrages in Höhe von 125 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Die am 28.04.1955 geborene Klägerin zu 2) und der Beklagte sind geschiedene Eheleute. Die Heirat erfolgte am 19.12.1985, die Trennung im Juni 1996. Die Ehe wurde durch Urteil vom 3.August 1998, rechtskräftig seit dem 12.9.1998 geschieden (40 F 87/97 AG Oberhausen).

Aus der Ehe ist der am 03.12.1984 geborene Kläger zu 1) hervorgegangen, der inzwischen einer Ausbildung nachgeht, aber noch bei der Klägerin zu 2) wohnt.

Im Verfahren 40 F 8/98 AG Oberhausen ist der Beklage durch Urteil vom 27.5.1998 zur Zahlung von Trennungsunterhalt in Höhe von mtl. 1334,96 DM ab 1.6.1998 verurteilt worden. Der Beklagte hat die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung am 21.9.1998 zurückgenommen.

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien ursprünglich über Kindesunterhalt und über Nachscheidungsunterhalt ab Dezember 20000.

Kindesunterhalt für den Kläger zu 1) ist gezahlt worden in Höhe von 831 DM im Dezember 2000, von mtl. 805 DM von Januar 2001 bis August 2001 sowie in Höhe von mtl. 48 DM von September 2001 bis einschließlich August 2002. Danach wurde kein Kindesunterhalt mehr gezahlt.

Die ursprünglich erhobenen Klageanträge zum Kindesunterhalt (Klage und Widerklage) sind zwischenzeitlich durch den Teilvergleich im Protokoll vom 3.7.2002 (Bl. 264 GA) erledigt.

Die Parteien streiten noch über Ehegattenunterhalt für die Klägerin zu 2) seit Dezember 2000.

Der Beklagte erbringt seit September 2001 Ehegattenunterhaltszahlungen von monatlich 102,26 € (Bl. 303 GA).

Die Klägerin sieht sich aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang selbst zu decken. Sie macht die folgenden weitergehende Unterhaltsansprüche geltend:

Dezember 2000	DM 511,55
Januar 2001	DM 1.347,55
Februar 2001	DM 1.185,55
Summe:	DM 3.044,65
entspricht	€ 1.556,70

Zeitraum März 2001 bis November 2001 monatlich	DM 1.583,66
mithin bei 9 Monaten	DM 14.552,94,
entspricht	€ 7.287,39

Zeitraum Dezember 2001 bis 20.11.2002 monatlich	DM 2.608,98
zunächst für 11 Monate	DM 28.698,78
für den Zeitraum 01.11.2002 bis 20.11.2002 zeitanteilig	DM 889,30
Gesamtbetrag	€ 15.128,15

Zeitraum 20.11.2002 bis 30.11.2002 (€ 1.392,57 : 30 Tage x 10 Tage).	€ 464,19

Laufend ab Dezember 2002 mtl.	€ 1.392,57

Die Klägerin zu 2) beantragt, den Beklagten zu folgenden Ehegattenunterhaltszahlungen zu verurteilen (Bl. 580, 362, 283 GA):

einen rückständigen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.556,70 € (= 3.044,65 DM) nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2001,
für die Zeit vom 01.03.2001 bis zum 30.11.2001 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 809,71 € (= 1.583,66 DM),
ab dem 01.12.2001 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.333,95 € (= 2.608.98 DM) und
ab dem 21.11.2002 einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.392,57 € zu zahlen, der jeweils im voraus bis zum Beginn eines jeden Monats zahlbar ist.

Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage.

Der Beklagte behauptet in erster Linie, die Klägerin könne ihren restlichen Unterhaltsbedarf durch eigene Erwerbstätigkeit decken. Außerdem beruft er sich darauf, dass die Klägerin durch Aufnahme einer neuen Partnerschaft ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe. Zudem könne nicht sein volles derzeitiges Einkommen berücksichtigt werden. Vielmehr müsse der sich aus der Ableistung von Überstunden ergebende ein Anteil abgezogen werden, da diese erst nach der Ehe an seinem Arbeitsplatz üblich geworden seien. Zudem sei zu beachten, dass er selbst aufgrund von gesundheitlichen Beeinträchtigungen nur noch eingeschränkt leistungsfähig sei, so dass sein tatsächlich erzieltes Einkommen teilweise aus überobligatorischem Einsatz stamme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die zu den Akten gereichten umfangreichen Schriftsätze nebst Anlagen und die Erklärungen der Parteien in den Terminen zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Zum Ergebnis des Gütetermins wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.05.04

Bezug genommen. Die Beiakten 40 F x, 40 x und 40 F x waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung mehrerer ärztlicher Gutachten, durch ergänzende mündliche Anhörung des Gutachters sowie durch umfangreiche Vernehmungen von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die eingeholten und den Parteien über ihre Bevollmächtigten zugeleiteten schriftlichen Gutachten und die Sitzungsniederschriften der Beweisaufnahmetermine verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist teilweise begründet.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin hat seine rechtliche Grundlage in § 1572 BGB.

Diese Vorschrift ist Anspruchsgrundlage, wenn der berechtigte Ehegatte wegen Krankheit oder anderer Gebrechen ganz oder teilweise nicht arbeiten kann. Unerheblich ist, ob die Krankheit vor oder während der Ehe entstanden ist. Ist wegen der Krankheit nur eine Teilerwerbstätigkeit möglich, so kommt ein Anspruch auf Teilunterhalt aus § 1572 BGB in Betracht. Soweit eine teilweise Erwerbsobliegenheit bejaht wird, ist zu beachten, dass im Rahmen des Ehegattenunterhaltes nur eine Tätigkeit angemessen ist, die auch dem gesundheitlichen Zustand des geschiedenen Ehegatten entspricht (§ 1574 Abs.2 BGB; vgl. hierzu BGH NJW 1994, 190).

Dabei müssen die Tatbestandsvoraussetzungen zum Einsatzzeitpunkt gegeben sein. Einer dieser vom Gesetz genannte Einsatzzeitpunkt ist das Datum der Rechtskraft der Ehescheidung.

Diese Voraussetzungen liegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts vor.

1. )

Die Scheidung der Ehe der Parteien wurde am 12.9.1998 rechtskräftig. Nach dem vorgelegten Attest des behandelnden Arztes Dr. N vom 28.5.1997 (Bl. 254 GA) befand sich die Klägerin bereits seit mehreren Jahren in seiner fachärztlichen Behandlung wegen eines ausgeprägten psycho-somatischen Symptoms mit der Folge, dass sie nach Einschätzung des Arztes nicht in der Lage war, eine berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Symptomatik werde begünstigt und gefördert durch die derzeitige persönliche Situation (Ehescheidung).

Das Gericht hat im Verfahren 40 F x/98 über den Trennungsunterhalt ein amtsärztliches Gutachten vom 30.4.1998 (Bl. 45 BA) eingeholt, in dem ebenfalls bestätigt wird, dass die Klägerin zu 2) bereits zum damaligen Zeitpunkt an einer Depression und Migränezuständen gelitten hat. Der gesetzlich geforderte Einsatzzeitpunkt ist mithin gegeben.

Zwischen den Parteien besteht Streit insbesondere über die Intensität der Erkrankung der Klägerin zu2 ) und der sich daraus ergebenden Minderung der Erwerbsfähigkeit.

Das Gericht hat zu dieser Frage eine Reihe von ärztlichen Gutachten eingeholt und auf Antrag des Beklagten neben einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme zu dem letzten Gutachten auch eine mündliche Anhörung des Gutachters im Termin vom 5.5.2004 durchgeführt. Danach steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die Klägerin zu 2) jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt krankheitsbedingt nur teilweise erwerbsfähig ist, so dass sie nicht ihren gesamten Unterhaltsbedarf durch eigene vollschichtige Arbeit zu decken imstande ist.

Das amtsärztliches Gutachten vom 21.5.2001 (Bl. 62 GA) bestätigt die von der Klägerin vorgetragen Erkrankungen und stellt fest, dass der Klägerin unter den gegebenen Voraussetzungen eine vollschichtige Tätigkeit nicht zumutbar ist. Im Rahmen der jetzigen Tätigkeit von 30 Stunden pro Woche ergebe sich ein arbeitsfreier Tag zur Regeneration und zum Stressabbau. Auch die vom Gericht eingeholte ergänzende Stellungnahme der Amtsärztin vom 13.11.2001 bestätigt diese Feststellungen.

Das Gericht hat sodann das Gutachten Dr. Q vom 17.5.2002 (Bl. 177 d.A.) eingeholt, dass aufgrund zahlreicher Untersuchungen mit sehr ausführlichen Feststellungen die situationsbedingte Schmerzintensivierung bestätigt (Bl. 236), aber auch auf die überlagerte Fehlregulation mit depressiver Begleitkomponente und die Ansätze für eine Gesprächstherapie verweist (Bl. 237). Dr. Qfolgt nicht den abgeleiteten arbeits- uns sozialmedizinischen Beurteilungen der Amtsärtztin (Bl. 238) und kritisiert insbesondere, dass die entscheidenden Unterlagen der ergänzenden Stellungnahme nicht beigelegen haben und damit ihre Aussagen nicht überprüfbar seien (Bl. 239). Er verweist unter Bezugnahme auf eine Beurteilung des Leistungsvermögens im sozialmedizinischen Gutachten vom 28.7.2000 darauf, dass nach Abklingen der aktuellen Migräne-Symptome leichte bis mittelschwere Tätigkeiten zumutbar seien; auch sei eine neurologisch-psychiatrische Mitbehandlung erforderlich, die schon der behandelnde Arzt empfohlen habe, aber von der Versicherten nicht realisiert worden sei. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Stressbelastung zumutbar seien und in keiner Weise davon ausgegangen werden könne, die Arbeitsfähigkeit sei erloschen. Er stellt weiter fest, dass die Patientin seit zwei Monaten eine medikamentöse Therapie begonnen habe, mit deren Hilfe sie beginnende Kopfscherzattacken rechtzeitig beenden könne. Arbeits- und sozialmedizinisch gesehen könne sie noch vollschichtig einer Erwerbstätigkeit nachgehen.

Im eingeholten ergänzenden psychiatrischen Gutachten des St.K-Hospitals (Dr. I / Dr. E) vom 30.1.2003 (Bl. 312 GA) wird eine leichte depressive verstimmung im Sinne einer Dysthymia mit psychosomatischem Syndrom festgestellt mit der Folge der Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Klägerin sei nur noch fähig, für 30 Stunden pro Woche leichte Arbeiten mit der Möglichkeit der flexibel gestaltbaren Pausen auszuüben. Der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit sei durch eine Reduktion der Wochenarbeitszeit ausreichend Rechnung getragen. Zugleich haben die Gutachter auch an die Möglichkeit erinnert, dass die Patientin eigene Leistungen bezüglich einer Befundbesserung erbringen könne.

Die von der Klägerin vorgelegte ergänzende Stellungnahme ihres behandelnden Arztes Dr. G vom 16.7.2003 (Bl. 426 GA) stellt dar, dass bei ihr depressive Verstimmungszustände festgestellt worden sind. Dabei sind die einzelnen Behandlungstermine mit Daten aufgeführt worden. Der behandelnde Arzt Dr. N bescheinigt in seinem Attest vom 17.7.2003 eine fortlaufende Behandlung (Bl. 425 GA).Die Bescheinigung des Reha-Zentrums Q vom 17.7.2003 (Bl. 427 GA) führt verschiedene Behandlungstermine auf.

Das Gericht hat daraufhin durch Verfügung vom 20.8.2003 die behandelnden Ärzte Dr. N und Dr. Dum Aufklärung darüber gebeten, welche Maßnahmen die Klägerin zu 2) unternommen hat, die bestehenden, ihre Erwerbsfähigkeit einschränkenden gesundheitlichen Beschwerden abzubauen. In seiner aufgrund der gerichtlichen Anfrage erstellten ergänzenden Stellungnahme vom 29.8.2003 verweist Dr. D (Bl. 434) nach einer umfassenden Darstellung der Krankheitsgeschichte und der in der Vergangenheit durchgeführten Behandlungsmaßnahmen auf die zunehmende Belastung und Überforderung bei zugrundeliegendem familiären Konflikt. Dr. N hat in seiner Stellungnahmen vom 11.9.2003 (Bl. 439 GA) nach Darstellung der Behandlungen ebenfalls auf das sich hinschleppende Gerichtsverfahren und die sich daraus ergebende emotionale Belastung verwiesen.

Auf Antrag des Beklagten hat das Gericht sodann eine ergänzende Stellungnahme der Gutachter des St.Josefs-Hospitals (Dr. I / Dr. E) vom 11.12.2003 eingeholt (Bl. 442 GA), die sich insbesondere mit der Frage befasst, welche Therapiemaßnahmen die Klägerin zur Linderung ihrer Beschwerden durchgeführt hat. Klargestellt wird darin ausdrücklich, dass der Hinweis im schriftlichen Gutachten auf das Vorhandensein weiterer möglicherweise intensiveren Behandlungsmöglichkeiten nicht als Vorwurf auf absichtliches oder verschuldetes Versäumen der Beseitigung der Symptome verstanden werden dürfe.

Auf weiteren Antrag des Beklagten ist sodann der Gutachter Oberarzt E im Termin vom 5.5.2004 persönlich angehört und sowohl vom Gericht als auch von den Partievertretern ausführlich befragt worden.

Er ist dabei überzeugend dem Eindruck entgegengetreten, die Klägerin könne ihre Beschwerden vortäuschen, ihre Erwerbsminderung also simulieren. Er hat deutlich geschildert, dass eine Depression sich gerade daraus auszeichne, dass dem Betroffenen Dinge, die normalerweise Freude bereiten, eben keine Freude machen. Aus der Tatsache, dass die Klägerin versucht, ein normales Leben zu führen und beispielsweise Einkaufen geht, kann daher nicht gefolgert werden, sie simuliere ihre Beschwerden. Entsprechendes gilt auch für die Aufnahme einer neuen Beziehung durch die Klägerin.

Der Gutachter hat weiter dargelegt, dass er zwar auf die Angaben der Patientin angewiesen sei, man aber auf eine Depression auch aus objektiven Kriterien rückschließen könne, die er bei der Klägerin habe feststellen können. Dies deckt sich dabei einmal mit den bereits zuvor geschilderten Feststellungen der übrigen untersuchenden Ärzte, aber auch mit den Schilderungen des Zeugen Friethoff, der sich in seiner Vernehmung am 12.5.2004 sehr zurückhaltend - und damit für das Gericht überzeugend - zur gesundheitlichen und familiären Situation der Klägerin geäußert hat, dabei aber die maßgeblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen nachvollziehbar und stimmig bekundet hat.

Insgesamt hat daher das Gericht aus den eingeholten Gutachten und ärztlichen Stellungnahmen die Überzeugung gewonnen, dass von einer relevanten Reduzierung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin ausgegangen werden kann.

g.)

Das Gericht ist in der Anhörung des Sachverständigen auch der Frage nachgegangen, wie lange die Depressionen der Klägerin voraussichtlich anhalten werden. Dabei hat das Gericht auf in den verschiedenen Gutachten aufgeführten Auslöser für die Depressionen verwiesen. So verweist das Attest Dr. Mertens vom 28.5.1997 auf die Situation der Ehescheidung. Dr. Eger nimmt im Schreiben vom 29.8.2003 Bezug auf die zunehmende Belastung und Überforderung bei zugrundeliegendem familiären Konflikt. Auch das Gutachten des St.-Josefs Hospitals verweist auf die von der Klägerin als traumatisch erlebte Ehe als Auslöser für die Beschwerden (Bl. 447) sowie ihre Verbitterung gegenüber dem Ehemann (Bl. 449). Dr. N führt in seiner Stellungnahmen vom 11.9.2003 (Bl. 439 GA) das sich hinschleppende Gerichtsverfahren und die sich daraus ergebende emotionale Belastung auf. Konkret geht es also um die Frage, wie lange ggf. die emotionalen Folgen einer Ehe zwischen Heirat am 19.12.1985, Trennung im Juni 1996 und rechtskräftiger Scheidung am 12.9.1998 andauern können.

Der Sachverständige hat dazu aus medizinischer Sicht ausgeführt, dass man dies zum derzeitigen Zeitpunkt nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilen kann, es also nicht abzusehen ist, ob und ggf. wann die Beschwerden vollständig beseitigt sein werden.

Im Raum steht auch der Vorwurf, dass die Klägerin nicht in ausreichendem Umfang Therapiemaßnahmen ergriffen habe. Der Beklagte nimmt damit Bezug auf die unterhaltsrechtliche Obliegenheit zur Behandlung der Krankheit, wenn diese relativ gefahrlos möglich ist und aussichtsreich ist. Denn von jedem Unterhaltsberechtigten wird gefordert, das er alle Anstrengungen unternimmt, seine Leistungsfähigkeit soweit wie möglich wiederherzustellen.

Nach den obigen Ausführungen steht jedoch zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die Klägerin - jedenfalls bis zu den ärztlichen Stellungnahmen vom August / September 2003 - sich regelmäßig hat behandeln lassen. Das Gericht sieht aufgrund des Sachvortrages des Beklagten keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten zur Frage einzuholen, ob möglicherweise eine - wie auch immer geartete - neue, zusätzliche oder ergänzende Behandlung im seitdem vergangenen Zeitraum eine Besserung hätte erreichen können. Ein Unterhaltsprozess darf nicht dazu führen, dass medizinische Gutachten eingeholt werden, die naturgemäß ihre Zeit brauchen und dann nach Ablauf der weiteren Zeit für Stellungnahmen der Parteien sowie ergänzende Stellungnahmen der behandelnden Ärzte mit dem Hinweis, inzwischen habe sich die Situation geändert, ein neues Gutachten eingefordert wird.

Selbst wenn die Klägerin in der Zwischenzeit zusätzliche Behandlungsmöglichkeiten versäumt hätte, so hätte dies nur dann für das vorliegende Verfahren Relevanz, wenn eine ausreichend sichere Prognose eines Heilungserfolgens damit verbunden werden könnte. Denn nur in einem solchen Fall könnte ihr ein Verstoß gegen eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit vorgehalten werden. Dies ist aber nicht der Fall. Insbesondere kann nach dem Abschluss des Scheidungsverfahrens und dem mit dem vorliegenden Urteil - jedenfalls erstinstanzlichen - Abschluss des Unterhaltsverfahrens nicht mit hinreichender Sicherheit die Schlussfolgerung gezogen werden, damit seien die für die Depression und die Migräneanfälle auslösenden Stressfaktoren beseitigt und folglich die Gesundheit der Klägerin zu 2) vollständig wiederhergestellt.

100

II.

101

Der Anspruch des Klägerin zu 2) ist auch nicht - ganz oder teilweise - verwirkt.

102

103

104

Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin zu 2) eine neue Beziehung eingegangen sei; er folgert daraus, dass sie ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe (§ 1579 Nr. 7 BGB).

105

106

Die Voraussetzungen des Auffangtatbestandes des § 1579 Nr. 7 BGB sind gegeben, wenn die Inanspruchnahme des Pflichtigen aus sonstigen, nicht in § 1579 Nr. 1 bis 6 BGB geregelten Gründen die Grenze des Zumutbaren überschreitet. Erforderlich sind schwerwiegende Sachverhalte, ohne dass es auf ein Verschulden ankommt.

107

108

Diese Voraussetzungen liegen etwa vor bei der Fortsetzung eines bereits während der bestehenden Ehe begonnenen Verhältnisses, ein langjähriges Zusammenleben mit einem neuen Partner in Form einer sog. eheähnlichen bzw. eheersetzenden Gemeinschaft oder eine ökonomische Unterhaltsgemeinschaft (Büttner in Finke-Garbe, Familienrecht, § 3 Rdnr. 190; Gerhardt-vHeintschel-Heinegg-Klein, Handbuch FAFamR, Kap. 6, Rdnr. 466).

109

110

Maßgebend im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB für die Beurteilung des Vorliegens einer eheähnlichen Gemeinschaft ist jedoch, ob sich die Beziehung des geschiedenen Ehegatten zu seinem neuen Partner in einem solchen Maße verfestigt hat, dass damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getreten ist (vgl. BGH FamRZ 1995, 540, 542).

111

112

Diese Verfestigung setzt einmal in zeitlicher Hinsicht eine gewisse Mindestdauer voraus, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht unter 2 bis 3 Jahren liegt (vgl. BGH FamRZ 1997, 671, 672). Ferner muss die Beziehung zusätzlich nach dem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit sich als solchermaßen verfestigte Verbindung darstellen (vgl. BGH NJW 1989, 1083, 1086). Abzustellen ist also auf das äußere Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit (OLG Hamm FamRZ 2003, 878).

113

114

Eine lediglich auf Distanz unterhaltenes Verhältnis ohne diese zusätzlichen Verfestigungskriterien reicht dagegen nicht aus.

115

116

Dabei setzt die Annahme einer Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenleben und einen gemeinsamen Haushalt führen (BGH FamRZ 2002, 23; OLG Frankfurt FamRZ 2003, 99; OLG Frankfurt FamRZ 2002, 1038; OLG Saarbrücken OLGReport Saarbrücken 2002, 245, OLG Koblenz FamRZ 2000, 1372; Schwab; NJW 2002, 217). Eine ständige gegenseitige Hilfe und Unterstützung im Alltag, verbunden mit gemeinsamer Freizeitgestaltung und getragen von einem vertrauensvollen freundschaftlichen Verhältnis und vor dem Hintergrund einer langfristigen gemeinsamen Zukunftsplanung reichen aus. Dies kann sich z.B. aus der Nutzung des für gemeinschaftliche Zwecke erworbenen Grundstücks und der gemeinsamen Lastentragung hierfür ergeben, die über eine bloße Freundschaft weit hinausgeht. In besonders gelagerten Einzelfällen wird dabei bereits vor dem Ablauf von 2 Jahren eine ausreichende Verfestigung angenommen (OLG Köln FF 1999, 154 bei Geburt eines gemeinsamen Kindes; OLG Hamburg FamRZ 2002, 1038 bei Anschaffung einer Immobilie; kritisch SoykaFuR 2004, 1 mit dem Hinweis, darin komme lediglich der Wunsch auf eine dauerhafte Beziehung zum Ausdruck, aber noch keine objektive Verfestigung; OLG Schleswig vom 1.3.2004 - 15 UF 197/03: 18 Monate bei Erwerb des Miteigentumsanteils an der die früheren Ehewohnung vom Ehemann durch den neuen Partner).

117

118

Nur ein derartiges Verhältnis kommt in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Ausprägung und Intensität einem solchen eheähnlichen Verhältnis gleich.

119

120

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen der Verwirkung obliegt dem Unterhaltspflichtigen.

121

122

Von einer solchen eheähnlichen, nach dem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit verfestigten Beziehung ist aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auszugehen.

123

124

Zwar hat der Zeugen Friethoff auf die entsprechende Frage des Gerichts unumwunden eingeräumt, ein Verhältnis mit der Klägerin zu unterhalten. Das allein reicht aber angesichts der Gesamtumstände nach den oben dargelegten Grundsätzen, die die Rechtsprechung für den Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB fordert, nicht aus.

125

126

Der Beklagte hat sich in diesem Zusammenhang auf die Ermittlungsprotokolle der von ihm eingeschalteten Privatdetektive, deren Zeugenaussage sowie die als Zeugen benannten Nachbarn und früheren Nachbarn der Klägerin zu 2) berufen. Hierdurch sind jedoch die Behauptungen des Beklagten nicht einmal ansatzweise bewiesen worden.

127

Dabei kann dahinstehen, ob die vorgelegten Überwachungsprotokolle der Privatdetektive - wie der Klägervertreter meint - aus Gründen des Datenschutzes bereits nicht verwertbar sind. Jedenfalls geben sie inhaltlich keinerlei Anhaltspunkte für solche Fakten, die nach der oben dargestellten Rechtsprechung im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB von Bedeutung sind, sondern stellen eine breite Zusammenfassung von - unterhaltsrechtlichen - Belanglosigkeiten dar.

128

129

Entsprechendes gilt auch für die Zeugenaussagen der auf Antrag des Beklagten vernommenen Privatdetektive. Soweit sie überhaupt eigene Beobachtungen bekunden konnten, haben sie im Regelfall lediglich den Zeugen Friethoff zur Wohnung der Klägerin zu 2) kommen oder von dort weggehen sehen und nicht einmal irgendwelche Gemeinsamkeiten zwischen dem Zeugen und der Klägerin zu 2) beobachtet. Insbesondere ist die Behauptung des Beklagten, es habe zwischen der Klägerin und dem Zeugen Friethoff Pläne gegeben, eine gemeinsame Wohnung zu beziehen, von keinem der Zeugen bestätigt worden und im übrigen nicht einmal in den Detektivprotokollen niedergelegt worden.

130

131

Auch die vernommenen Nachbarn und früheren Nachbarn konnten zu der Beweisfrage keinerlei relevante Angaben machen. Aufgrund dieses Beweisergebnis hat das Gericht daher von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Beklagten gem. § 96 ZPO die Kosten der Zeugenvernehmungen am 5.5.2004 und 12.5.2004 aufzuerlegen.

132

133

Soweit der Beklagte weitere Zeugen ohne vollständige ladungsfähige Anschrift benannt hat, handelte es sich um unzulässige Beweisanträge. Die Vernehmung des Beklagten als Partei - wie vom Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 23.4.2004 beantragt - ist ebenfalls nicht zulässig, denn nach § 445 ZPO kann immer nur die Parteivernehmung des Prozessgegners, nicht aber die eigene Parteivernehmung beantragt werden.

134

135

Angemerkt sei noch, dass die Beweisaufnahme auch keinerlei Anhaltspunkte für die Anrechnung hypothetischer Einkünfte aufgrund der Beziehung zum Zeugen Friethoff ergeben hat.

136

137

138

139

Eine Verwirkung ergibt sich auch nicht aus der im Termin vom 12.5.2004 im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin Schonig aufgestellte Behauptung des Beklagten, die Klägerin sei im Gambrinus Keller in Oberhausen-Sterkrade als Kellnerin tätig gewesen. Der Beklagte hat weder den Zeitraum noch den Umfang der behaupteten Tätigkeit ausreichend präzisiert. Die Angaben der Zeugin waren ebenfalls wenig präzise. Zwischen der Zeugin - der ehemaligen Vermieterin der Klägerin - und der Klägerin bestehen offenkundig Streitigkeiten aus dem früheren Mietverhältnis. Das Gericht vermag daher aus den vagen und mit deutlichen Belastungstendenzen abgegeben Erklärungen der Zeugin keine greifbaren und unterhaltsrechtlich relevanten Rückschlüsse für das vorliegende Verfahren zu ziehen. Selbst wenn die Klägerin für einen bestimmten Zeitraum einer bislang nicht angegebenen zusätzlichen Tätigkeit nachgegangen sein sollte, so wäre hieraus nach Ansicht des Gerichtes keinesfalls der schwerwiegende Schluss eines dauernden - völligen oder teilweisen - Wegfalls des Unterhaltsanspruches zu ziehen.

140

141

III.

142

Der Unterhaltsbedarf der Klägerin zu 2) bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien.

143

144

145

Der Bedarf des Unterhaltsberechtigten ist der Betrag, den er zur angemessenen finanziellen Deckung seines Lebens benötigt. Mit den ehelichen Lebensverhältnissen sind diejenigen Verhältnisse gemeint, die für den Lebenszuschnitt in der Ehe prägend waren. Lebensverhältnisse und Lebensstellung bemessen sich nach den wirtschaftlichen Lebensverhältnissen und damit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Abzustellen ist mithin auf die Summe der finanziellen Mittel, die den Eheleuten zur Verfügung gestanden haben. Da beide Ehegatten in gleicher Weise am ehelichen Lebensstandard teilhaben sollen, sind die ehelichen Lebensverhältnisse für beide Ehegatten gleich.

146

147

Schlusspunkt für die Entwicklung der ehelichen Lebensverhältnisse ist die Rechtskraft der Scheidung. Änderungen, die nach diesem Zeitpunkt eintreten, scheiden aus, soweit sie nicht bereits während der Zeit der Ehe angelegt waren.

148

149

Nachträgliche Entwicklungen gelten dann noch als prägend und mithin bestimmend für den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, wenn die spätere Entwicklung in der Ehe angelegt war, sie zum Scheidungszeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war oder die Eheleute ihren Lebenszuschnitt auf die künftige Entwicklung eingerichtet hatten bzw. ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Scheidung besteht.

150

151

Dabei ist die Stichtagsbezogenheit der Bedarfsfeststellung durch die Rechtsprechung des BGH weitgehend aufgehoben worden. Der Bedarf stellt danach nicht mehr eine feste, von jeglichen Veränderungen unabhängige Größe dar. Es handelt sich vielmehr um eine veränderliche Variable. Die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnisse ist daher zu verstehen als Beteilung an einer durchaus dynamischen Entwicklung, und zwar auch dann, wenn eine Veränderung wie z.B. ein Einkommensrückgang nicht schon während bestehender Ehe vorauszusehen war. Denn auch bei einer intakten Ehe nehmen beide Eheleute an den Schwankungen der finanziellen Verhältnisse teil, wie diese durch positive Veränderungen wie Beförderung, Wegfall von Unterhaltslasten oder Schulden, aber auch Einkommensverminderungen durch Arbeitslosigkeit, Erkrankung oder Eintritt ins Rentenalter eintreten können. Diese "normalen" Veränderungen sind also nicht erst bei der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen zu berücksichtigen, sondern bereits in die Ermittlung des Bedarfes einzustellen.

152

153

Daher ist auch ein nachehelicher Einkommensrückgang nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sonder bereits bei den ehelichen Lebensverhältnissen und mithin beim Bedarf zu berücksichtigen (BGH NJW 2003, 1518 = FamRZ 2003, 590 mit Anm. Büttner). Denn ein "normaler" Einkommensrückgang muss ebenso behandelt werden wie eine "normale" Einkommenssteigerung. Auch auf normale Veränderungen nachteiliger Art ist daher für die konkrete Berechnung des Unterhaltsanspruchs die Differenztheorie anzuwenden.

154

155

Die Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen liegen beim Unterhaltsberechtigten als Anspruchsteller; dazu gehören sowohl die Höhe des Bedarfs als auch der Umfang der Bedürftigkeit und dementsprechend auch die Einzelheiten der ehelichen Lebensverhältnisse (BGH FamRZ 1990, 1085).

156

157

158

Prägend für die ehelichen Lebensverhältnisse war in erster Linie die Erwerbstätigkeit des Beklagten und damit das von ihm erzielte Arbeitseinkommen.

159

160

Hier geht es im konkreten Fall um die zwischen den Parteien streitige Frage, ob das aktuelle Einkommen des Beklagten in voller Höhe heranzuziehen ist oder ob bestimmte Einkommensbestandteile für die konkrete Unterhaltsberechnung außer Ansatz bleiben müssen. Der Beklagte beruft sich dabei einmal darauf, dass er erst nach der Scheidung in erheblichem Maße Überstunden leiste, zum anderen trägt er vor, er arbeite mehr, als seiner Gesundheit zuträglich sei.

161

162

163

Folglich ist die Frage, ob das aktuelle Einkommen einschließlich des Überstundenentgeltes bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat, für die konkrete Ermittlung des Unterhaltsbedarfes der Klägerin zu 2) von Belang. Die Frage eines eventuellen überobligatorischen Arbeitseinsatzes betrifft dagegen erst die Leistungsfähigkeit des Beklagten (vgl. § 1577 Abs. II BGB) und ist mithin erst dann relevant, wenn der Beklagte nicht ohne diese Anrechnung zur Leistung des errechneten Unterhaltes in der Lage wäre.

164

165

Zu den Überstunden hat der Beklagte umfangreich vorgetragen und insbesondere mit den Schriftsätzen seines Prozessbevollmächtigten vom 5.7.2001 und 22.4.2004 eine grafisch aufbereitete Zusammenstellung der Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt vorgelegt, aus der sich eine Steigerung von 1997 mit 17,4 Stunden auf 45 Stunden im Jahre 1998, 38,7 Std. im Jahre 1999, 45 Stunden im Jahre 2000, 33,2 Std. im Jahre 2001 und 45,8 Std. im Jahre 2002 ergibt (Bl. 513 GA). Der Beklagte errechnet in dieser Zusammenstellung einen Mittelwert von 15,8 Stunden bis zur Scheidung und von 11,1 Std. bis zur Trennung.

166

167

Zwar leben die Parteien bereist seit Juni 1996 getrennt, die Ehescheidung erfolgte aber erst durch Urteil vom 3.August 1998 (rechtskräftig seit dem 12.9.1998). Die Eheleute nehmen aber nach der Trennung grundsätzlich an der tatsächlichen Entwicklung des Einkommens des anderen Ehegatten teil. Die ehelichen Lebensverhältnisse entwickeln sich also nach der Trennung bis zur Scheidung grundsätzlich fort (BGH NJW 1999, 771; Eschenbruch, der Unterhaltsprozess, 2003, Rdnr. 1264).

168

169

Da die Ehe auch während einer Trennung der Eheleute bis zur Scheidung fortbesteht und die ehel. Lebensgemeinschaft grundsätzlich jederzeit wieder aufgenommen werden könnte, sind die Ehegatten bis zum Zeitpunkt der Scheidung unterhaltsrechtlich auf der Grundlage ihrer "ehelichen Lebensverhältnisse" miteinander verbunden (BGH, FamRZ 1982, 576, 577; BGH FamRZ 1984, 149, 150). Die für die Bemessung des Trennungsunterhalts maßgeblichen ehel. Lebensverhältnisse richten sich danach nicht nach den Lebensverhältnissen zur Zeit der Trennung, sondern nach den jeweiligen Lebensverhältnissen bis zur Scheidung. Der getrennt lebende Ehegatte nimmt deshalb auch an Einkommenssteigerungen teil, die erst nach der Trennung erzielt werden (BGH, a.a.O.; BGH, FamRZ 1986, 244, 245).

170

171

Lediglich dann, wenn es sich um eine nicht vorhersehbare, keinesfalls der normalen Entwicklung entsprechende Einkommensentwicklung handelt, bleiben die zwischen Trennung und Scheidung eintretenden Einkommensveränderungen bei der Bemessung des Bedarfes außer Betracht (Wendl-Staudigl-Gerhardt, Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, Teil 4 Rdnr. 234 ff; vgl. OLG Koblenz FamRZ 2003, 1109 zu einem Sonderfall bei Überstunden). Dazu muss nach der Trennung eine unerwartete, vom Normalverlauf erheblich abweichende Entwicklung eingesetzt haben, so dass die veränderten Einkünfte nicht mehr den ehel. Lebensverhältnissen zugerechnet werden können. Folglich muss es sich um Veränderungen in der Qualität eines sog. Karrieresprungs handeln. Eine solche Veränderung liegt aber erst bei Einkommenserhöhungen von mehr als 20 % vor (OLG Köln ZFE 2004, 155). Die Darlegungslast für ein Auseinanderklaffen der aktuellen Verhältnisse und der ehelichen Lebensverhältnisse trägt dabei derjenige, der daraus Rechte herleiten will (OLG Hamm FamRZ 2000, 1017).

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173

174

Teilweise wird in diesem Zusammenhang noch eingeschränkt, dass überobligatorische Einkünfte nicht prägend sind (Soyka, Die Berechnung des Ehegattenunterhaltes, Rdnr. 22, 120).

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176

Geleistete Überstunden gehören in bestimmtem Umfange nach der Lebensanschauung noch zum normalen Arbeitsumfang und das daraus tatsächlich gezahlte Entgelt ist daher unterhaltsrechtlich auch anzurechnen. Als „normal" in diesem Sinn gelten Überstunden dann, wenn sie geringen Umfanges sind oder - berufstypisch - das im Beruf des Unterhaltsschuldners übliche Maß nicht übersteigen (BGH NJW 1982, 2502; BGH NJW 1980, 2251) und regelmäßig anfallen (BGH NJW 1983, 2321), also einen typischen regulären und untrennbaren Bestandteil des ausgeübten Berufs darstellen (BGH NJW 1982, 2502). Dabei zählen die Überstundenentgelte zum anrechenbaren Einkommen, wenn sie die übliche Arbeitszeit um nicht mehr als 10 % übersteigen (OLG Köln FamRZ 1984,1108). In einzelnen Berufszweigen wie z.B. bei Berufskraftfahrern sind höhere Überstundenanteile bis zu 25 % der normalen Arbeitszeit als berufstypisch anzusehen (OLG Hamm 2000, 605). Das Mehreinkommen eines Assistenzarztes durch erhebliche Bereitschaftsdienste (50-88 Stunden monatlich) ist als berufstypisch voll bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen (OLG Hamburg FamRZ 1986, 1212). Erst wenn Überstunden weit über diesen Wert hinaus geleistet werden, stellt sich die Frage ob diese Zahlungen als Einkünfte aus unzumutbarer Arbeit anzusehen sind, die unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten nach Treu und Glauben anzurechnen sind (BGH FamRZ 1980,984).

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178

Wie sich aus der vorgelegten Aufstellung des Beklagten ergibt, sind erhöhte Überstunden in der von ihm seit 1998 ausgeübten Position durchaus üblich und werden von ihm auch in gleicher Höhe ausgeübt. Für den vergleichbaren Fall der Nebentätigkeit ist anerkannt, dass - wenn der Unterhaltsschuldner tatsächlich einer Nebenbeschäftigung nachgeht und daraus tatsächlich Einnahmen erzielt - eine Vermutung für die Zumutbarkeit dieser zusätzlichen Arbeit besteht (BVerfG FamRZ 2003, 661).

179

180

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat das Gericht keine Bedenken, die vom Beklagten in seiner neuen firmeninternen Position erzielten aktuellen Einkünfte einschließlich der Überstundenvergütungen bei der Bedarfsbemessung heranzuziehen.

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182

183

184

Aus den vorgelegten Einkommensunterlagen (Bl. 521 ff GA) ergeben sich folgende Nettoeinkünfte des Beklagten:

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186

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	2001 (DM)	2002 (€)	2003 (€)	2004 (€)
Januar	7.161,47	3.286,47	3.110,83	2.858,97
Februar	6.834,64	4.128,02	2.892,87	3.048,87
März	5.841,09	3.851,36	2.892,87	3.048,87
April	6.649,90	4.846,82	2.892,87
Mai	6.345,71	3.355,58	2.892,87
Juni	6.105,48	3.464,53	3.345,39
Juli	5.623,75	3.219,60	3.095,22
August	5.268,72	3.770,78	3.095,22
September	5.667,12	8.251,01	3.095,22
Oktober	7.893,77	3.647,59	3.095,22
November	7.468,15	3.317,26	1.754,31
Dezember	7.946,57	3.273,94	3.121,81
Summe	78.806,37	48.412,96	35.284,70	8.956,71
Durchschnittswerte	6.567,20
in Euro	3.357,75	4.034,41	2.940,39	2.985,57

188

189

Aus diesen Jahresdurchschnittswerten lässt sich ein Gesamtdurchschnitt von 3.329,53 € errechnen.

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192

Bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse sind grundsätzlich die Unterhaltslasten für gemeinschaftliche Kinder abzuziehen. Allerdings ist der Kindesunterhalt eine veränderliche Größe und diese Veränderungen sind bereits in der Ehe angelegt. Daher passen sich die ehelichen Lebensverhältnisse dem jeweiligen Stand des Kindesunterhaltes an (BGH FamRZ 1990, 1090). Folglich erhöht sich der Bedarf des Ehegatten, wenn - wie hier - der Kindesunterhaltsanspruch wegen finanzieller Eigenständigkeit des Kindes später wegfällt (BGH NJW 1990, 2886). Daher kann der Beklagte keine Reduzierung des aktuellen Bedarfes der Klägerin durch Hinweis auf die Unterhaltszahlungen an das eheliche Kind der Parteien (den Kläger zu 1) oder das voreheliche Kind der Klägerin zu 2) (Bl. 259 GA) erreichen.

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195

Entsprechendes gilt für den Wegfall von Verbindlichkeiten, die während der Ehezeit bedient worden sind. Sobald die Verbindlichkeiten getilgt worden sind, ist der Unterhalt des Berechtigten ohne Berücksichtigung dieser früheren Schulden zu berechnen. Auch bei Fortbestehen der Ehe stünden nach Schuldentilgung diese Mittel den Eheleuten zur Verfügung; entsprechend ändern sich die ehelichen Lebensverhältnisse (Soyka, Die Berechnung des Ehegattenunterhalts, Rdnr. 148). Zudem ist zu beachten, dass die Ehewohnung, für die während der Ehe Tilgungsleistungen erbracht worden sind, bereits im Jahre 1997 verkauft worden ist (Bl. 258 GA), sodass zum für die Beurteilung der ehelichen Lebensverhältnisse maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung im Jahre 1998 keine Tilgungsleistungen mehr erbracht werden mussten.

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198

In den Einkommensaufstellungen des Ehemannes sind regelmäßige Zahlungen in Höhe von mtl. 52 DM bzw. 26,59 € zur Vermögensbildung einbezogen. Das Gericht ist der Ansicht, dass diese Zahlungen im Rahmen der Bemessung des Bedarfes abzuziehen sind. Zwar dienen sie der Vermögensbildung allein des Beklagten. Dieser Teil des Einkommens stand aber, da bereits während er Ehe Vermögensbildung in gleicher Höhe betrieben worden ist, für die Lebensführung nicht zur Verfügung (vgl. Gerhardt in Wendl-Staudigl; Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 2004, § 4 Rdnr. 200 mwN).

199

200

Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Direktversicherung des Beklagten. Das Gericht hat hier auch keine Bedenken gegen die Höhe der getätigten Aufwendungen. Der BGH hat - zwar im Zusammenhang mit dem Elternunterhalt - einen um etwa 25 % über der gesetzlichen Altersversorgung liegenden Betrag als zusätzlichen Altersvorsorgeaufwand anerkannt (BGH FamRZ 2003, 860; BGH vom 14.01.2004 - XII ZR 149/01, FamRZ 2004, 792). Die gesetzliche Altersvorsorge beläuft sich derzeit auf rd. 20% des Bruttoeinkommens, danach sind also regelmäßig weitere 5% des Bruttoeinkommens (nämlich 25% von 20%) als zusätzliche private Altersvorsorge akzeptabel. Dies muss nach Überzeugung des Gerichtes auch für den Ehegattenunterhalt gelten.

201

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203

204

205

Bei der Ermittlung des Bedarfes der Ehefrau kann jedoch nicht allein vom Einkommen des Ehemannes ausgegangen werden. Die Ehefrau hat ausweislich der Akten des Trennungsunterhaltsverfahrens 40 F 8/98 während der Ehe den Haushalt der Parteien geführt und der gemeinsamen Sohn Stefan betreut. Im Urteil vom 17.6.1998 ist das Gericht von einer teilweisen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ab Juni 1998 ausgegangen.

206

207

Es handelte sich mithin um eine sog. Hausfrauenehe. Nach früherer ständiger Rechtsprechung wurde der Wert der Haushaltsführung des nicht berufstätigen Ehegatten beim Bedarf nicht berücksichtigt worden (BGH FamRZ 1985, 163) mit der Folge, dass erst nach der Scheidung erzieltes Einkommen des Ehegatten, der während der Ehe den Haushalt geführt hatte, nicht bei der Berechnung des Bedarfes berücksichtigt, sondern erst auf der Ebene der Bedürftigkeit vom Bedarf in Abzug gebracht (sog. Anrechnungsmethode) wurde.

208

209

Diese für den Unterhaltspflichtigen günstigere Berechnungsweise hat der Bundesgerichtshof jedoch aufgegeben (BGH vom 13.06.2001, NJW 2001, 2254 = FamRZ 2001, 986 = MDR 2001,991; BGH NJW 2001, 3260, 3262; Scholz FamRZ 2001,1061;Luthin, FamRZ 2002, 1065; Scholz FamRZ 2003, 265, Gerhardt FamRZ 2002, 272; Gerhard FamRZ 2003, 272, Soyka FuR 2003, 1) und damit bereits bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse der Gleichwertigkeit von Erwerbstätigkeit und Haushaltsführung in der Ehe Rechnung getragen. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden daher nicht nur durch die Erwerbseinkünfte des berufstätigen Ehegatten, sondern auch durch den wirtschaftlichen Wert des Haushaltsführung bestimmt. Diese Rechtsprechung ist durch das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich bestätigt worden (BVerfG FamRZ 2002, 527 = ZFE 2002, 131; dazu Maier NJW 2002, 3359).

210

211

Folglich sind die erst nach der Scheidung erzielten Einkünfte der früheren Hausfrau als sog. Surrogatseinkommen bereits relevant für die Bedarfsermittlung.

212

213

Auf Seiten der Ehefrau kann für die Ermittlung des Bedarfes nicht allein auf ihr tatsächlich erzieltes Einkommen abgestellt werden. Solches Surrogatseinkommen des Unterhaltsberechtigten, dass bereits als prägend in die Bemessung des Bedarfes einzubeziehen und nach der Differenzmethode zu behandeln ist, ist nicht nur das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen, sondern auch hypothetisches (fiktives) Einkommen. Denn wenn Einkommen als eheprägend anzurechnen wäre, so gilt dies auch dann, wenn unter Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit kein Einkommen erzielt wird (BGH FamRZ 2003, 434).

214

215

Das Gutachten des St.Josefs-Hospitals (Dr. I / Dr. E) vom 30.1.2003 (Bl. 348 GA) führt mit ausführlicher Begründung aus, dass die Klägerin nur 30 Stunden pro Woche leisten könne. Auch das amtsärztliches Gutachten vom 21.5.2001 geht von einer zumutbaren Tätigkeit von 30 Stunden pro Woche aus. Das Gericht hat daher keine Bedenken, diesen Umfang auch bei der Bedarfsermittlung anzusetzen.

216

217

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die von der Klägerin vorgelegten Lohnabrechnungen darauf verwiesen, 30 Stunden pro Woche eine monatliche Stundenzahl von 130 Stunden ergebe (30 * 52 Woche / 12 Monate), sie habe tatsächlich aber regelmäßig weniger geleistet (Schriftsatz vom 23.4.2004 - Bl. 518 GA). Auch die Arbeitsverträge vom 18.7.2003 bei der Fa. H (Bl 507 GA) und vom 28.5.03 bei der Fa. N Tabekshop (Bl. 487 GA) weisen lediglich eine maximale Stundenzahl von 120 Stunden mtl. aus. Aus den von der Klägerin vorliegenden Gehaltsabrechnungen ist daher der Betrag für 130 Stunden hoch zu rechnen.

218

219

Aus den dem Gericht vorgelegten Unterlagen ergeben sich folgende von der Klägerin zu 2) tatsächlich erzielte Einkommensbeträge:

220

221

a) Arbeitgeber O

222

223

Blatt Gerichtsakten	Monat	Betrag	Anzahl der Arbeitsstunden
28	10/00	1.323,69 DM	118,75
103	07/01	1.247,22 DM	120,00
104	06/01	1.424,03 DM	118,25
105	05/01	1.543,62 DM	121,00
106	04/01	1.451,28 DM	125,25
107	03/01	1.355,12 DM	121,00
108	02/01	1.310,91 DM	121,75
109	01/01	1.530,50 DM	137,25
110	12/00	1.339,25 DM	120,25
169	11/01	1.601,99 DM	106,00
170	12/01	1.545,19 DM	120,50
Durchschnittswerte	1.424,80 DM	120,91
Einkommen pro Stunde	11,78 DM
hochgerechnet auf 130 Stunden	1.531,93 DM
umgerechnet in Euro		783,26

224

225

b) Arbeitgeber G2

226

227

Blatt Gerichtsakten	Monat	Betrag	Anzahl der Arbeitsstunden
500	2/04	665,28	120
501	1/04	593,20	107
502	12/03	665,28	120
503	11/03	654,18	118
504	10/03	643,11	116
505	9/03	582,12	105
506	8/03	704,08	127
Durchschnittswerte	643,89	116,14
Einkommen pro Stunde	5,54
hochgerechnet auf 130 Stunden	720,72

228

229

230

c) Arbeitgeber N2 Tabakshop

231

232

Während ihrer Beschäftigung bei N2 Tabakshop hat die Klägerin zu 2) im Monat Juni 2003 ein Nettoeinkommen von 753,35 € bei 116 Stunden Arbeitseinsatz erzielt. Daraus errechnet sich ein Durchschnittseinkommen von 6,49 € pro Stunde und folglich bei monatlich 130 Stunden 844,27 € erzielbares Einkommen.

233

234

235

236

Dem Gericht erscheint es angemessen, hieraus für die Festlegung des Bedarfes der Klägerin einen Mittelwert zu bilden:

237

238

Durchschnittswert O		783,26 €
Durchschnittswert N2 Tabakshop	844,27 €
Durchschnittswert H	720,72 €
Mittelwert des erzielbaren Einkommens		782,75 €

239

240

241

Die Klägerin zu 2) lebt mit dem Sohn der Parteien - dem Kläger zu 1) -, der inzwischen einer Ausbildung nachgeht und eigenes Einkommen in Höhe von rund 600 € erzielt, in der gleichen Wohnung. Es stellt sich mithin die Frage, ob der Klägerin zu 2) hieraus ein - ggf. hypothetisches - Einkommen wegen eines erzielbaren Versorgungsentgeltes bzw. einer Mietkostenbeteiligung des Sohnes anzurechnen ist.

242

243

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 4.5.2004 mitgeteilt, dass der Sohn Kostgeld und anteilige Mietkostenbeteiligung zahle, ohne deren Höhe anzugeben und die Ansicht vertreten, es handele sich hierbei nicht um Einkommen, sondern um anrechnungsfreie Beträge, die lediglich dazu dienten, den Sohn zu verpflegen.

244

245

Das Problem der Anrechnung derartiger Versorgungsentgelte wird in erster Linie im Zusammenhang mit einer neuen Partnerschaft diskutiert, dabei allerdings nicht nur auf Seiten des Unterhaltsberechtigten im Zusammenhang mit § 1579 BGB, sondern auch auf Seiten des Unterhaltspflichtigen - quasi als "wertfreie" Erhöhung seiner Leistungsfähigkeit (vgl. beispielsweise Soyka FuR 2004, 1).

246

247

Auch der BGH ist im Rahmen neuerer Entscheidungen in verschiedenem Zusammenhang der Frage nachgegangen, ob das Zusammenleben mit einer anderen Person zu einer Verminderung des eigenen Aufwandes für den allgemeinen Lebensunterhalt führen kann. So wurde der Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen herabgesetzt im Hinblick auf die gemeinsame Haushaltsführung mit dem Einkommen erzielenden Ehegatten (BGH NJW 2003, 3770; vgl. auch BGH FamRZ 2004, 364). Beim Elternunterhalt hat der BGH ausgeführt, dass der Selbstbehalt bereits dadurch gewahrt wird, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen des Familienunterhalts sein Auskommen findet (FamRZ 2004, 443). Liegt der Unterhaltspflichtige über dem Selbstbehalt, kann aus dem gleichen Gesichtspunkt eine Erhöhung des Einkommens in Betracht kommen (BGH FamRZ 2003, 860, 866).

248

249

Beim Zusammenleben mit einem neuen Partner wird beim Unterhaltspflichtigen eine Herabsetzung des Selbstbehaltes vorgenommen gestützt auf die finanziellen Vorteile des Zusammenlebens und die Mietersparnis. Dieser Betrag kann gem. § 287 ZPO geschätzt werden. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, können hier mtl. 195 € (Differenzbetrag zwischen dem Selbstbehaltsatz des Pflichtigen (730 €) und dem mit dem Schuldner zusammenlebenden Unterhaltsberechtigten (535 €) angesetzt werden (Soyka, FuR 2004, 8; OLG Hamm FamRZ 2003, 1210: Erhöhung des Selbstbehaltes um 27 % bei 210 € Mietbeteiligung des Partners).

250

251

Problematisch ist, dass gegenüber einem nichtehelichen Partner - anders als bei einem Ehegatten - kein entsprechender Anspruch besteht, sondern es sich faktisch um freiwillige Leistungen eines Dritten handelt, die nicht mit der Zweckbestimmung der Entlastung des Ex-Ehegatten erbracht werden (vgl. OLG Hamm FamRZ 2003, 1214; OLG Koblenz FamRZ 1997, 1079).

252

253

Dem volljährigen Kind gegenüber besteht zwar grundsätzlich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 2), jedoch geht die Haftung des geschiedenen Ehegatten vor (vgl. Soyka in Scholz-Kleffmann, Praxishandbuch Familienrecht, Teil J Rdnr. 2).

254

255

Daher spricht einiges für die Annahme, erzielbare Vorteile aus der Versorgung des Kindes nicht anzurechnen. So hat mit entsprechender Begründung das OLG Hamburg die Herabsetzung des Selbstbehaltes bei einem Schuldner, der mietfrei bei seiner Mutter wohnt, abgelehnt (OLG Hamburg FamRZ 2003, 1102). Auch in der zitierten Entscheidung des OLG Koblenz wird nur derjenige Betrag in Ansatz gebracht, den das Kind tatsächlich an die Mutter zahlt (OLG Koblenz FamRZ 1997, 1079).

256

257

Das Gericht ist jedoch der Ansicht, dass generell ohne Rücksicht auf bestehende Ansprüche allein die Tatsache entscheidend ist, dass Versorgungsleistungen erbracht werden, die geldwerten Charakter haben. Ob diese Leistungen einem neuen Partner, einem volljährigen Kind oder einem Dritten gegenüber erbracht werden, kann in der Bewertung keinen Unterschied machen. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, wieviel tatsächlich gezahlt wird. Denn die tatsächliche Zahlung deckt zu einen zusätzlichen Aufwand ab wie z.B. höhere Lebensmittelkosten für den Sohn und einen zusätzlichen Wohnaufwand für ein weiteres Zimmer, das die Klägerin sonst nicht benötigte. Diese Beträge stellen unterhaltsrechtlich kein Einkommen dar, sondern blieben quasi als "durchlaufende" Posten außer Ansatz. Etwas anderes gilt aber für Leistungen, die die Klägerin dem Sohn gegenüber erbringt, die er andernfalls selbst erbringen oder mit zusätzlichem Kostenaufwand durch Dritte erbringen lassen müsste wie z.B. Wäsche waschen, Bügeln und Kochen. Angesichts des Einkommens des Sohnes von rund 600 € monatlich schätzt das Gericht den hier anzusetzenden Vorteil auf 80 € monatlich.

258

259

Da diese Versorgung des volljährigen Sohnes als Surrogat aus Hausfrauentätigkeit und Kindesbetreuung während der Zeit der Ehe anzusehen ist, ist dieser Betrag auch bereits beim Bedarf zu berücksichtigen.

260

261

262

Der Beklagte beruft sich auch darauf, dass die Klägerin Pflegeleistungen ihrer Mutter gegenüber erbringe und leitet hieraus ihn erste Linie Argumente hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit der Klägerin ab (Bl. 90), verbindet dies aber auch mit der Behauptung, sie beziehe Pflegegeld (Bl. 90, 519 GA). Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang auf eine entsprechende gerichtliche Verfügung mitgeteilt, dass sie kein Pflegegeld erziele, sondern das gesamte Pfleggeld an den Pflegedienst gehe, der auch mit der Pflege der Mutter beauftragt sei (Bl. 470 GA). Diesen Vortrag hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten und auf die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin verwiesen.

263

264

Richtig ist, dass die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen beim Unterhaltsberechtigten als Anspruchsteller liegen; dazu gehören sowohl die Höhe des Bedarfs als auch der Umfang der Bedürftigkeit und dementsprechend auch die Einzelheiten der ehelichen Lebensverhältnisse (BGH FamRZ 1990, 1085). Allerdings wird in der Praxis oft die Darlegungs- und Beweislast bei anrechenbaren Einkünften falsch gesehen. Der Unterhaltsberechtigte muss seine Unterhaltsbedürftigkeit darlegen und beweisen. Dazu gehört auch, dass er keinerlei Einkünfte aus etwaigen Arbeitsverhältnissen erzielt. Schweigt er hierüber, kann keine Unterhaltsbedürftigkeit angenommen werden (Büttner FamRZ 1996, 136). Diese negative Darlegungs- und Beweislast wird allerdings erst durch einen substantiierten Vortrag des Pflichtigen zum Bestehen des Bezuges weiterer Einkünfte auf Seiten des Berechtigten ausgelöst (vgl. Leitlinien OLG Oldenburg [1998] Nr. VIII, 1).

265

266

Nach den Sachvortrag der Klägerin ist unstreitig, dass ein Pflegedienst beauftragt worden ist. Es ist gerichtsbekannt, dass Pflegedienste nicht unentgeltlich arbeiten. Es wird auch als bekannt vorausgesetzt, dass die für die Einteilung der Pflegestufen zuständigen Behörden eher restriktiv vorgehen, so dass in aller Regel nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Pflegegeld mehr als den erforderlichen Aufwand deckt (vgl. § 1610a BGB). Zudem ist davon auszugehen, dass das Pflegegeld nach der sozialen Zweckbestimmung bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche ohnehin unberücksichtigt bleibt (Kalthoener-Büttner, Die rechtsprechung zur Höhe des Unterhaltes, Rdnr. 856).

267

268

Unter diesen Umständen reicht der Sachvortrag des Beklagten zur substantiierten Darlegung weiterer Einkünfte auf Seiten der Klägerin zu 2) nicht aus.

269

270

10)

271

Der Beklagte beruft sich weiter darauf, dass die Klägerin den Verkaufserlös aus dem Verkauf des Hauses in Höhe von 64.003,99 DM nicht angelegt habe, der ihr im Jahre 1997 zugeflossen ist (Bl. 517 GA). Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.5.2004 (Bl. 595 GA) unter Bezugnahme auf die bereits im Trennungsunterhaltsverfahren überreichten Unterlagen dargelegt, wofür dieses Geld ausgegeben worden ist.

272

273

Grundsätzlich ist jede Partei unterhaltsrechtlich gehalten, Vermögen bestmöglichst anzulegen und daraus Gewinn zu erzielen, um den eigenen Bedarf zu decken. Jedoch ist auch der Unterhaltspflichtige nicht gehalten, seinen Lebensgestaltung einzuschränken, um die Ersparnisse zu schonen und die Zinsen letztlich zugunsten des Unterhaltspflichtigen einzusetzen. Daher muss es unterhaltsrechtlich hingenommen werden, wenn nach der Trennung der Eheleute Geldmittel aus der Vermögensauseinandersetzung dazu verwandt werden, notwendige Anschaffungen zu tätigen oder gar - wie hier - Unterhaltsausfall zu decken, um den notwendigen Lebensbedarf abzudecken. Die Klägerin hat die Finanzmittel im wesentlichen zur Deckung von Möbelanschaffungen, Wohnungsinstandsetzung, Umzugs- und Prozesskosten verwendet. Die hypothetische Anrechung von Zinseinkünften scheidet daher aus.

274

275

276

11)

277

Auf der Basis der voranstehenden Überlegungen errechnet sich der aktuelle Bedarf der geschiedenen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen wie folgt (Beträge in Euro):

278

279

Einkommen des Beklagter	3.329,53
abzgl. 5 % berufsbedingte Aufwendungen	-166,48
bereinigtes Einkommen	3.163,05
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-451,86
verbleiben	2.711,19

Einkommen der Klägerin	782,75
abzgl. berufsbedingte Aufwendungen (Mindestbetrag)	-50,00
bereinigtes Einkommen	732,75
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-104,68
Versorgungsentgelt Sohn	80,00
verbleiben	708,07

anzurechnendes Einkommen Beklagter	2.711,19
anzurechnendes Einkommen Klägerin	708,07
Gesamtbedarf beider Parteien	3.419,26
davon stehen der Klägerin nach dem Halbteilungsgrundsatz zu	1.709,63

280

281

12)

282

Eine andere Betrachtung ist jedoch geboten während der Zeiträume, in denen der Beklagte noch Kindesunterhalt für den Kläger zu 1) entrichtet hat.

283

284

Nach den von den Parteien abgegeben Erklärungen (Bl. 5, 12, 486 GA) hat der Beklagte folgende monatliche Zahlungen erbracht:

285

286

Zeitraum	in DM	in Euro
Monat 12/2000	831,00 DM	424,88
Zeitraum 1/200-8-2000	805,00 DM	411,59
Zeitraum 9/01-8/02	48,00 DM	24,54

287

288

Daraus ergeben sich folgende Berechnungen:

289

290

a) für den Monat Dezember 2000:

291

292

Einkommen Beklagter	3.329,53
abzgl. 5 % berufsbedingte Aufwendungen	-166,48
bereinigtes Einkommen	3.163,05
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-451,86
abzgl. Kindesunterhalt	-424,88
verbleiben	2.286,31

Einkommen Klägerin	782,75
abzgl. Mindestbetrag berufsbedingte Aufwendungen	-50,00
bereinigtes Einkommen	732,75
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-104,68
anzurechnen	628,07
Versorgungsentgelt Sohn	80,00
verbleiben	708,07

anzurechnendes Einkommen Beklagter	2.286,31
anzurechnendes Einkommen Klägerin	708,07
Gesamtbedarf beider Parteien	2.994,38
davon stehen der Klägerin nach dem Halbteilungsgrundsatz zu	1.497,19

293

294

b) für den Zeitraum Januar 2001 bis August 2001:

295

296

Einkommen Beklagter	3.329,53
abzgl. 5 % berufsbedingte Aufwendungen	-166,48
bereinigtes Einkommen	3.163,05
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-451,86
abzgl. Kindesunterhalt	-411,59
verbleiben	2.299,60

Einkommen Klägerin	782,75
abzgl. Mindestbetrag berufsbedingte Aufwendungen	-50,00
bereinigtes Einkommen	732,75
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-104,68
anzurechnen	628,07
Versorgungsentgelt Sohn	80,00
verbleiben	708,07

anzurechnendes Einkommen Beklagter	2.299,60
anzurechnendes Einkommen Klägerin	708,07
Gesamtbedarf beider Parteien	3.007,67
davon stehen der Klägerin nach dem Halbteilungsgrundsatz zu	1.503,84

297

298

c) für den Zeitraum September 2001 bis August 2002

299

300

Einkommen Beklagter	3.329,53
abzgl. 5 % berufsbedingte Aufwendungen	-166,48
bereinigtes Einkommen	3.163,05
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-451,86
abzgl. Kindesunterhalt	-24,54
verbleiben	2.686,65

Einkommen Klägerin	782,75
abzgl. Mindestbetrag berufsbedingte Aufwendungen	-50,00
bereinigtes Einkommen	732,75
abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus	-104,68
anzurechnen	628,07
Versorgungsentgelt Sohn	80,00
verbleiben	708,07

anzurechnendes Einkommen Beklagter	2.686,65
anzurechnendes Einkommen Klägerin	708,07
Gesamtbedarf beider Parteien	3.394,72
davon stehen der Klägerin nach dem Halbteilungsgrundsatz zu	1.697,36

301

302

Ab September 2002 gelten nach Wegfall des Kindesunterhalts die oben unter III 11) aufgeführten Beträge.

303

304

IV.

305

Die Klägerin zu 2) ist auch im wesentlichen unterhaltsbedürftig.

306

307

Bedürftig ist eine Person, wenn und soweit sie nicht in der Lage ist, ihren Bedarf selbst zu befriedigen (§ 1577 I BGB). Bedürftig ist der Unterhaltsberechtigte folglich, soweit sein Bedarf nicht durch eigene Einkünfte gedeckt ist.

308

309

310

Für die Frage der Bedürftigkeit der Ehefrau ist nach den obigen Ausführungen nicht nur auf das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt, sondern ebenfalls auf das bei zumutbarem Arbeitseinsatz von 30 Stunden pro Woche entsprechend 130 Stunden mtl. erzielbare Einkommen abzustellen.

311

312

313

Fraglich ist, wie die Zeiten der Arbeitslosigkeit zu bewerten sind.

314

315

Die Klägerin hat bis Juni 2000 bei der Post in Oberhausen gearbeitet und war dann vom September 2000 bis September 2002 bei der Fa. O beschäftigt. Nach einer vorübergehenden Beschäftigung bei der Fa. N Tabakshop im Juni und Juli 2003 ist sie seit August 2003 bei der Fa. H beschäftigt.

316

317

Anhaltspunkte dafür, dass der Verlust der - geringfügig höher dotierten - Arbeitsstelle bei N Tabakshop vorwerfbar ist, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Das Kündigungsschreiben (Bl. 485 GA) gibt keine entsprechenden Hinweise. Die Klägerin befand sich noch innerhalb der Probezeit. Sie hat auch sehr schnell eine neue Arbeitsstelle gefunden, denn aufgrund des Arbeitsvertrages vom 18.7.2003 (Bl. 324 GA) hat sie bereits zum 1.8.2003 wieder eine neue Tätigkeit aufnehmen können.

318

319

Arbeitslos war die Klägerin jedoch im Zeitraum vom Oktober 2002 bis zum Mai 2003.

320

321

Im Unterhaltsrecht werden strenge Anforderungen an erwerbsfähige Arbeitslose gestellt, und zwar gleichgültig, ob es sich um den Unterhaltspflichtigen oder den Unterhaltsberechtigten handelt.

322

323

Aus dem Gesichtspunkt der allgemeinen Erwerbsobliegenheit ist der Unterhaltspflichtige gehalten, sich um einen neuen Arbeitsplatz zu bemühen, sobald ihm die Kündigung des Arbeitsplatzes bekannt wird. Die Bemühungen dürfen daher nicht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist oder mit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einsetzen (Büttner, FF 2003, 192).

324

325

An den Nachweis zur erfolglosen Arbeitssuche werden in der Praxis hohe Anforderungen gestellt. Es ist eine substanziierte Darlegung der Arbeitsbemühungen erforderlich (vgl. die Zusammenstellung bei Rotax-Viefhues, Praxis des Familienrechts, 2003, Teil 6 Rdnr. 365 ff). So ist die Meldung beim Arbeitsamt erforderlich, aber keinesfalls ausreichend. Erforderlich sind zusätzliche Meldungen auf Stellenanzeigen sowie schriftliche Bewerbungen, die auch nachzuweisen sind. Dabei sind allerdings Bewerbungen "ins Blaue" hinein unzureichend. Relevant ist auch der Inhalt der Bewerbung, die ausreichend konkret und darf nicht abschreckend sein muss. Auch an die Intensität der Arbeitssuche werden hohe Anforderungen gestellt: mindestens eine Bewerbung pro Woche kann erwartet werden. Einige Gerichte fordern eine eigenständige Arbeitssuche im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung (OLG Frankfurt/M, FamRZ 2001, 629). Auch auf die hohe Arbeitslosenquote allein kann sich ein Unterhaltspflichtiger nicht berufen (vgl. auch OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84, 85 und OLG Brandenburg NJWE-FER 2001, 70 ff; weniger streng KG FamRZ 2003, 1208).

326

327

328

Zu entscheiden ist also, ob für den Zeitraum vom Oktober 2002 bis zum Mai 2003 das Arbeitslosengeld oder das bei Erwerbstätigkeit erzielbare, hypothetische Einkommen zugrunde zulegen ist.

329

330

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.11.2002 (Bl. 283) dem Gericht mitgeteilt, dass sie seit dem 1.10.2002 arbeitslos geworden ist. Gekündigt worden ist ihr zunächst fernmündlich zum Anfang September(Bl. 288 GA)., dann mit Schreiben vom 29.8.2002 (Bl. 310 GA). In diesem Schreiben heißt es:

331

"wie Ihnen bekannt ist, endet der zwischen Ihnen und uns geschlossene Arbeitsvertrag am 19.9.2002"

332

333

Vorgelegt worden sind als Anlage zum Schriftsatz vom 29.7.2003 insgesamt 14 Bewerbungsschreiben aus dem Zeitraum vom 19.11.2002 bis 26.05.2003 und ein Vorschlag des Arbeitsamtes vom 24.4.2003.

334

335

Festgehalten werden kann, dass Bewerbungen erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sind und zudem insgesamt 15 Versuche, eine neue Arbeitsstelle zu finden, in einem Zeitraum von über 8 Monaten den strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht genügen. Für die Berechnung des Unterhaltes ist damit auch im Rahmen der Bedürftigkeit der Klägerin von dem oben ermittelten erzielbaren Einkommen auszugehen.

336

337

338

Der Unterhalt ist aufgrund der zuvor festgestellten Zahlen für die verschiedenen mit den Klageanträgen geltend gemachten Zeitabschnitte zu berechnen. Dabei ist der jeweils ermittelte, in den einzelnen Zeitabschnitten unterschiedliche Bedarf der geschiedenen Ehefrau in Höhe von 628,07 €, nämlich 6/7 des anzurechnenden eigenen Einkommens sowie in Höhe von durch 80 € durch das Versorgungsentgelt des Sohnes gedeckt.

339

340

Daraus errechnen sich als ungedeckter Restbedarf und mithin als Unterhaltsanspruch der Klägerin die folgenden Beträge (in €):

341

342

343

1) für Dezember 2000

Bedarf der Klägerin zu 2)	1.497,19
gedeckt durch Versorgungsentgelt für den Kläger zu 1)	-80,00
gedeckt durch eigenes anzurechnendes Einkommen	-628,07

verbleibender Unterhaltsanspruch	789,12

344

345

346

2) für den Zeitraum Januar 2001 bis August 2001 mtl.

Bedarf der Klägerin zu 2)	1.503,84
gedeckt durch Versorgungsentgelt für den Kläger zu 1)	-80,00
gedeckt durch eigenes anzurechnendes Einkommen	-628,07

verbleibender Unterhaltsanspruch monatlich	795,76

347

348

3.) für den Zeitraum September 2001 bis August 2002	989,29

Bedarf der Klägerin zu 2)	1.697,36
gedeckt durch Versorgungsentgelt für den Kläger zu 1)	-80,00
gedeckt durch eigenes anzurechnendes Einkommen	-628,07

verbleibender Unterhaltsanspruch monatlich	989,29

349

350

351

4.) ab September 2003	1001,56

Bedarf der Klägerin zu 2)	1.709,63
gedeckt durch Versorgungsentgelt für den Kläger zu 1)	-80,00
gedeckt durch eigenes anzurechnendes Einkommen	-628,07

verbleibender Unterhaltsanspruch monatlich	1.001,56

352

353

354

5.) Dabei sind für die Vergangenheit freiwillige Zahlungen auf den Ehegattenunterhalt in Höhe von mtl. 102,26 € ab September 2001 zu berücksichtigen sowie im Monat Dezember 2000 eine Zahlung von 874 DM entsprechend 446,87 € und im Januar 2001 von 38 DM. ( = 19,43 €).

355

356

Für den Zeitraum Dezember 2000 bis einschließlich Februar 2001 werden Unterhaltsrückstände von insgesamt 1.556,70 € verlangt, die die Klägerin zu 2) wie folgt errechnet hat:

357

358

Dezember 2000	DM 511,55
Januar 2001	DM 1.347,55
Februar 2001	DM 1.185,55
Summe:	DM 3.044,65
entspricht	€ 1.556,70

359

360

Geschuldet wurden nach den vorangegangen Berechnungen an Unterhalt (in €):

361

362

Dezember 2000	789,12
Januar 2001	795,76
Februar 2001	795,76
Summe:	2.380,64

363

364

Gezahlt worden sind lediglich (in €):

365

366

Dezember 2000	446,87
Januar 2001	0
Februar 2001	19,43
Summe:	466,30

367

368

Der für diesen Zeitraum verlangte Betrag von 1.556,70 € ist daher zuzusprechen (§ 308 ZPO).

369

370

371

Für die Zeit vom 01.03.2001 bis zum 30.11.2001 macht die Klägerin einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 809,71 € (= 1.583,66 DM) geltend. Der ungedeckte Bedarf der Klägerin beträgt jedoch für den Zeitraum Januar 2001 bis August 2001 mtl. 795,76 € und für den Zeitraum September 2001 bis August 2002 mtl. 989,29 €, wobei der letzte Betrag um die monatlichen Zahlungen von 102,26 € auf 887,03 € zu reduzieren war. Zugesprochen werden kann jedoch gem. § 308 ZPO nicht mehr, als beantragt wurde.

372

373

374

Ab dem 01.12.2001 wird ein nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.333,95 € (= 2.608.98 DM) beantragt. Wie zuvor ausgeführt, sind jedoch ab September 2001 lediglich 887,03 € geschuldet. Ab September 2002 beträgt der restliche Bedarf monatlich 1.001,56 €, so dass nach Abzug der monatlichen Zahlungen von 102,26 € mithin 899,30 € verbleiben.

375

376

377

Ab dem 21.11.2002 wird ein nachehelicher Aufstockungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.392,57 € verlangt. Geschuldet werden jedoch unter Anrechnung der freiwillig erbrachten Zahlungen des Beklagten von 102,26 € monatlich lediglich noch weitere 899,30 €.

378

379

9) Für den Zeitraum ab 1.7.2004 ist der Unterhalt auf den vollen Betrag von 1001,56 € monatlich im Urteil festzusetzen. Zwar hat der Beklagte bislang regelmäßig freiwillige Zahlungen erbracht. Grundsätzlich besteht auch bei regelmäßiger und pünktlicher freiwilliger Zahlung ein Rechtsschutzbedürfnis auf Titulierung des Unterhaltes. Da er diese Zahlungsverpflichtung nicht teilweise anerkannt hat, kommt es auf die streitige Frage, ob bei fehlender Aufforderung zur Titulierung Klageveranlassung iSd § 93 ZPO gegeben war (vgl. dazu Viefhues, Fehlerquellen im familiengerichtlichen Verfahren, Rdnr. 566 mwN), nicht an.

380

381

382

VI.

383

An der Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Zahlung des hier ausgeurteilten Ehegattenunterhaltes bestehen keine Bedenken, da ihm nach Abzug der laufenden Unterhaltsverpflichtungen noch rund 2.000 € monatlich verbleiben. Auf die von ihm aufgeworfene Frage eines eventuellen überobligatorischen Arbeitseinsatzes kommt es daher nicht an, da er auch ohne diese Anrechnung zur Leistung des errechneten Unterhaltes in der Lage wäre.

384

385

386

VII.

387

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 BGB.

388

389

390

VIII.

391

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 Satz 1, 96 ZPO.

392

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 8, 711, 709 Satz 2 ZPO.

393

394

395

IX. Streitwerte:

396

397

Anträge bzgl. Kläger zu 1	DM	Euro
Rückstand	368,25	188,28
laufenden Unterhalt ml. 29,00 DM	2.912	1.488,88
Widerklageantrag vom 31.10.2001 (805 DM * 12)	9.660,00	4.939,08
Gesamt		6.616,24

398

399

Klägerin zu 2
Rückstand	3.043,69	1.556,21
laufenden Unterhalt mtl. 1.392,57 € * 12		16.710,84
Gesamt		18.267,05

400

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