Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.196,50 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2003 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 2.196,50 EUR

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T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin schloss mit der Beklagten, die seit dem Jahre 2000 eine Hundezucht betreibt, am 02. Oktober 2002 einen Kaufvertrag über einen am

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14. August 2002 geborenen Yorkshire-Terrier zum Kaufpreis von 1.500 EUR. Die Klägerin macht mit ihrer Klage gegen die Beklagte einen Anspruch aus diesem Kaufvertrag auf Rückerstattung des Kaufpreises in Höhe von

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1.500 EUR und Ersatz ihrer Aufwendungen, die zur Erhaltung des Hundes und der Feststellung der Todesursache notwendig waren, in Höhe von 641,65 EUR sowie einen sonstigen Aufwendungsersatzanspruch (Pauschale für Telefon, Fahrtkosten und entstandene Portokosten) in Höhe von 54,85 EUR geltend.

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Die Übergabe des Hundes erfolgte am 26. Oktober 2002.

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Am 28. Oktober rief die Klägerin, da der Stuhl des Hundes sehr weich war und er nicht fressen wollte, die Beklagte an, um sie um Rat zu fragen. Hierbei wurde die Klägerin von der Beklagten, Humana Heilnahrung empfohlen.

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Am 09. und 10. November 2002 gab sie den streitgegenständlichen Hund in die notärztliche Obhut von der Tierklinik Dr. B2, F. Diese behandelte den Hund zunächst auf eine hämorrhagischen Enteritis (blutige Magen- Darment-zündung). Nach der letzten Behandlung am 20. November 2002 erhielt der Hund noch zehn Tage lang Antibiotika. Der Hund wurde am 02. Dezember und am 15. Januar geimpft und sein Allgemeinbefinden erschien normal.

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Nach einem zuvor geführten Telefonat begab sich die Klägerin am 03. Februar in Begleitung der Frau Y der Beklagten. Dort übergab die Klägerin den streitgegenständlichen Hund an die Beklagte. Diese gab den Hund in die Obhut ihres " Haus-Tierarztes" Dr. E, Tierklinik D in E2. In den folgenden Tagen meldete sich die Klägerin jeden Tag bei der Beklagten, um sich nach dem Befinden des Hundes zu erkundigen. Am 18. Februar 2003 erfuhr sie von der Beklagten, dass der streitgegenständliche Hund einen Tag zuvor gestorben war.

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Die Klägerin fuhr mit Frau Y Dr. E um den Hund abzuholen. Hierbei erfuhr sie, dass die Todesursache im Kopf gelegen habe und dass es sich um Wasser oder ein Gerinnsel gehandelt haben könnte. Um genaueres herauszufinden, müsse der Hund speziell untersucht werden.

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Eine Wurfschwester des streitgegenständlichen Hundes ist innerhalb des gleichen Zeitraums mit den gleichen Symptomen verstorben. Die Symptome der Krankheit brachen bei beiden Tieren am 01. Februar aus. Die Wurfschwester verstarb am 18. Februar 2003.

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Unter dem 11. Mai 2003 übermittelte Dr. E der Klägerin auf ihren Wunsch einen Ausdruck der Patientenkarte. Diesen Arztbericht ließ die Klägerin, da er auf holländisch verfasst war, am 18. Juli 2003 übersetzen.

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Mit Schreiben vom 23. Mai 2003, welcher der Beklagten am gleichen Tag zuging, unterrichtete die Klägerin die Beklagte, dass sie von ihrem Rücktritts-recht Gebrauch mache und kaufrechtliche Mängelansprüche auf Rückerstat- tung des Kaufpreises und Ersatz der Tierarztkosten in Höhe von insgesamt 2.034,00 EUR geltend machen würde. Mit Schreiben vom 10. Juni 2003 lehnte die Beklagte die Forderung der Klägerin ab.

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Die Klägerin behauptet, dass der streitgegenständliche Hund bei Übergabe am 26. Oktober 2002 eine Krankheit in sich trug.

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Des weiteren behauptet sie, dass der streitgegenständliche Hund immer wieder mal an Schwächeanfällen litt, nicht fraß und gefüttert werden musste.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.196,50 EUR nebst

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5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2003

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zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klag abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, dass der Hund bei Übergabe gesund gewesen war und zum damaligen Zeitpunkt keine Beschwerden gehabt hatte.

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Sie ist der Ansicht, die Beweislastregel des § 476 BGB würde hier nicht gelten, da die Ausnahmeregelung des § 476 2. HS BGB Anwendung finden müsste.

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Weiterhin vertritt sie die Ansicht, dass es wegen der Erstattungspflicht bezüglich der Arztkosten an einer Fristsetzung fehle und dass auch die anderen von der Klägerin geltend gemachten Positionen nicht erstattungsfähig wären.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung des Kaufpreises in Höhe von 1500 EUR sowie einen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 433 I S. 2, 437 Nr. 2, 346 I, 323 I, 326 V BGB in Verbindung mit

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474 I S. 1, 476 BGB.

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Der verkaufte Hund ist mangelhaft. Er war nämlich nicht frei von Sachmängeln im Sinne von § 434 Abs. 01 Satz 2 Nr. 2 BGB. Da der Hund aufgrund Krankheit sogar verstarb, eignete er sich in keiner Weise für die gewöhnliche Verwendung und wies auch keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

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Diese Mangelbeschaffenheit lag bereits bei Gefahrübergang vor, was gem.

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§ 476 BGB vermutet wird, da sich der Mangel und selbst der Eintritt des Todes innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang zeigten.

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Es handelt sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 mit der Folge, dass sich die Beweislast bezüglich des Vorhandenseins eines Sachmangels zu Lasten des Veräußerers grundsätzlich umkehrt.

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Die Beklagte züchtet und veräußert zumindest seit dem Jahr 2000 in erheblichem Umfang Hunde. Sie übt daher eine planmäßige, dauerhafte Tätigkeit gegen Entgelt aus und ist somit als Unternehmerin i. S. d. §§ 474,

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14 I BGB anzusehen. Die Klägerin ist zweifelsfrei Verbraucher im Sinne der

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§§ 474, 13 BGB.

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Die Ausnahmeregelung nach § 476 BGB zugunsten des Verkäufers greift nicht ein. Die Beklagte kann nicht darlegen, dass die grundsätzliche Vermutungs-regel nach § 476 BGB mit der Art der Sache und des Mangels unvereinbar wäre. Dabei reicht nicht die Darstellung unwahrscheinlicher Kausalverläufe oder die ungewisse vorgetragene Möglichkeit, dass ein Hund auch auf sonstige Weise verenden kann. Mangels nachvollziehbarem Vortrag erübrigt sich dazu auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

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Die gesetzliche Vermutung wird hier noch durch den Umstand untermauert, dass die Wurfschwester des streitgegenständlichen Hundes innerhalb des gleichen Zeitraums mit den gleichen Symptomen verstorben ist. Die Symptome der Krankheit brachen bei beiden Tieren am 01. Februar aus. Die Wurf-schwester verstarb am 18. Februar 2003,der Hund der Klägerin einen Tag zuvor.

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Der Hundezuchtbetrieb der Beklagten kommt, die Wurf- und Welpenzahlen der Jahre 2000 bis 2002 zugrunde gelegt, auf durchschnittlich 3,76 Hunde pro Wurf. Von dem Wurf, woraus der streitgegenständliche Hund stammt, sind somit mehr als 50 % der Hunde gestorben. Dies spricht eher dafür, dass es sich bei dem Tod der Tiere nicht um einen Ausnahmefall (der aber von § 476 2. HS BGB vorausgesetzt wird), sondern eher um die Regel handelt. Somit spricht ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass die zum Tode des Hundes führende Krankheit schon bei Übergabe vorlag, so dass zu vernünftigen Zweifeln kein Anlass besteht, dass der streitgegenständliche Hund schon bei Übergabe am 26. Oktober 2002 mangelhaft war.

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Einer Fristsetzung vor dem Rücktritt bedürfte es nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das zweite Andienungsrecht des Verkäufers zur Erbringung einer mangelfreien Ware bei Tieren überhaupt angebracht ist oder etwa im Sinne von § 440 BGB unzumutbar für den Käufer ist.

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Hier ist die Fristsetzung gem. § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, da die Leistung durch den Tod des Hundes nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist.

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Nach ausgeübter Rücktrittserklärung ist die Beklagte gem. § 346 BGB verpflichtet, die empfangene Leistung Kaufpreis zurückzuzahlen.

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Die Kosten der Tierklinik B2 in Höhe von 376,57 EUR für die Behandlung des streitgegenständlichen Hundes sowie die Kosten der Tierklinik D in Höhe von 190,55 EUR muss die Beklagte de Klägerin gem. §§ 433 I S. 2, 434,

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437 Nr. 2, 347 II i. V. m. 346 III Nr. 2 BGB ersetzen. Der Tod des Tieres wäre auch bei der Beklagten eingetreten, weshalb die Klägerin gem. § 346 III Nr. 2 BGB vom Wertersatz für das tote Tier befreit ist. Ihr steht demnach Ersatz ihrer notwendigen Verwendungen gem. § 347 II BGB zu. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche stellen derartige ersatzfähige notwendige Verwendungen dar. Einer Fristsetzung seitens der Klägerin bedurfte es nicht.

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Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten der Übersetzung des Tierarztberichtes in Höhe von 74,53 EUR, Telefon- und Fahrtkosten in Höhe von 50,00 EUR sowie die Portokosten in Höhe von 4,85 EUR gem. §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 BGB zu ersetzen. Hier ist die Verpflichtung der Beklagten zur Nacherfüllung nach Vertragsschluss – da sie wegen Untergang der mangelhaften Sache unmöglich geworden ist- gem. § 275 I BGB weggefallen. Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt in der Lieferung des mangelhaften Hundes. Das Vertreten-müssen der Beklagten wird nach § 280 I S. 2 BGB vermutet und wurde von der Beklagten nicht widerlegt. Demnach muss die Beklagte die Klägerin so stellen, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte, ihr somit also die Schäden ersetzen.

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Der Gesamtanspruch der Klägerin beläuft sich demgemäß auf 2.196,50 EUR.

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Hält man die der Klägerin entstandenen tierärztlichen Kosten von 366,57 EUR und 190,55 EUR nicht für freiwillige Vermögensaufwendungen im Sinne § 347 BGB, so ergibt sich die Pflicht zum Ausgleich als Schadenersatz gem. den oben stehenden Ausführungen.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 I, II, 286 I, 288 I BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

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Hirt