Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2735,78 € nebst 5 % Zinsen in über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2002 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 19 % und der Beklagte 81 %.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten wegen eines Teils der Kosten gleichfalls durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger macht vorliegend als Insolvenzverwalter eine Restwerklohnforderung der Gemeinschuldnerin, der Fa. .... GmbH & Co.KG geltend.

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Unter dem 17.01.2001 erhielt der Beklagtee von der Fa. ... ein Angebot über Türen und Fenster für sein Bauvorhaben. Dieses Angebot der genannten Firma unterzeichnete der Kläger und erteilte ausdrücklich schriftlich den Auftrag. Wegen des genauen Inhalts des Auftrages und des Leistungsverzeichnisses wird auf die Anlage B1 der Klageerwiderung vom 16.07.2002 ( Blatt 23 – 30 d.A.) verweisen. Der Kläger erhielt daraufhin am 22.01.2001 eine Auftragsbestätigung der Fa. .... mit dem Hinweis, dass die Firma ... einen Teil der Holzfensteranfertigung der Fa. ... übernehme. Die beigefügte Leistungsbeschreibung entsprach dem zuvor von der Fa. ... unterbreiteten Angebot. Nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere Klausel VI Ziffer 1 der Geschäfts-, Verkaufs- und Lieferbedingungen der Fa. ... ist die Vergütung sofort bei Lieferung fällig, gem. Klausel VII Ziffer 1 der genannten Bedingungen nimmt der Besteller mit der Entladung die Lieferung ab. Wegen des genauen Inhaltes der Bedingungen wird auf die Anlage K3 zur Klageschrift verwiesen. Die Firma .... führte die in Auftrag gegebenen Arbeiten aus. Auf die Schlussrechnung leistete der Beklagte eine Abschlagszahlung von 13174,89 DM. Ein Rest von 3348,86 € blieb offen. Der Kläger wurde gem. Beschluss des Amtsgerichts Rosenheim vom 01.02.2002 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. ... bestellt. Mit Schreiben vom 04.04.2002 forderten die Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.04.2002 zur Zahlung des noch ausstehenden Restwerklohnes auf.

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Der Kläger behauptet, die Lieferungen und Montage durch die Fa. ... sei mangelfrei erfolgt und die Arbeiten abgenommen worden.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.348,86 € nebst

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5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2002 zu zahlen.

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Nach Einholung eines Gutachtens hat der Kläger einen Teil der Klageforderung zurückgenommen und beantragt nunmehr,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.735,78 € nebst 5 % Zinsen

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über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2002 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, dass gem. der Position 12 des Angebotes gelieferte Terassenfensterelement habe bereits bei Einbau schon Mängel aufgewiesen. Er ist daher der Ansicht, dass eine Abnahme nie erfolgt sei und ihm ein Zurückbehaltungsrecht in einer der Klageforderung übersteigenden Höhe zustehe.

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Zur Mängelrüge behauptet er:

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Beide Türflügel des Terrassenfensterelementes seien im mittleren Bereich zu breit bzw. zu bauchig, so dass die Türen in der Mitte nicht mehr zu schließen seien. Darüber hinaus seien die einzelnen Fensterelemente zu schmal geliefert worden und entsprachen nicht den Vorangaben der zuvor erstellten Angebote. Außerdem sei das Terrassenfensterelement in seiner Breite insgesamt zu gering gewesen, so dass zur Anpassung an die vorhandene Bausubstanz ein neues Einputzen der seitlichen Annschlüsse erforderlich sei. Die Türen ließen sich insgesamt nicht ordnungsgemäß schließen. Zur Mängelbeseitigung seien zwei neue Türflügel angeliefert worden, da diese jedoch noch breiter bzw. bauchiger gewesen seien, sei ein Austausch nicht in Betracht gekommen. Mit Schreiben vom 17.12.2001 habe der Beklagte unter Fristsetzung zum 25.02.2002 zur Mängelbeseitigung aufgefordert und nach Insolvenzeröffnung auch unter 18.02.2002 den Kläger selbst über die Mängel informiert. Der Beklagte ist der Ansicht, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht in 3facher Höhe der Mängeleseitigungskosten zu.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. ... vom 26.01.2003 ( Bl. 66 bis 71 d.A.) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist begründet.

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Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 2735,78 € gem. §§ 631 Abs. 1, 632 BFB a.F., 103InsO.

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Zunächst einmal ist der Werkvertrag wirksam mit der Gemeinschuldnerin, der Fa. ... zustande gekommen. Zwar stammt das Angebot unstreitig von der Fa. ..... . Die Fa. .... hat aber nach Eingang des Auftrags durch den Beklagten schriftlich darauf hingewiesen, dass sie di Holzfensteranfertigung der Fa. ... übernimmt und hat eine der Leistungsbeschreibung der Fa. ... entsprechende Anlage beigefügt. Der Beklagte hat daraufhin ohne zu widersprechen den Auftrag auch tatsächlich von der Fa. ... durchführen lassen und eine Abschlagszahlung an diese geleistet.

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Der Kläger hat nur einen Anspruch auf Vergütung des mangelfrei geleisteten Teils der Arbeiten, da das Werk in geringem Umfang mangelhaft ist. Soweit der Sachverständige ... den Mangel bzw. die Mängelbeseitigungsosten auf 612,48 € beziffert, ist dieser Betrag vom Gesamtwerklohnanspruch bzw. von der noch offenen Restwerklohnforderung abzuziehen. Nur in Höhe des verminderten Betrages ist der Anspruch berechtigt, da das Werk nur insoweit mangelfrei und abnahmefähig ist. Dem hat der Kläger durch teilweise Klagerücknahme Rechnung getragen.

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Aus dem Sachverständigengutachten ..., das im Übrigen von keiner Seite angegriffen worden ist, ergibt sich ein Mangel am Gehflügel der Terrassentür. Der Gutachter führt aus, dass die Funktion des Gehflügels im vorgefundenen Zustand nicht gewährleistet ist, dass sich dieser Gehflügel nur schwer öffnen und verriegeln lässt. Nach den verständigen Ausführungen des Sachverständigen ist eine Demontage des Türflügels erforderlich, dieser muss im Ecklager und Scherenlager neu angeschlagen werden. Die Kosten für die Neumontage des Türflügels beziffert der Sachverständige auf den genannten Betrag von 612,48 €. Entgegen der Auffassung des Beklagen ist dieser Betrag nicht zu verdreifachen. Der Kläger ging bei Klageeinreichung davon aus, dass ein vollständig , mangelfrei erstelltes Werk der Fa. ... vorlag. Zu diesem Zeitpunkt bestand aus Sicht des Klägers nicht die Option zur Erfüllen oder nicht Erfüllen. Der Kläger ging davon aus, bereits vollständig erfüllt zu haben. Nachdem eine nur teilweise – weil mangelhafte- Erfüllung durch guachterliche Stellungnahme feststand, konnte der Kläger sein Wahlrecht nach § 103 InsO ausüben. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes mit der Folge des 3fachen Ansatzes der Beseitigungskosten impliziert , dass der Gegner noch erfüllen will oder kann. Der Gläubiger eines Insolvenzschuldners kann aber gem. § 103 Abs. 2 InsO Forderungen wegen Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Ein Insolvenzverwalter, der zu nächst von einer mangelfreien Leistung ausgeht, muss die Möglichkeit haben, den vollen Restwerklohn auch zu verlangen, ohne damit darauf festgelegt zu sein, im Falle einer gutachterlichen entgegenstehenden Bewertung dann tatsächlich nachbessern zu müssen. Der Ansatz eines Zurückbehaltungsrechtes in 3facher Höhe würde in Konsequenz zu einer Zug um Zug – Verurteilung führen müssen und den Insolvenzverwalter zu einer Leistung verurteilen, die er nach § 103 InsO berechtigter Weise gerade nicht gewählt hat. Letztlich zeigt auch das Ergebnis, dass der einfache Abzug der vom Gutachter geworfenen Beseitigungskosten korrekt ist:

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Der Beklagte kann genau den Betrag abziehen, der für eine Beseitigung des Mangels erforderlich ist und der Kläger erhält nur eine Teilvergütung, nämlich nur insoweit das werksmangelfrei und damit abnahmefähig ist.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288, 247 BGB.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 296 Abs. 3 , 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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Der Streitwert beträgt bis zur teilweisen Klagerücknahme am 19.03.2003 3.348,86 € , danach 2.735,78 €.