Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008 noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 9.620,31 festgesetzt.

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Tatbestand:

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Der am 22.04.1963 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit Februar 1987 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Zuletzt leitete er die Abteilung Siebdruck/Schablonen. Sein monatliches Bruttogehalt beträgt 3.206,77 EUR. Die Beklagte beschäftigt ca. 50 Arbeitnehmer.

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Mit Schreiben vom 04.10.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung (Bl. 19 d.A.):

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"[…] wie wir festgestellt haben, haben Sie am 29.09.2006 in der Zeit von 4:08 bis 5:20 Uhr pornografische Seiten im Internet aufgerufen. […]

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Ab sofort untersagen wir Ihnen hiermit jegliche Nutzung des Internets, insbesondere das Aufrufen pornografischer Seiten. […]"

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Mit Schreiben vom 13.11.2008, welches dem Kläger am gleichen Tag ausgehändigt wurde, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos sowie hilfsweise fristgerecht. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 20.11.2008 vor dem Arbeitsgericht Detmold erhobenen Klage, die der Beklagten am 26.11.2008 zugestellt wurde.

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Der Kläger vertritt die Rechtsauffassung, die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung sei in keiner Weise gerechtfertigt. Der Kläger gestehe eine private Nutzung des Internets während der Pausenzeiten in bestimmtem Umfang und in äußerst geringfügigem Umfang während der Arbeitszeit zu. Fast ausschließlich habe der Kläger das Internet in dem streitgegenständlichen Zeitraum von Mitte Juli 2008 bis zum 06.11.2008 während der ihm zugestandenen Pausenzeiten genutzt. Dies ergebe sich auch aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Cookie-Liste. Zwar weise die Liste in den Vormittags- und Mittagsstunden unterschiedliche Zeiten auf. Das sei aber dadurch bedingt, dass die Frühstücks- und Mittagspause des Klägers nicht an feste Zeiten gebunden sei. Der Kläger habe dann Frühstücks- und Mittagspause gemacht, wenn es die anfallenden Arbeiten zuließen.

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Die Beklagte könne sich auch nicht auf die dem Kläger mit Datum vom 04.10.2006 erteilte Abmahnung berufen. Die Beklagte habe dem Kläger an seinem Arbeitsplatz einen Computer zur Verfügung gestellt, mit welchem auch der Zugang zum Internet zu beruflichen Zwecken ermöglicht werden sollte. Der Computer habe auch anderen Mitarbeitern für entsprechende Zwecke zur Verfügung gestanden. Wie sich aus der Cookie-Liste ergebe, besuchte der Kläger am 11.09.2009 die Internetseite der Firma K1 zu einem Update seines betrieblichen Druckers, am 30.09.2008 rief der Kläger zu dienstlichen Zwecken die Internetseite S1 auf und am 17.10.2008 nutzte der Kläger das Internet zum Zwecke des Auffindens der Telefonnummer eines Kunden. Die private Nutzung des Internets sei durch die Beklagte hinsichtlich des Klägers sowie hinsichtlich sämtlicher Mitarbeiter toleriert, zugelassen und gestattet worden. Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass das Internet durch den Kläger privat genutzt werde. Erst durch Aushang am schwarzen Brett der Beklagten am 07.11.2008 sei den Mitarbeitern der Beklagten eine private Nutzung des Internets untersagt worden. Ab diesem Zeitpunkt habe der Kläger das Internet dann auch nicht mehr privat genutzt.

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Weitere Mitarbeiter der Beklagten haben nach dem Vortrag des Klägers Zugang zu dem Rechner, der an seinem Arbeitsplatz gestanden hat, gehabt. Der Arbeitsplatz des Klägers befinde sich in einer großen Halle. Der Rechner sei frei zugänglich gewesen und habe von jedem zu privaten Zwecken genutzt werden können. Dies sei auch deshalb möglich gewesen, weil der Kläger in der Regel den Rechner bei Verlassen des Arbeitsplatzes nicht heruntergefahren habe. Auch nach Arbeitsende habe der Kläger den Rechner oft nicht abgeschaltet. Jeder Mitarbeiter hätte den Rechner auch hochfahren können. Zwar sei dieser durch ein Password geschützt gewesen. Die Passwörter seien aber in dem Betrieb der Beklagten bekannt. Es werde der Vorname genutzt, so dass das Password des Klägers "Klaus" gewesen sei. Am 17.07.2008, 08.08.2008 nachmittags, 07. und 08.10.2008 habe der Kläger Urlaub gehabt. Trotzdem weise die Cookie-Liste in diesen Zeiten eine Internet-Nutzung auf. Dies belege, dass der Rechner des Klägers auch von anderen Mitarbeitern der Beklagten genutzt worden sei.

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Insgesamt sei die private Nutzung des Internets durch den Kläger als geringfügig zu bezeichnen. Beispielsweise am 30.10.2008 habe der Kläger rund 39 Minuten, vorwiegend während der Pausen, das Internet genutzt. Vormittags habe jedoch der Zeuge K2 die von der Beklagten aufgeführten Internetseiten aufgerufen. Der Zeuge K2 habe an dem Arbeitsplatz des Klägers auf die Fertigstellung von von dem Kläger für ihn zu erledigenden Arbeiten gewartet. Während dieser Zeit habe er im Internet gesurft, wie das auch von anderen Mitarbeitern gehandhabt werde.

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Ein finanzieller Schaden sei der Beklagten aufgrund der bestehenden Flatrate nicht entstanden. Bei den von der Beklagten aufgeführten Internetseiten handele es sich auch nicht um Seiten pornografischen Inhalts, sondern vielmehr um Kontaktseiten. Teilweise seien dem Kläger die Internetadressen, wie z.B. sexcount, nicht bekannt.

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Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008, zugegangen am 13.11.2008, nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.11.2008, zugegangen unter dem 13.11.2008, nicht beendet wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe in erheblichem Umfang während der Arbeitszeit im Internet privat gesurft. Dies habe der Betriebsleiter, Herr S2, gesehen, was die Beklagte veranlasst habe, den Rechner des Klägers zu kontrollieren. Der Kläger habe Seiten besucht, die geeignet seien, das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit herab zu setzen. Am 30.10.2008 habe er unter anderem die Seiten owl-intim, top-erotik, sexcount, mydirtyhobby und poppen besucht. Der Kläger habe in umfangreichem Maße Arbeitszeit, für die er bezahlt werde, für private Zwecke verwandt. Hierbei falle erschwerend ins Gewicht, dass er wegen des gleichen Vorgangs bereits mit Abmahnung vom 04.10.2006 abgemahnt worden sei. Die Seiten, die seitens des Klägers privat besucht worden seien, habe die Beklagte gesichert. Insoweit verweist die Beklagte auf eine Anlage (Bl. 20 bis 23 d.A., auf die Bezug genommen wird). Dies sei eine Auflistung der Cookies, die auf dem Rechner des Klägers abgelegt gewesen seien. Hieraus ergebe sich, in welchem erheblichen Umfang der Kläger während der Arbeitszeit der privaten Nutzung des Internets nachgegangen sei. Der Kläger habe sich seine private Internetnutzung durch die Beklagte bezahlen lassen und sich gleichzeitig für diese Zeit, während der er privat im Internet gesurft habe, auch noch den Lohn zahlen lassen.

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Der Kläger habe auch nicht lediglich während der Pausenzeiten, 45 Minuten, im Internet gesurft. Beispielhaft sei auf den 30.10.2008 zu verweisen. An diesem Tag habe der Kläger mindestens 100 Minuten im Internet gesurft. Es sei davon auszugehen, dass die tatsächliche Verweildauer sogar noch länger gewesen sei, da nur die Daten genommen worden seien, an denen Dateien auf dem Computer abgelegt worden seien. Dies geschehe immer dann, wenn eine neue Internetseite aufgerufen werde. Der Kläger habe auch nicht zu unterschiedlichen Zeiten Frühstücks- und Mittagspausen gemacht, sondern darauf geachtet, dass Frühstücks- und Mittagspausen eingehalten werden.

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Es könne nicht in Abrede gestellt werden, dass der Kläger zwischendurch den Rechner zu dienstlichen Zwecken benutzt habe, dazu sei er auch vorgesehen gewesen. Spätestens mit der Abmahnung vom 04.10.2006 sei ihm jedoch eine private Nutzung des Internets untersagt worden. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die private Nutzung des Internets durch den Kläger toleriert.

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Richtig sei, dass Herr M3 Zugriff auf den Rechner des Klägers habe. Zu dem Arbeitsplatz des Klägers, an dem sich der Rechner befand, haben nach dem Vortrag der Beklagten allein der Kläger und Herr M3 Zugang. Es wäre aufgefallen, wenn sich andere Mitarbeiter aus entfernteren Bereichen am Arbeitsplatz des Klägers aufgehalten hätten. Insbesondere der Zeuge K1 habe sich am 30.10.2008 in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht an dem Rechner des Klägers aufgehalten.

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Am 17.07.2008 habe der Kläger keinen Urlaub gehabt. Am 08.08.2008 habe nur am Vormittag eine Nutzung des Internets stattgefunden. Am 07. und 08.10.2008 habe ebenfalls keine Internet-Nutzung stattgefunden. Es sei lediglich ein Google-Cookie zu verzeichnen, der sicherlich von einer anderweitigen Nutzung herrühren mag.

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Der Beklagten sei auch ein Schaden entstanden, da sich bei der Überprüfung des Internetverlaufs herausgestellt habe, dass sich in den Ordnern, die auf eine CD gebrannt worden seien, ein Trojaner befunden habe. Nach allgemeiner Erfahrung befinden sich Viren und Trojaner häufig auf Erotikseiten.

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Mit Schriftsatz vom 01.04.2009 trägt die Beklagte vor: Der Zeuge M3 habe am 13.08.2008 Urlaub gehabt. Das Gleiche gelte für den 09.09.2008. Am 10.09.2008 habe der Zeuge M3 erst um 9.00 Uhr seine Arbeit aufgenommen. Am 06.10.2008 habe der Zeuge M3 Urlaub gehabt. Gleiches gelte für den 10.10., 13.10. und 14.10.2008. Am 15.10.2008 habe der Zeuge M3 die Arbeit um 13.51 Uhr aufgenommen. Am 27.10.2008 habe der Zeuge M3 den Betrieb um 10.53 Uhr verlassen. Am 29., 30. und 31.10.2008 habe der Kläger Urlaub gehabt.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

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Der Kläger kann die begehrte Feststellung verlangen. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete weder aufgrund der außerordentlichen und fristlosen, noch aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008. Die Kündigungen sind unwirksam.

27

1.

28

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Anzahl der von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG. Der Kläger hat die streitgegenständlichen Kündigungen rechtzeitig im Sinne der §§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG mit seiner am 20.11.2008 vor dem Arbeitsgericht Detmold erhobenen Kündigungsschutzklage angegriffen, die der Beklagten auch "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde.

29

2.

30

Die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008 ist unwirksam, das es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der Kündigung fehlt.

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Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Es ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 07.07.2005, Az.: 2 AZR 581/04, Juris).

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Die private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit stellt eine Verletzung der Hauptleistungspflichten durch den Arbeitnehmer dar. Sie ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen und fristlosen Kündigung darzustellen, wenn sie die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung erheblich beeinträchtigt. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG, Urteil vom 07.07.2005, a.a.O.).

33

Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer erheblichen Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Der Kläger räumt ein, dass er in geringem Umfang während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken das Internet genutzt hat. Es ist davon auszugehen, dass eine darüber hinausgehende Nutzung durch den Kläger nicht erfolgt ist. Der Kläger hat vorgetragen, auch andere Arbeitnehmer haben Zugang zu dem sich an seinem Arbeitsplatz befindlichen Rechner gehabt. Dies bestreitet die Beklagte und trägt vor, dass es aufgefallen wäre, wenn sich andere Mitarbeiter, mit Ausnahme des Zeugen M3, an den Arbeitsplatz des Klägers begeben hätten. Wem dies aufgefallen wäre, wer also ständig den Arbeitsplatz des Klägers im Auge hatte, und dass demjenigen dies nicht aufgefallen ist, trägt die Beklagte nicht vor. Eine Wahrscheinlichkeit ist nicht ausreichend, um den Einwand des Klägers zu entkräften, auch andere Arbeitnehmer der Beklagten hätten den Rechner des Klägers nutzen können. Dies gilt umso mehr als die Beklagte eine Internet-Nutzung am 07. und 08.10.2008, an Tagen, an denen sich der Kläger im Urlaub befand, selbst einräumt. In diesem Fall rühre der Google-Cookie aber "sicherlich von einer anderweitigen Internet-Nutzung" her. Wer dies war, trägt die Beklagte nicht vor, weiß sie möglicherweise auch nicht. Unstreitig hatte auch der Zeuge M3 Zugriff auf den Computer des Beklagten. Den Vortrag der Beklagten, er habe sich an den von ihr benannten Zeiten in dem streitgegenständlichen Zeiträumen nicht in dem Betrieb der Beklagten befunden, als wahr unterstellt, könnte jedenfalls an den Tagen, an denen er sich in dem streitgegenständlichen Zeitraum im Betrieb befunden hat, eine Internetnutzung auch durch ihn erfolgt sein. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Beklagten, da es an ihr ist, einen möglichen Rechtfertigungsgrund substantiiert auszuräumen bzw. die zur Kündigung berechtigenden Pflichtverletzungen des Klägers im Einzelnen konkretisiert darzulegen (vgl. auch zur Internetnutzung BAG, Urteil vom 31.05.2007, Az.: 2 AZR 200/06, Juris).

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der dem Kläger mit Datum vom 04.10.2006 erteilten Abmahnung. Insoweit kann dahin stehen, ob und welche Rechtswirkungen eine Abmahnung nach Ablauf von zwei Jahren entfaltet. Die Beklagte hat dem Kläger in der Abmahnung vom 04.10.2006 jegliche Nutzung des Internets verboten. Dies schließt auch die betriebliche Nutzung ein. In der Folgezeit hat sie dem Kläger jedenfalls die berufliche Nutzung wieder erlaubt bzw. diese sogar von ihm eingefordert. Insoweit bestand, da die streitgegenständliche Abmahnung hinsichtlich der beruflichen Nutzung des Internets jedenfalls keinen Bestand mehr haben sollte, eine Unklarheit hinsichtlich der Nutzung des Internets. Auf die streitgegenständliche Abmahnung kann die Beklagte sich nicht berufen, da sie die darin enthaltene Anweisung an den Kläger nach Ausspruch der Abmahnung (jedenfalls teilweise) geändert hat. Offensichtlich sah auch die Beklagte die Notwendigkeit, eine klare Anweisung zu erteilen. Am 07.11.2008 hat sie durch Aushang am schwarzen Brett die private Nutzung des Internets ausdrücklich verboten.

35

Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Internetseiten nach dem Vortrag der Beklagten teilweise um pornografische Seiten handelt. Wie oberhalb bereits ausgeführt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch andere Mitarbeiter der Beklagten den Rechner des Beklagten benutzt haben. Es kann aufgrund dessen auch nicht ausgeschlossen werden, dass andere Mitarbeiter der Beklagten diese Seiten aufgerufen haben, wobei dahin stehen kann, welchen Inhalt diese Seiten genau haben.

36

3.

37

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auch nicht aufgrund der ordentlichen und fristgerechten Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe in dem Verhalten des Klägers bedingt, § 1 Abs. 1, 2 KSchG.

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Eine Kündigung aus Gründen in dem Verhalten des Arbeitnehmers ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG, Urteil vom 12.01.2006, Az.: 2 AZR 21/05, Juris; BAG, Urteil vom 31.05.2007, Az.: 2 AZR 200/06, Juris). Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen (BAG, Urteil vom 12.01.2006, a.a.O.). Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt daher regelmäßig eine Abmahnung voraus (BAG, Urteil vom 31.05.2007, a.a.o.).

39

Zwar hat die Beklagte dem Kläger unter dem Datum des 04.10.2006 eine Abmahnung erteilt. Aus der dem Kläger erteilten Abmahnung und der geringfügigen Nutzung des Internets durch den Kläger während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken (von einer darüber hinausgehenden Nutzung kann wie oberhalb ausgeführt nicht ausgegangen werden) kann in dem konkreten Einzelfall jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger auch in Zukunft seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen wird. Dies liegt in dem vorliegenden Fall daran, dass die Beklagte nach Erteilung der Abmahnung, die dem Kläger jegliche Internet-Nutzung untersagt, dem Kläger jedenfalls die berufliche Internet-Nutzung wieder erlaubt hat. Da sie nicht vorgetragen hat, dass sie dies mit der ausdrücklichen Anweisung verbunden hat, dass die private Nutzung des Internets weiterhin verboten bleibt, durfte der Kläger zumindest im Unklaren hinsichtlich der privaten Nutzung des Internets sein. Um von einer negativen Prognose auszugehen, hätte die Beklagte dem Kläger entweder eine klare Anweisung hinsichtlich der Nutzung des Internets erteilen oder den Kläger vor Ausspruch einer Kündigung noch einmal abmahnen müssen.

40

II.

41

Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes entspricht der Vierteljahresvergütung des Klägers.