Urteil vom Arbeitsgericht Dortmund - 5 Ca 1635/12

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maler weiterzubeschäftigen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von insgesamt 9.374,82 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.318,96 Euro seit dem 01.05.2012 und 01.06.2012 sowie aus 2.304,82 Euro seit dem 01.07.2012 und aus 2.432,08 Euro seit dem 01.08.2012 zu zahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, am den Kläger für die Monate August und September 2012 rückständigen Arbeitslohn in Höhe von insgesamt 4.736,90 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.531,06 Euro seit dem 01.09.2012 und aus 2.205,84 Euro seit dem 01.10.2012 zu zahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 21 % und der Beklagte zu 79 %.
5. Der Streitwert für diese Entscheidung wird auf 18.799,14 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Weiterbeschäftigung des Klägers sowie die Zahlung von Annahmeverzugslohn.

Der 52-jährige, verheiratete Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten bzw. dessen Rechtsvorgänger als Maler beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der RTV für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler – und Lackiererhandwerk Anwendung. Dort heißt es unter anderem:

§ 46 Kündigung wegen schlechter Witterung

1. Wird die Arbeitsausführung wegen schlechter Witterung für voraussichtlich längere Zeit undurchführbar, kann das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 15. November bis 15. März durch ordentliche Kündigung des Arbeitgebers gekündigt werden; die Kündigung kann erst ausgesprochen werden, wenn auf dem Arbeitszeitkonto (§ 9) kein Guthaben mehr vorhanden ist.

Die Kündigung kann bei Arbeitsbeginn mit Wirkung zu Beginn des nächsten Arbeitstages ausgesprochen werden.

…..

3. Bei Wiederaufnahme der Arbeit ist der Arbeitnehmer wieder einzustellen. Unabhängig von der schlechten Witterung ist der Arbeitnehmer spätestens vor Ablauf von vier Monaten nach Ausspruch der Kündigung, in jedem Fall spätestens zum 30. April wieder einzustellen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Arbeitnehmer vor der Wiederaufnahme der Arbeit unverzüglich zu benachrichtigen.

4. Der Arbeitnehmer erwirbt bei Wiedereinstellung seine alten Rechte, die Betriebszugehörigkeit gilt insoweit als nicht unterbrochen.

§ 49 Allgemeine Ausschlussfristen

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs schriftlich, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von dessen Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

…..“

Mit Schreiben vom 05.12.2011 (Bl. 4 d.A.) kündigte der Beklagte das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger wie folgt:

„Betr. Kündigung nach § 46 RTV (Schlechtwetterkündigung)

Sehr geehrter Herr L,

hiermit kündige ich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 08.12.2011.

Bitte melden Sie sich umgehend bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend an.

Mit freundlichen Grüßen

…“

Mit Schreiben vom 27.8.2012 (Bl. 54 d.A.) erklärte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hilfsweise die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem Beklagten um einen Einmannbetrieb handele und die wirtschaftliche Lage des Beklagten schon seit dem Vorjahr keine Anstellung eines Mitarbeiters mehr rechtfertige. Mit Schreiben vom 3.9.2012 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigung unter Hinweis auf § 174 BGB zurück, da der Kündigung weder eine Verteidigungsanzeige noch eine Vollmacht beigefügt worden sei.

Mit seiner bei Gericht am 10.4.2012 eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Weiterbeschäftigung als Maler sowie Annahmeverzug für die Monate April 2012 bis September 2012.

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei. Der Beklagte habe ausdrücklich eine „Schlechtwetterkündigung" ausgesprochen. Angesichts des klaren Wortlautes könne der Beklagte sich nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine Schlechtwetterkündigung gehandelt habe. Folglich wäre der Beklagte gemäß § 46 RTV verpflichtet gewesen, den Kläger spätestens zum 30.4.2012 wieder einzustellen. Mit Schreiben vom 9.1.2012 (Bl. 5 d.A.) habe sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers an den Beklagten gewandt und darauf hingewiesen, dass eine Schlechtwetterkündigung ausgesprochen worden sei. Er habe den Beklagten aufgefordert mitzuteilen, wann voraussichtlich die Arbeit wieder aufgenommen werde, und darauf hingewiesen, dass der Kläger einen Wiedereinstellungsanspruch habe. Ferner habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorsorglich darauf hingewiesen, dass für den Fall einer Beendigungskündigung diese gesondert auszusprechen sei unter Berücksichtigung der gesetzlichen bzw. tariflichen Kündigungsfrist. Eine erneute Aufforderung sei mit Schreiben vom 28.3.2012 (Bl. 7 d.A.) erfolgt; auch auf dieses Schreiben habe der Beklagte nicht reagiert.

Der Beklagte habe die Arbeit Ende März aufgenommen, so dass ein Einstellungsanspruch jedenfalls ab April 2012 bestanden habe. So habe der Kläger das Fahrzeug des Beklagten im April 2012 mehrfach am „Qsee" gesehen. Auch in der Vergangenheit habe der Beklagte dort Streich – und Tapezierarbeiten ebenso wie Trockenbau-und Fliesenarbeiten vorgenommen. Da diese Tätigkeiten selbst bei schlechter Witterung ausführbar gewesen seien, sei sogar davon auszugehen, dass der Beklagte schon im März 2012 wieder tätig geworden sei. Bei Berechnung des Annahmeverzugslohnes sei ausweislich des Lohntarifvertrages ein Stundenlohn von 14,14 € zugrundezulegen.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maler weiter zu beschäftigen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von 9374,82 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2318,96 € jeweils seit dem 01.05. sowie 01.06.2012 sowie aus 2304,82 € seit dem 1.7.2012 und aus 2432,08 € seit dem 1.8.2000 zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate August und September 2012 in Höhe von 4736,90 € brutto nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2531,06 € seit dem 1.9.2012 und aus 2205,84 € seit dem 1.10.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen:

Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Zwar sei die ausgesprochene Kündigung als „Schlechtwetterkündigung" ausgesprochen worden. Der Beklagte habe aber nur den Betreff versehentlich falsch gewählt. Der Beklagte habe die ihm von seinem Rechtsvorgänger überlassenen Formulare verwendet. Dem Beklagten seien der Begriff der „Schlechtwetterkündigung" und die Regelung des § 46 RTV nicht bekannt gewesen; insbesondere habe er nicht gewusst, welche rechtlichen Konsequenzen daraus folgen. Tatsächlich sollte es sich nicht um eine „Schlechtwetterkündigung“, sondern um eine ordentliche Kündigung handeln, was dem Kläger auch bekannt gewesen sei. Insbesondere sei dem Kläger die schlechte wirtschaftliche Situation des Beklagten bekannt gewesen.

Der Beklagte bestreitet, dass der Kläger seine Arbeitskraft bereits im April 2012 angeboten habe. Die Schreiben vom 9.1.2012 und 28.3.2012 habe er nicht erhalten. Ferner bestreitet der Beklagte die Verzugslohnansprüche dem Grunde und der Höhe nach. Der Kläger habe keinen Arbeitsvertrag vorgelegt, der eine entsprechende Qualifikation ausweise. Jedenfalls seien die Annahmeverzugslohnansprüche nach § 49 RTV verfallen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie deren Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Maler zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen gemäß § 611 i.V.m. § 242 BGB, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt fortbesteht.

1. Die Kündigung des Beklagten vom 5.12.2011 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht als betriebsbedingte Kündigung gemäß §§ 1, 4 KSchG beendet.

Entgegen der Auffassung des Beklagten führt das Schreiben vom 5.12.2011 nicht zu einer endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern gemäß § 46 RTV nur zu einem Ruhen der wechselseitigen Vertragspflichten. Dies ergibt die Auslegung des Kündigungsschreibens.

Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers ist als empfangsbedürftige Erklärung nach § 133 BGB aus der objektivierten Sicht des Arbeitnehmers auszulegen (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 19, BAGE 131, 30). Die Erklärung muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt ist. Denn als Erklärender hat der Arbeitgeber es in der Hand, die Kündigungserklärung sprachlich so zu fassen, dass der Arbeitnehmer über ihren Inhalt nicht im Zweifel ist. Nur so ist der Arbeitnehmer auch in der Lage zu entscheiden, ob er eine Kündigungsschutzklage erheben will und muss.

Diesen Anforderungen wird das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 5.12.2011 nicht gerecht. Der Beklagte hat die Kündigung ausdrücklich als „Schlechtwetterkündigung“ gemäß § 46 RTV ausgesprochen. Ferner hat er die Kündigungsfrist nach § 46 RTV gewählt. Da das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger seit 1991 besteht, wäre im Falle einer ordentlichen Kündigung eine Kündigungsfrist von drei Monaten gemäß § 45 Ziffer 2 des RTV bzw. von vier Monaten gemäß § 622 BGB zu berücksichtigen gewesen. Das Kündigungsschreiben konnte aus Sicht des Klägers als Empfänger deshalb nur so verstanden werden, dass entsprechend dem gewählten Wortlaut tatsächlich eine „Schlechtwetterkündigung" ausgesprochen werden sollte. Diese führt aber nicht zur endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur zu einem Ruhen der wechselseitigen Vertragspflichten. Angesichts des klaren Wortlautes seiner Kündigungserklärung scheidet eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung aus; der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass tatsächlich eine betriebsbedingte Kündigung beabsichtigt war.

2. Ob die Voraussetzungen einer „Schlechtwetterkündigung" tatsächlich vorlagen, ist vorliegend nicht entscheidend. Zweifel daran bestehen nach dem Vortrag des Beklagten, der dargelegt hat, dass die Kündigung ausgesprochen worden sei, da er den Kläger aufgrund mangelnder Aufträge nicht vertragsgemäß beschäftigen konnte. Dieser Sachverhalt rechtfertigt eine "Schlechtwetter-Kündigung" nicht. Sinn und Zweck einer „Schlechtwetterkündigung" ist es nämlich, bei ausreichendem Auftragsvolumen eine befristete Suspendierung der gegenseitigen Vertragspflichten zu bewirken, um dem Umstand gerecht zu werden, dass witterungsbedingt Malerarbeiten nicht ausgeführt werden können. Diese Frage war für Kammer jedoch nicht zu entscheiden, da der Kläger nicht die Unwirksamkeit der Kündigung mit Wirkung zum 8.12.2011, sondern seine Weiterbeschäftigung ab dem 1.4.2012 geltend macht.

Da eine witterungsbedingte Kündigung nicht zur endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur zu einem Ruhen der gegenseitigen Vertragspflichten führt, hatte der Kläger gemäß § 46 Ziffer 3 einen Wiedereinstellungsanspruch spätestens zum 08.04.2012.

3. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung entfällt auch nicht aufgrund der Kündigung vom 27.08.2012.

a) Da es sich bei der Kündigung vom 27.08.2012 um eine ordentliche Kündigung handelt, sind die Fristen des RTV bzw. des § 622 BGB zu berücksichtigen. Aufgrund der Betriebszugehörigkeit des Klägers konnte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis damit frühestens zum 30.11.2012 gekündigt werden. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestand das Arbeitsverhältnis noch und damit auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

b) Ferner hat auch die Kündigung vom 27.08.2012 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet, denn die Kündigung ist unwirksam nach § 174 Satz 1 BGB.

Es entspricht der einhelligen Auffassung in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur, dass auch bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers grundsätzlich die Vorlage einer Vollmachtsurkunde erforderlich ist und mangels einer solchen Vorlage einer Vollmachtsurkunde bei unverzüglicher Zurückweisung der arbeitgeberseitigen Kündigung durch den gekündigten Arbeitnehmer die Kündigung gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam ist (BAG, Urteil vom 29.06.1989 - 2 AZR 482/88 - AP Nr. 7 zu § 174 BGB; LAG Hamm, Urteil vom 11.1.1999, 17 Sa 2007/98, juris).

Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass dem Kündigungsschreiben eine Originalvollmacht nicht beigefügt war, und der Klägervertreter hat dies mit Schreiben vom 03.09.2012 (Bl. 65 d.A.) und damit „unverzüglich“ gerügt.

II.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum April 2012 bis September 2012 gemäß § 615 i.V.m. § 611 BGB.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn seit dem 01.04.2012 zu.

a) Gemäß § 615 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vereinbarte Vergütung weiter zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs sind nach den §§ 293 ff. BGB zu prüfen. Danach kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Gemäß § 294 BGB muss der Schuldner dem Gläubiger die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anbieten. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt gemäß § 295 S. 1 BGB dann, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung wiederum eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es gemäß § 296 S. 1 BGB des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist - unter Berufung auf § 296 BGB - kein Angebot des Arbeitnehmers erforderlich, wenn der Arbeitgeber durch Ausspruch einer Kündigung seine kalendarisch bestimmte Mitwirkungshandlung unterlässt. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis verlangt das Bundesarbeitsgericht hingegen regelmäßig ein tatsächliches Angebot (BAG, 11.1.2006, AP BGB § 615 NR. 113; vgl. auch ErfK-Preis, 8. Auflage, § 615 BGB, Rz. 31). Dies gilt im Grundsatz allerdings nur für die Fälle, in denen aus den sonstigen Umständen ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber seine Mitwirkungshandlung, nämlich die Bereitstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes, bisher nachgekommen ist. Die kalendarisch bestimmte Handlung besteht in dem Bereitstellen dieses funktionsfähigen Arbeitsplatzes unter Zuweisung von Arbeit. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sieht diese Mitwirkungshandlung in einem zeitlichen Stadium vor der Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers und vor einer konkreten Arbeitszuweisung durch den Arbeitgeber. Sie besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen und den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und zu konkretisieren. Ist der Arbeitgeber ist der Arbeitgeber eine Vergangenheit seiner Verpflichtung zum Bereitstellen eines unzulässigen Arbeitsplatzes nicht nachgekommen, so kommt § 296 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch in anderen Fällen wie bei der unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit zur Anwendung (vgl. BAG, 27.1.1994, 6 AZR 541/93, AP § 15 BAT-O Nr. 1).

c) Gemessen daran war ein tatsächliches Arbeitsangebot gemäß § 296 S. 1 BGB nach Auffassung der Kammer vorliegend entbehrlich. Zwar war das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vorliegend nicht endgültig beendet. Angesichts der Besonderheiten der „Schlechtwetterkündigung" ergibt sich die Entbehrlichkeit eines wörtlichen Angebots in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Annahmeverzug nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung vorliegend aber daraus, dass der Beklagte mit seiner Kündigung die wechselseitigen Verpflichtungen zum Ruhen gebracht hat. Angesichts dessen wäre er verpflichtet gewesen, dem Kläger mit Beendigung der witterungsbedingten Umstände eine konkrete Arbeit zuzuweisen. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Annahmeverzug im ungekündigten Arbeitsverhältnis ergibt sich die Entbehrlichkeit des Angebots aus § 296 BGB, denn der Beklagte hat dem Kläger seit Dezember 2011 keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung gestellt. Der Kläger war darauf angewiesen, dass der Beklagte ihm Mitteilung davon macht, ob und wann die Arbeit wieder aufgenommen wird.

2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn ab April 2012 zu.

Für den Zeitraum ab dem 8. April 2012 ergibt sich dies ohne weiteres aus der Regelung des § 46 Ziffer 3 RTV.

Dem Kläger steht nach Auffassung der Kammer aber in Anspruch auf Annahmeverzugslohn schon ab dem 01.04.012 zu. Dabei kommt es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob dem Beklagten die Schreiben des Klägervertreters vom 09.01. und 28.03.2012 zugegangen sind. Zweifel daran bestehen, da aus der Gerichtsakte ersichtlich ist, dass der Beklagte seit Anfang des Jahres mehrfach umgezogen ist. Jedenfalls besteht nach Auffassung der Kammer ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn ab dem 01.04.2012, denn der Beklagte hat nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass bereits seit Ende März 2012 wieder Arbeiten ausgeführt werden. Dazu wäre er aufgrund der sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen. Der Kläger hat vorgetragen, dass er den Wagen des Beklagten bereits seit April 2012 in dem Baugebiet am „Q See" mehrfach gesehen hat. Nähere Angaben zu den Aufträgen des Beklagten waren ihm nicht möglich. Es wäre nun an dem Beklagten gewesen, substantiiert darzulegen, ab welchem Zeitpunkt er seine Tätigkeit wieder aufgenommen hat. Da er das nicht getan hat, gilt der Vortrag des Klägers als zugestanden i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO. Der Höhe nach hat der Beklagte die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers nicht substantiiert bestritten.

3. Die Ansprüche des Klägers sind entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach § 49 RTV verfallen. Zwar enthält diese Regelung grundsätzlich eine Ausschlussfrist von zwei Monaten. Das gilt ausweislich des § 49 Ziffer 2 S. 2 RTV aber nicht für Ansprüche, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden. Zwar ist vorliegend keine Kündigungsschutzklage erhoben worden. Dennoch streiten die Parteien um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen beendet ist. Da eine Schlechtwetterkündigung ausgesprochen worden ist, die die wechselseitigen Verpflichtungen nur zum Ruhen bringt, war die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs der richtige Weg. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage ist auf die während eines solchen Rechtsstreits fällig werdenden Ansprüche § 49 Ziffer 2 S. 2 und 3 entsprechend anzuwenden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91, § 269 Abs. 3 ZPO. Danach hat die beklagte Partei als die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Kosten für den zurückgenommenen Teil der Klage trägt gemäß § 269 Abs. 3 der Kläger.

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