Tenor

Unter Zurückweisung des Antrages im übrigen wird festge-

stellt, dass die in der Betriebsversammlung vom 12. Januar

2004 erfolgte Wahl des Wahlvorstandes nichtig ist.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die antragstellende H. betreibt die gerichtliche Ersetzung des Wahlvorstands für die erstmalige Wahl eines Betriebsrats im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin [i.d.F.: der Arbeitgeber] sowie hilfsweise die Feststellung, dass die in der Betriebsversammlung vom 12. Januar 2004 erfolgte Wahl des Wahlvorstandes nichtig ist.

4

Der Arbeitgeber, der sich wirtschaftlich im Bereich Erstellung und Verkauf von Gewerbeimmobilien betätigt, beschäftigt bundesweit etwa 280 Arbeitnehmer, von denen ca. 180 in dem Betriebsgebäude in F. arbeiten. Die übrigen Beschäftigten arbeiten bundesweit, verteilt auf verschiedene Projekte und auf verschiedene Baustellen; außerdem betreibt der Arbeitgeber eine Betriebsstätte in München.

5

Bei dem Arbeitgeber besteht bislang kein Betriebsrat. Die antragstellende H., die im Betrieb vertreten ist, wandte sich mit Schreiben vom 09. Dezember 2003 an den Arbeitgeber und bat um ein Gespräch mit dem Ziel, in dessen Betrieb eine Betriebsratswahl einzuleiten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 teilte der Arbeitgeber mit, dass ein solches Gespräch, bedingt durch die Urlaubsabwesenheit seines Vorstands, erst in der 5.. Kalenderwoche des Jahres 2004 stattfinden könne.

6

Mit Schreiben vom 13. Januar 2004 unterrichtete der Arbeitgeber die antrag-stellende H. dann allerdings darüber, dass es zwischenzeitlich innerbetrieblich zur Wahl eines Wahlvorstandes gekommen sei.

7

Tatsächlich hatten sich mit einer "Aktennotiz" vom 05. Januar 2004 drei Arbeit-nehmer wie folgt an die Beschäftigten der Betriebsstätte F. gewandt:

8

"Einladung zur Betriebsversammlung

9

Liebe Kolleginnen und Kollegen,

10

als Mitglieder des Orga-Team sind wir vom Vorstand darüber informiert worden, dass die J. beabsichtigt, eine Betriebsratswahl durchzuführen.

11

Die Unterzeichner machen von der gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch, zu einer Betriebsversammlung einzuladen, um dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter die notwendigen Informationen erhalten.

12

Wir sind sicher, dass es im Interesse aller Mitarbeiter liegen dürfte, über die Abwicklung und die Vorgänge informiert zu werden.

13

Wir bitten deshalb zahlreich zu erscheinen.

14

Wann:Montag 12. Januar 2004

15

Zeit:2.:00 Uhr

16

Ort:M.

17

Wir erlauben uns abschließend die Anmerkung, dass nach den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes die Teilnahme an der Betriebsversammlung entgeltpflichtige Arbeitszeit ist.

18

Mit freundlichen Grüßen

19

gez. E. gez. H. gez. T.

20

Dieses Schreiben wurde am Schwarzen Brett im Eingangsbereich des Betrie-bes zwischen dem Zentralen Empfang und den Aufzügen im Hause des Arbeit-gebers am Freitag, dem 09. Januar 2004 ausgehängt. Außerdem informierte die einladende Arbeitnehmergruppe die ca. 70 bis 80 Beschäftigten des Stand-orts F., die E-Mails empfangen können, per E-Mail vom 09. Januar 2004, 13:47 Uhr, in gleicher Weise über die bevorstehende Betriebsversammlung.

21

An der Betriebsversammlung am darauf folgenden Montag, den 12. Januar 2004 nahmen ca. 100 Personen teil, wobei allerdings die Anzahl der anwesen-den stimmberechtigten Arbeitnehmer nicht festgestellt wurde. In dieser Ver-sammlung, auf der auch der nunmehrige Verfahrensbevollmächtigte des Arbeit-gebers, Rechtsanwalt C., zugegen war und das Wahlverfahren zum BetrVG erläuterte, wurde ein aus den Arbeitnehmern E., T. und K. bestehender Wahlvorstand sowie als Ersatzmitglied der Arbeitnehmer H. gewählt. Ein Protokoll der Betriebsversammlung wurde nicht geführt; diesbezüglich hat in der Folge der Wahlvorstandsvorsitzende E. in dem vor dem Arbeitsgericht F. geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung - 6 (5.) BVGa 6/04 - eidesstattlich versichert:

22

"Die Wahl und die Auszählung gestaltete sich schwierig, weil es erhebliche Differenzen bei der Zahl der abgegebenen Stimmen gab. Die Zahlen schwankten zwischen 78 und 98".

23

Die Zahl der anwesenden stimmberechtigten Mitarbeiter war zuvor nicht festgehalten worden.

24

...".

25

Am 2.. Januar 2004 sprach der Arbeitgeber gegenüber dem Wahlvorstands-mitglied K. eine mit dringenden betrieblichen Erfordernissen begründete ordentliche Kündigung aus und stellte ihn von der Arbeit frei. In seiner Sitzung vom 22. Januar 2004 bat der Wahlvorstand den Arbeitgeber u. a. um eine Liste aller Beschäftigten (vgl. Bl. 27/28 d. A.).

26

Am 26. Januar 2004 fand eine von dem Vorstand des Arbeitgebers einberufene Belegschaftsversammlung in den Räumen der Gaststätte #. statt. Gegenüber dem Wahlvorstandsmitglied K. hatte der Arbeitgeber bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2004 darauf hingewiesen, dass zu dieser Versammlung ausschließlich Mitarbeiter eingeladen seien, die ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen hätten; freigestellte Mitarbeiter, zu denen auch Herr X. gehöre, seien zu dieser Versammlung ausdrücklich nicht eingeladen. Der Arbeitgeber kündigte in diesem Schreiben ferner an, er werde erforderlichenfalls von seinem Hausrecht Gebrauch machen.

27

In der Belegschaftsversammlung appellierte der Vorstandsvorsitzende an die Mitarbeiter und ließ deutlich werden, dass der Vorstand einen Betriebsrat im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes nicht wünsche. Sinngemäß führte er weiter aus, dass die Wahl eines Betriebsrats als Misstrauen gegenüber der Unternehmensleitung angesehen würde, das Unternehmen jedoch bereit wäre, eine betriebsinterne Stelle einzurichten (Obmann/Obfrau), wo Mitarbeiter Beschwerden und Kritik anbringen könnten.

28

Mit Schreiben vom 27. Januar 2004 (vgl. Bl. 29/30 d. A.) wies der Arbeitgeber den Wahlvorstand darauf hin, dass hinsichtlich der Art und Weise von dessen Wahl - dass dieser ausschließlich von den Mitarbeitern der Zentrale in F. gewählt worden sei - Bedenken bestünden und bat um Überprüfung.

29

Mit Aktennotiz vom 28. Januar 2004 (vgl. Bl. 60/61 d.A.) wandte sich der Wahlvorstand darauf wie folgt an die Beschäftigten:

30

"Liebe Kolleginnen und Kollegen,

31

wie in der letzten Mitarbeiterversammlung vom 26.01.2004 versprochen, wird eine Abstimmung darüber durchgeführt, ob Sie, die Mitarbeiter der mfi AG,

32

einen Betriebsrat (nach den Vorstellungen der J.), eine Mitarbeitervertretung (Obfrau und/oder Obmann) oder keine Form der Mitarbeitervertretung

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wünschen.

34

Wann:Montag, 02. Februar 2004

35

Zeit:9:00 Uhr bis 14:00 Uhr

36

Ort:"Wahllokal" ist der große Besprechungsraum 2

37

38

Verfahren:Jeder Mitarbeiter, der sich am "Wahlort" einfindet,

39

erhält einen Stimmzettel, den er vor Ort (Sichtschutz vorhanden) ausfüllt und in eine Wahlurne einwirft.

40

Stimmberechtigt ist jeder Mitarbeiter in F. (ausgenommen Prokuristen und Vorstände). Die Auswertung findet unmittelbar im Anschluss an die Abstimmung statt und wird spätestens am Dienstag, den 03.02.2004 veröffentlicht.

41

Wir wissen, dass wir möglicherweise durch obiges Verfahren nicht jedem Mitarbeiter die Chance zur Stimmabgabe geben - wir haben uns aber bewusst für diese Art der Durchführung entschieden, um den Vorgang zeitnah und unkompliziert abzuwickeln.

42

Mit freundlichen Grüßen

43

gez. E. gez. H. gez. T."

44

Als Ergebnis der Mitarbeiterbefragung teilten die Wahlvorstandsmitglieder E. und T. sowie das Ersatzmitglied H. den Beschäftigten am 02.02. 2004 als „Orga-Team“ folgendes mit:

45

„An dieser Abstimmung beteiligten sich weniger als die

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Hälfte der Arbeitnehmer.10,8 % stimmten für Installation

47

eines Betriebsrats, 49,6 % stimmten für eine Mitarbeiter-

48

vertretung, 39,6 % hielten weder die Wahl eines Betriebs-

49

rats noch die Einführung einer Mitarbeitervertretung für

50

notwendig.“

51

Mit Schreiben vom 04. Februar 2004 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsver-hältnis mit dem Wahlvorstandsmitglied K. außerordentlich, fristlos auf. Hinsichtlich der Rechtswirksamkeit dieser Kündigung ist vor dem Arbeitsgericht F. der Rechtsstreit - 6 Ca 373/02 - anhängig.

52

Seitdem hat der Wahlvorstand keinerlei Schritte unternommen, eine Betriebs-ratswahl einzuleiten.

53

Vielmehr teilte der Wahlvorstandsvorsitzende E. am 23. Februar 2004 in einer im Intranet des Arbeitgebers an sämtliche Beschäftigten ver-sandten E-Mail mit, dass sich die Belegschaft im Rahmen der durchgeführten Befragung mehrheitlich für die Wahl von Vertrauensleuten entschieden habe und dass die insoweit erforderliche Wahl wie folgt ablaufen solle:

54

"1. Jeder Vorstandsbereich wählt eine/einen Vertrauensfrau/mann, wobei die Vorstandsbereiche wie folgt zusammen gefasst werden

55

a)Projektmanagement/Projektentwicklung

56

b)Centermanagement

57

c)Vermietungsmanagement/Verkaufsmanagement

58

d)Rechnungswesen/Controlling

59

Damit werden insgesamt 5. Vertrauensleute gewählt.

60

2. Jeder Vorstandsbereich führt die Wahl eigenständig und eigenverant-wortlich durch. Hierzu ist in jedem Vorstandsbereich ein Wahlleiter zu bestimmen, der bis spätestens zum 12.03.2004 eine Kandidatenliste mit max. 5. Personen zusammenstellt.

61

Aus dieser Kandidatenliste wird dann spätestens zum 12.03.2004 der entsprechende Vertreter bzw. Vertreterin des jeweiligen Vorstands-bereiches in geheimer Wahl (auch Briefwahl zugelassen) durch einfache Mehrheit gewählt.

62

3. Zentrale Koordination für das gesamte Wahlverfahren ist Frau L.. Frau L. sind die Wahlergebnisse aus den jeweiligen Vorstands-bereichen bis spätestens 19.03.2004, 14:00 Uhr, mitzuteilen, damit Frau L. am 22.03.2004 die gewählten Vertrauensleute am Schwarzen Brett bekannt geben kann.

63

5.. Informationen zu Rechten, Pflichten, Funktionen und Schutz der Vertrauensleute werden Ihnen umgehend per E-Mail zugehen.

64

5. Für Rückfragen steht Ihnen die Zentrale Koordination Frau L. zur Verfügung. Alternativ können Sie sich auch jederzeit an das Orga-Team wenden."

65

Mit ihrem am 26. Februar 2004 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt die antragstellende H. die Ersetzung des Wahlvorstands. Zur Begründung macht sie geltend, der Wahlvorstand sei seiner gesetzlichen Pflicht, Betriebsratswahlen unverzüglich einzuleiten, in keiner Weise nachgekommen. Im Gegenteil habe er stattdessen eine vom Gesetz nicht vorgesehene Umfrage unter den Beschäftigten gestartet, ob er überhaupt eine Wahl durchführen solle. Darüber hinaus nehme er es hin, dass anstelle eines Betriebsrats sog. Vertrauensleute gewählt werden sollten. Zumindest der Wahlvorstandsvorsit-zende E. unterstütze diese Aktion offen. Unabhängig vom Ergebnis der durchgeführten Befragung sei der Wunsch der Beschäftigten, einen Betriebsrat nicht wählen zu wollen, kein Grund, der es rechtfertigen könnte, die Betriebs-ratswahl nicht unverzüglich einzuleiten. Der Wahlvorstand hätte das Wahlver-fahren zumindest so lange betreiben müssen, bis sich gegebenenfalls ergeben hätte, dass ein Betriebsrat - z. B. mangels Wahlbewerbern - tatsächlich nicht gewählt werden könne. Dies stehe jedoch keinesfalls fest, weil es zu diesem Verfahrensschritt aufgrund der Untätigkeit des Wahlvorstands gar nicht gekommen sei.

66

Die Mitglieder des Wahlvorstands hätten darüber hinaus die Pflicht, einen Betriebsrat im Sinne des BetrVG wählen zu lassen. Eine anderweitige Form der "Mitarbeitervertretung" sehe das Gesetz nicht vor. Dem Wahlvorstand stehe insoweit auch keine Entscheidungsbefugnis über die Art des zu wählenden Gremiums zu. Allein die Tatsache, dass die Mitglieder des Wahlvorstands die in Rede stehende Umfrage betrieben hätten, lasse darauf schließen, dass sie selbst nicht bereit seien, eine Betriebsratswahl im Sinne des BetrVG durchzu-führen. Sie seien daher aus ihrem Amt abzuberufen und durch einen neuen Wahlvorstand zu ersetzen.

67

Die Antragstellerin beantragt,

68

69

den im Betrieb des Arbeitgebers gebildeten Wahlvorstand - bestehend aus den Mitgliedern Dr. Christoph Glatzel, K. und T. - durch einen Wahlvorstand, bestehend aus

70

a)K., T. Str. 13, 6. P.,

71

b)C., T. str. 51, 8. L.,

72

c)I., D. 19, 5. F.,

73

zu ersetzen und

74

d)C., L. 37, 5. S.,

75

e)H., C. 98, 5. C.,

76

f)N., P. str. 5., 5. F.,

77

als Ersatzmitglieder für die zu a) - c) genannten Mitglieder zu bestellen;

78

h i l f s w e i s e ,

79

die am 12. Januar 2004 erfolgte Wahl des Wahlvorstandes

80

für nichtig zu erklären.

81

Der Wahlvorstand beantragt,

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den Antrag - auch im Umfange des Hilfsantrags - zurückzuweisen.

83

Zur Begründung macht der Wahlvorstand, der der in der Stellung des Hilfsantrags liegenden Antragsänderung nicht zugestimmt hat, geltend, nach-dem er von der gegenüber dem Wahlvorstandsmitglied K. ausgesprochenen Kündigung erfahren habe, habe er sich wiederholt bemüht, von diesem eine klarstellende Erklärung zu erhalten. Dies sei ihm jedoch leider nicht gelungen. Nachdem Herr X. zunächst die Auffassung vertreten habe, er sei weiterhin trotz der fristlosen Kündigung Mitglied des Wahlvorstandes, habe er gegenüber dem Wahlvorstandsmitglied T. Gegenteiliges erklärt. Auch auf die wiederholte Bitte, Herr X. möge sich direkt oder über die H. bzw. über seine anwaltlichen Berater eindeutig und schriftlich äußern, um keine weitere Zeit zu verlieren, sei keine Reaktion erfolgt. Herr X. habe insbesondere eine schriftliche Erklärung abgelehnt. Schließlich habe er darauf hingewiesen, dass er im Rahmen gerichtlicher Maßnahmen kurzfristig in die Funktion als Wahlvorstandsmitglied eingesetzt würde. Vor diesem Hintergrund habe der Wahlvorstand Bedenken, mit dem Ersatzmitglied H. weiter zu agieren, weil die Gefahr bestanden habe, dass die Wahlvorbereitungen gerichtlich angreifbar gewesen wären.

84

Schließlich seien die Bedenken des Wahlvorstandes hinsichtlich seiner Legitimation zur Durchführung der Betriebsratswahl noch dadurch verstärkt worden, dass er erfahren habe, dass das Arbeitsgericht F. in seinem den Antrag des Herrn X. auf vorläufiges Tätigwerden als Mitglied des Wahlvorstands und auf uneingeschränkten Zutritt zu den Betriebsräumen zurückweisenden Beschluss vom 04. März 2004 - 6 (5.) BVGa 5./04 - die Wahl des Wahlvorstands am 12. Januar 2004 für nichtig gehalten habe.

85

Im übrigen seien die Mitglieder des Wahlvorstands als Teil des Orga-Teams bei dem Arbeitgeber angestellt. Sie seien im Rahmen ihrer Aufgabenstellung und aufgrund der ausdrücklichen Zusage des Wahlvorstandsvorsitzenden in der Betriebsversammlung vom 12. Januar 2004 gehalten gewesen, das Für und Wider einer Betriebsratswahl in einer vertraulichen anonymisierten Form abzu-fragen. Dies sei geschehen. Das Votum sei eindeutig gewesen. Als Ergebnis des Votums habe sich die Geschäftsleitung entschlossen, das Orga-Team mit der gewünschten Wahl von Vertrauensleuten zu befassen. Diesen Vorgaben sei das Orga-Team nachgekommen und habe dabei seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfüllt.

86

Der Arbeitgeber macht geltend, der erst am 09. Januar 2004 erfolgte Aushang zur Betriebsversammlung im Format DIN A 5. am Schwarzen Brett, das zuvor in keinem einzigen Fall für Mitarbeiterinformationen genutzt worden sei, und die Versendung der E-Mails an die Beschäftigten am Standort F., die eine entsprechende E-Mail-Adresse hätten, seien nicht geeignet gewesen, die 280 Beschäftigten der Arbeitgeberin auch nur theoretisch zu erreichen. Im übrigen sei in dem Aushang am Schwarzen Brett weder direkt noch indirekt darauf hingewiesen worden, dass beabsichtigt sei, auf der Betriebsversammlung einen Wahlvorstand zu wählen. Vielmehr sei es ausdrücklich um eine Informations-veranstaltung und nicht um die Einleitung zu einer Wahl gegangen.

87

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsprotokolle, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

88

B.

89

Das Begehren der Antragstellerin ist zulässig und hinsichtlich des Hilfsantrags auch begründet.

90

I.

91

1. Das geltend gemachte Begehren wird von der antragstellenden Gewerk-schaft zutreffend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verfolgt.

92

Es handelt sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz im Sinne der §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 2 a Abs. 2, 80 Abs. 1 ArbGG, da die Beteiligten über die Wirksamkeit der Wahl des Wahlvorstands sowie darüber streiten, ob dieser gegebenenfalls zu ersetzen ist.

93

2. Das - im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren stets erforderliche und von Amts wegen zu prüfende (vgl. Grunsky, ArbGG, 7. Aufl. 1995, § 80 Rz. 20 - 22; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5.. Aufl. 2002, § 81 Rz. 23 - 32; Rewolle/Bader, ArbGG § 81 Erl. 1; ArbGV-Koch, 2000, § 81 Rz. 24 - 28) - Rechtsschutzbedürfnis der antragstellenden H. ergibt sich hinsichtlich des Hauptantrages daraus, dass diese der Auffassung ist, der Wahlvorstand sei seiner Verpflichtung, die Betriebsratswahl unverzüglich einzu-leiten, in keiner Weise nachgekommen und somit zu ersetzen.

94

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Hilfsantrag ergibt sich daraus, dass eine im Betrieb vertretene H. die eventuelle Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands jederzeit geltend machen kann.

95

Gegen die Zulässigkeit von Haupt- und Hilfsantrag bestehen daher keine rechtlichen Bedenken.

96

3. Die Antragsberechtigung der antragstellenden H. hinsichtlich des Hauptantrages folgt aus § 18 Abs. 1 S. 2 BetrVG, die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands kann in entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 2 BetrVG jederzeit von jedermann geltend gemacht werden.

97

5.. Die in der mündlichen Anhörung der Beteiligten erfolgte Antragsänderung ist zulässig. Der Hilfsantrag, die am 12. Januar 2004 erfolgte Wahl des Wahlvorstands für nichtig zu erklären, ist sachdienlich.

98

Die Beteiligten haben sich in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen eingehend mit der Frage der Nichtigkeit der am 12. Januar 2004 durchgeführten Wahl des Wahlvorstands auseinandergesetzt. Der Arbeitgeber hat im einzelnen begrün-det, weshalb die Wahl nach seiner Auffassung nichtig gewesen ist. Der Wahl-vorstand hat hierauf auch explizit erwidert.

99

Neue Tatsachen oder neue rechtliche Gesichtspunkte, die bis zur Antrags-änderung in dem Verfahren keine Rolle gespielt hätten, sind aufgrund der Antragsänderung nicht zu besorgen gewesen. Vielmehr kann der bisherige Streitstoff auch für die Entscheidung über den geänderten Antrag nutzbar gemacht werden. Außerdem kann der Streit zwischen den Beteiligten mit einer Entscheidung über den geänderten Antrag endgültig beigelegt werden, während im Falle der Nichtzulassung der Antragsänderung ein weiteres Verfahren unvermeidbar gewesen wäre.

100

Die Kammer hat daher die Zulässigkeit der Antragsänderung bejaht (§ 81 Abs. 3 S. 1 + 3 ArbGG).

101

II.

102

Begründet ist das Begehren der antragstellenden H. jedoch nur insoweit, als diese hilfsweise die Nichtigkeit der in der Betriebsversammlung vom 12. Januar 2004 erfolgte Wahl des Wahlvorstandes geltend gemacht hat, hingegen ist der Hauptantrag unbegründet.

103

1. Die gerichtliche Ersetzung des Wahlvorstands nach § 18 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist ein Notbehelf, auf den nur zurückgegriffen werden kann, wenn die Initiatoren einer Betriebsratswahl allen Arbeitnehmern wenigstens die Chance eingeräumt haben, einen demokratisch legitimierten Wahlvorstand zu wählen und wenn dieser dann seinen gesetzlichen Verpflichtungen nicht nachkommt (vgl. BAG vom 19. März 1974 - 1 ABR 87/73 - AP Nr. 1 zu § 17 BetrVG 1972, zu II 5. der Gründe). Hingegen ist die Ersetzung eines Wahlvorstands dann nicht zulässig, wenn zuvor keine ordnungsgemäße Einladung zu einer Betriebsver-sammlung nach § 17 Abs. 3 BetrVG erfolgt ist, so dass die Wahl des Wahl-vorstands nichtig gewesen ist. Dies widerspräche nämlich den Grundprinzipien einer demokratischen Wahl, wonach vorrangig gegenüber jedem staatlichen Eingriff die der Belegschaft im BetrVG zugewiesenen Rechte sind.

104

Daher muss vorliegend auch in Kauf genommen werden, dass im Falle einer etwaigen Ersetzung des Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht die Einleitung der Betriebsratswahl unter Umständen wesentlich zeitnäher hätte erfolgen können als dies bei einem Vorgehen der Antragstellerin nach § 17 Abs. 3 - 5. BetrVG der Fall sein dürfte.

105

2. Der auf die Feststellung der Nichtigkeit der in der Betriebsversammlung vom 12. Januar 2004 erfolgten Wahl des Wahlvorstands gerichtete Hilfsantrag ist begründet.

106

Da der Betrieb des Arbeitgebers die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllt, jedoch noch keinen Betriebsrat hat, war der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG in einer Betriebsversammlung (Wahlversammlung) von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer zu wählen. § 17 Abs. 3 BetrVG bestimmt, dass zu dieser Betriebsversammlung drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betrie-bes oder eine im Betrieb vertretene H. einladen und Vorschläge für die Zusammensetzung des Wahlvorstandes machen können. Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 42 ff. BetrVG über die Betriebsversammlung, soweit sie nicht das Bestehen eines Betriebsrats voraussetzen (vgl. Richardi, BetrVG, 7. Aufl., § 17 Rz. 10; GK-Kreutz, 6. Aufl., § 17 Rz. 18)

107

a) Für die Einladung zur Wahlversammlung stellt das BetrVG zwar keine besonderen Formvorschriften auf (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 8. Aufl., § 17 Rz. 5.; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 17 Rz. 17; GK-Kreutz, a.a.O., § 17 Rz. 2.; Richardi, a.a.O., § 17 Rz. 9). Rechtzeitiger Aushang an den betriebsüblichen Mitteilungsbrettern (Schwarzes Brett) und/oder Rundschreiben an alle Arbeitnehmer genügt; nicht jedoch die bloße Verteilung von Handzetteln, wenn nicht sichergestellt ist, dass alle Arbeitnehmer Kenntnis erlangen können. In kleineren Betrieben kann auch eine mündliche Einladung genügen (allgemeine Meinung: vgl. GK-Kreutz, a.a.O., § 17 Rz. 2.; Richardi, a.a.O., § 17 Rz. 9; Stege/Weinspach, BetrVG, 8. Aufl., § 17 Rz. 2). Die Einladung kann auch mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik bekannt gemacht werden, wie z. B. durch Rund-E-Mail oder durch Veröffentlichung im Intranet. Die Bekanntma-chung ausschließlich in elektronischer Form ist dagegen nur zulässig, wenn alle Arbeitnehmer von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen können (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a.a.O., § 17 Rz. 17).

108

Generell müssen gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllt sein. Hierzu gehört, dass die Einladung entweder alle Arbeitnehmer des Betriebes tatsächlich erreicht oder so bekannt gemacht wird, dass dieser Personenkreis die Möglich-keit hat, von ihr Kenntnis zu erlangen und an der Wahlversammlung teilzuneh-men (vgl. BAG vom 19. November 2003 - 7 ABR 24/03 - AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972 = NZA 2004, 395 = EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 2). Außerdem muss die Einladung den Zeitpunkt, den Ort, den Gegenstand der Betriebsver-sammlung (beabsichtigte Wahl eines Wahlvorstands) sowie die Einladenden angeben.

109

b) Hinsichtlich der Frist zur Einladung bestimmt § 28 Abs. 1 S. 2 WO für das vereinfachte Wahlverfahren zwingend, dass die Einladung mindestens 7 Tage vor der Wahlversammlung erfolgen muss. Für das normale Wahlverfahren in größeren Betrieben gibt es keine gesetzlichen Fristvorgaben. Hier kommt es auf die betrieblichen Verhältnisse an. Arbeiten alle Arbeitnehmer in demselben Gebäude oder in benachbarten Gebäuden, ist eine Einladungsfrist von einer Woche ausreichend. Ist die Teilnahme an der Wahlversammlung dagegen für einen erheblichen Teil der Belegschaft mit einer längeren Anreise verbunden, ist in der Regel ein etwas längerer Vorlauf erforderlich. Hier dürfte eine Einladungsfrist von 2 Wochen angemessen sein.

110

c) Fehlt es an diesen Voraussetzungen, so ist die in der Versammlung durchgeführte Wahl nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre jedenfalls dann nichtig, wenn durch diesen Mangel der Einladung das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte.

111

Bei der Bestellung des Wahlvorstands in einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 1 BetrVG handelt es sich um eine Wahl, für die die an eine demokratische Wahl zu stellenden Grundvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Hierzu gehört der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Er ist verletzt, wenn die Einladung zu der Wahlversammlung nicht in einer Weise bekannt gemacht geworden ist, dass alle nach § 7 BetrVG wahlberechtigten Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, Ort, Zeit und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren und an ihr teilzunehmen und wenn auch nicht alle Arbeitnehmer auf andere Weise tatsächlich von der Betriebsversammlung Kenntnis erlangt haben (vgl. BAG vom 07. Mai 1986 - 2 AZR 349/85 - AP 18 zu § 2. KSchG 1969 = NZA 1986, 753; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, a.a.O., § 17 Rz. 5.; Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a.a.O., § 17 Rz. 18; GK-Kreutz, a.a.O., § 17 Rz. 2.).

112

d) Bei der Wahl des Wahlvorstands nach § 17 Abs. 2 BetrVG hängt die Beschlussfähigkeit der Wahlversammlung nicht von der Teilnahme einer Mindestanzahl von Arbeitnehmern ab; der Wahlvorstand wird vielmehr von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Ferner gelten für das Wahl-verfahren keine besonderen Vorschriften, so dass auch keine geheime Abstimmung erforderlich ist (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a.a.O., § 17 Rz. 27; Richardi, a.a.O., § 17 Rz. 22). Somit kann eine kleine Minderheit von Arbeitnehmern eines Betriebs die Bestellung eines Wahlvor-stands durchsetzen und eine Betriebsratswahl einleiten. Gerade deshalb muss aber gewährleistet sein, dass alle Arbeitnehmer zumindest die Möglichkeit erhalten, an dieser Wahl mitzuwirken. Anderenfalls könnten durch eine gezielte Auswahl der eingeladenen Arbeitnehmer der überwiegenden Mehrheit inner-halb der Belegschaft sowohl die Durchführung einer Betriebsratswahl als auch ein aus bestimmten Personen zusammengesetzter Wahlvorstand aufgezwun-gen werden. Deshalb kann auch von einer Wahl im Sinne des § 17 Abs. 2 BetrVG zumindest dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Einladung zur Wahlveranstaltung nicht in der im Betrieb üblichen Weise bekannt gemacht wurde und die auch nicht anderweitig unterrichteten und der Versammlung fern gebliebenen Arbeitnehmer das Wahlergebnis beeinflusst haben konnten.

113

3. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem Ergebnis, dass die am 12. Januar 2004 durchgeführte Wahl des Wahlvorstandes nichtig gewesen ist.

114

a) Die Einladung zu der Betriebsversammlung (Wahlversammlung) am Montag, dem 12. Januar 2004 ist erst am Freitag, dem 09. Januar 2004 in dem Betriebsgebäude in F. am Schwarzen Brett bekannt gemacht worden.

115

In der mündlichen Anhörung der Beteiligten hat sich insoweit nicht feststellen lassen, um welche Uhrzeit dies am 09. Januar 2004 erfolgt ist. Außerdem war die Möglichkeit der in F. arbeitenden Beschäftigten des Arbeitgebers, von dieser Einladung Kenntnis zu erlangen, infolge der Tatsache, dass an den Wochentagen Samstag und Sonntag im Betrieb nicht gearbeitet wird, zeitlich unzumutbar eingeschränkt. Hinzu kommt, dass von den insgesamt ca. 280 Arbeitnehmern überhaupt nur ungefähr 180 in dem Betriebsgebäude in F. beschäftigt sind, während die übrigen Arbeitnehmer bundesweit, verteilt auf verschiedene Projekte und Baustellen, eingesetzt sind.

116

Im Hinblick darauf, dass die Betriebsversammlung (Wahlversammlung) bereits am darauf folgenden Montag um 2.:00 Uhr stattfinden sollte, war bereits die Möglichkeit auch nur der ca. 180 in F. beschäftigten Arbeitnehmer, von dieser Einladung Kenntnis zu nehmen, zeitlich unzumutbar eingeschränkt. Für die auswärts eingesetzten übrigen ca. 100 Arbeitnehmer bestand selbst theore-tisch kaum eine Möglichkeit, von der viel zu kurzfristig anberaumten Betriebs-versammlung zu erfahren.

117

b) Die einladende Arbeitnehmergruppe hat zwar versucht, darüber hinaus am 09. Januar 2004 um 13:47 Uhr die Arbeitnehmer am Standort F., die E-Mails empfangen können, per E-Mail zu der Betriebsversammlung einzuladen. Da sich jedoch unstreitig die Möglichkeit der - wiederum auch nur am Standort F. beschäftigten - Arbeitnehmer, E-Mails zu empfangen, auf ca. 70 bis 80 wahlberechtigte Arbeitnehmer der insgesamt am Standort F. tätigen 180 Beschäftigten des Arbeitgebers beschränkt, hat auch die Einladung per E-Mail nicht dafür gesorgt, dass entweder alle Arbeitnehmer des Betriebes tatsächlich von der Betriebsversammlung Kenntnis erlangt hätten oder dass diese zumindest so bekannt gemacht worden wäre, dass alle Arbeitnehmer die Mög-lichkeit gehabt hätten, von der Einladung Kenntnis zu erlangen und an der Wahlversammlung teilzunehmen. Unabhängig hiervon ist aber auch die Einladung per E-Mail erst einen Arbeitstag vor dem Beginn der Betriebsver-sammlung an die betreffenden Arbeitnehmer versandt worden.

118

c) Hinzu kommt, dass sich aus dem Inhalt der als Einladung zur Betriebsversammlung ausgehängten und per E-Mail versandten "Aktennotiz" auch nicht ergeben hat, dass auf der Betriebsversammlung am 12. Januar 2004 die Wahl eines Wahlvorstandes erfolgen sollte. Vielmehr heißt es in der "Aktennotiz" lapidar:

119

"Die Unterzeichner machen von der gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch, zu einer Betriebsversammlung einzuladen, um dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter die notwendigen Informationen erhalten.

120

Wir sind sicher, dass es im Interesse aller Mitarbeiter liegen dürfte, über die Abwicklung und die Vorgänge informiert zu werden."

121

Aus dieser "Aktennotiz" ergibt sich damit nicht einmal der Gegenstand der Betriebsversammlung vom 12. Januar 2004 - nämlich die beabsichtigte Wahl eines Wahlvorstandes. Vielmehr mussten die Beschäftigten anhand der "Akten-notiz" den Eindruck gewinnen, es handele sich um eine Informationsveranstal-tung bezüglich der in der Einladung bekannt gemachten Absicht der antragstel-lenden H., im Betrieb eine Betriebsratswahl durchzuführen.

122

Dass die Einladung das Thema der Betriebsversammlung - Wahl eines Wahlvorstands für die Betriebsratswahl - klar erkennen lässt, ist jedoch für eine Einladung im Sinne von § 17 Abs. 3 BetrVG unverzichtbar.

123

d) Außerdem haben unstreitig auch nicht alle zur Wahl des Wahlvorstands berechtigten Arbeitnehmer anderweitig von der Betriebsversammlung (Wahlver-sammlung) Kenntnis erlangt.

124

Die am Freitag, dem 09. Januar 2004 am Schwarzen Brett am Standort F. ausgehängte "Aktennotiz" hätten - ungeachtet der bereits ausgeführten Probleme - allenfalls die 180 am Standort F. tätigen Arbeitnehmer zur Kenntnis nehmen können, nicht jedoch die übrigen 100 Arbeitnehmer. Dabei kann dahinstehen, ob die einladenden Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wären, auch die ca. 20 örtlich weit weg von F. (in München etc.) eingesetz-ten Arbeitnehmer zu der Betriebsversammlung einzuladen, denn jedenfalls wäre es erforderlich gewesen, alle Arbeitnehmer, die organisatorisch dem Betrieb F. zugeordnet sind, von der anstehenden Betriebsversammlung und deren Gegenstand zu unterrichten.

125

Da an der Betriebsversammlung am 12. Januar 2004 unstreitig lediglich 100 der ca. 280 Arbeitnehmer teilgenommen haben, hat durch die vorstehend aufge-zeigten Mängel der Einladung auch das Wahlergebnis auf der Betriebsver-sammlung entscheidend beeinflusst werden können, da die nicht erschienene Mehrheit auf der Betriebsversammlung die Wahl der dort erschienenen Arbeitnehmer in den Wahlvorstand hätte verhindern können.

126

e) Schließlich ist dadurch, dass Rechtsanwalt C. als betriebsfremde Person an der Betriebsversammlung teilgenommen hat, auch noch der Grund-satz der Nichtöffentlichkeit der Betriebsversammlung (§ 42 Abs. 1 S. 2 BetrVG) verletzt worden, wobei dahinstehen kann, wie lange er der Betriebsversamm-lung beigewohnt hat (vgl. LAG Berlin vom 10. Februar 1986 - 9 TaBV 5/85 - LAGE § 19 BetrVG Nr. 5.; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a.a.O., § 42 Rz. 20, § 43 Rz. 28).

127

Dieser Verstoß hätte allerdings nur eine Anfechtbarkeit der Wahl des Wahlvorstands zur Folge gehabt.

128

Insgesamt ist jedoch bei der Wahl des Wahlvorstands so grob und offensichtlich gegen Wahlvorschriften verstoßen worden, dass auch nur von dem Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht gesprochen werden kann und dies jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist. Ein auf diese Weise in das Amt berufenes Gremium besitzt weder die Legitimation zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtli-cher Aufgaben noch können die in den Wahlvorstand gewählten Arbeitnehmer, die Belegschaft oder der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass ein Wahlvorstand besteht, der rechtswirksam betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrneh-men kann.

129

Ist demgemäss die am 12. Januar 2004 durchgeführte Wahl zum Wahlvorstand nichtig gewesen, so war die Nichtigkeit der Wahl auf den Hilfsantrag festzu-stellen mit dem Ergebnis, dass die antragstellende H. nunmehr gemäß § 17 Abs. 3 + 5. BetrVG vorgehen und zu einer Betriebsversammlung einladen und Vorschläge für die Zusammensetzung des Wahlvorstands machen kann.

130

C.

131

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 12 Abs. 5 ArbGG).

132

RECHTSMITTELBELEHRUNG

133

Gegen diesen Beschluss kann von der antragstellenden H.

134

(= Antragstellerin) und dem Wahlvorstand (= Antragsgegner)

135

B e s c h w e r d e

136

eingelegt werden.

137

Die Beschwerde muss

138

innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat nach Zustellung des in voll-ständiger Form abgefassten Beschlusses

139

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

140

Die Beschwerdeschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer H. oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

141

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

142

gez. B a c h l e r