Urteil vom Arbeitsgericht Essen - 4 Ca 983/10

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausge-sprochene fristlose Kündigung beendet wird.

2.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeits-verhältnis auch nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausgesprochene fristgerechte Kündigung beendet wird.

3.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt über den 12.03.2010 hinaus fortbesteht.

4.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 30. April 2010 sowie jeden letzten Tag der Folgemonate die vor rechtskräftiger Erledigung der vor-stehenden Klageanträge zu 1) bis 3) liegen, des bisher monatlich gezahlter Arbeitsentgelt in Höhe von 11.432,94 € brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den Bruttozahlungen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten.

5.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Leiter Stabsbereich Unternehmens-strategie/Beteiligungscontrolling oder in gleichwertiger Position zu beschäftigen.

6.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7.Streitwert: 160.061,16 €.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen noch ein Arbeitsverhältnis besteht, und darüber, ob es durch eine hilfsweise ausgesprochene außerordentliche sowie ordentliche Kündigung beendet worden ist.

Der Kläger, 53 Jahre alt, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit Januar 1989 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er Leiter des Stabsbereichs Unternehmensstrategie und Beteiligungscontrolling und bezog 2008 ein Jahresgehalt von 137.195,27 € brutto plus Dienstwagen.

Die Beklagte ist der C. und beschäftigt mehr als 100 Arbeitnehmer. Es existiert ein Betriebsrat. Sie ist die bundesweite Interessenvertretung der C., die mit ihren insgesamt 14 Mio. Versicherten und einem Marktanteil von 20 % die drittgrößte Kassenart der gesetzlichen Versicherung darstellt. Seit dem 1. Januar 2009 ist die Beklagte auf Grund gesetzlicher Anordnung keine Körperschaft des öffentlichen Rechts mehr, sondern handelt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Bis zum 31.12.2008 wurde sie durch den hauptamtlichen Vorstand und den ehrenamtlichen Verwaltungsrat vertreten. Der Vorstand führte die laufenden Geschäfte, ihm oblag die Personalverwaltung, insbesondere die Letztverantwortung für die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, Beförderungen und Dotierungen und er vertrat die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich. Vom 01. Januar 1996 bis zum 30.12.2008 war Herr X. hauptamtlicher Vorstand. Sein Nachfolger ist seit dem 04. September 2009 Herr I..

Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 schlossen die Parteien einen außertariflichen Arbeitsvertrag (Kopie Bl. 74 ff), in dem u.a. in § 2 Abs. 1 Satz 2 festgehalten wird, dass der Kläger sich verpflichtet, seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und - soweit erforderlich - auch über die vertragliche Arbeitszeit hinaus tätig zu werden. In § 8 vereinbarten die Parteien eine Kündigungsfrist von sechs Jahren zum Jahresende. In § 3 ist eine regelmäßige Überprüfung des Jahresgehaltes spätestens nach zwei Jahren vorgesehen, ausdrücklich wird im Vertrag festgehalten, dass die erstmalige Überprüfung zum Januar 2006 erfolgen sollte.

Mit Änderungsvertrag vom 4. Januar 2005 (Kopie Bl. 81) wurde das Jahresgehalt zum 01.Januar 2005 um knapp 10.000,00 € auf 113,515,50 € erhöht. Die nächste Erhöhung erfolgte durch Änderungsvertrag vom 09. Dezember 2005 (Kopie Bl. 82) wiederum um knapp 12.000,00 € auf 125.378,50 € zum 1. Januar 2006. In einer Zusatzvereinbarung vom 09. Januar 2005 (Kopie Bl. 83 f) änderten die Vertragsparteien die Regelungen in § 5 des Arbeitsvertrages über die betriebliche Altersversorgung hinsichtlich der ratierlichen Kürzung bei vorzeitigem Ausscheiden und bei der Berechnung der anzurechnenden Ausbildungszeiten zugunsten des Klägers ab. Als Obergrenze für die Berechnung des betriebsrentenfähigen Einkommens legten die Parteien die Höhe des Einkommens eines kinderlos verheirateten Bundesbeamten der Besoldungsgruppe B 11 fest. Mit Änderungsvertrag Nr. 3 vom 17. Dezember 2007 (Kopie Bl. 85) erhöhten die Parteien das Jahresgehalt um weitere gut 12.000,00 € auf 127.996,39 € und durch Änderungsvertrag Nr. 4 vom 18. Dezember 2007 (Kopie Bl. 86) auf 137.195,25 € ab Januar 2008.

Als Gemeinschaftsunternehmen der Beklagten, dem J., der E. sowie weiterer Ersatz- und C. existiert die C. (nachfolgend: C.). In § 2 des Gesell-schaftsvertrages (Stand 23.04.2008) wird in Absatz 3 festgehalten, dass die Gesellschaft den Belangen der Sozialversicherung dient, und in Absatz 4, dass sie Umfang und Ziel ihrer Tätigkeit nur unter Beachtung des Gebots der Wirtschaftlichkeit und der §§ 30 SGB IV und 86 SGB X wahrnehmen darf. Wegen des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrages wird auf Bl. 117 bis 131 - Stand 23.05.2008 - und Bl. 99 bis 116 - Stand 24.06.2009 - Bezug genommen.

Mit Geschäftsführervertrag vom 25. August 2008 (Kopie Bl. 190 ff) wurde der Kläger ab dem 01. September 2008 einer der drei Geschäftsführer der C.. § 1 Ziffer. 5 sowie Ziffer 6 Absatz 3 des Vertrages lauten:

Ziffer 5:

"Der Geschäftsführer ist verpflichtet, der Gesellschaft sein ganzes Wissen und Können sowie seine volle Arbeitskraft zu widmen. Jede Nebentätigkeit, sowie die tätige Beteiligung an deren Unternehmen und die Mitgliedschaft in Organen fremder Gesellschaften bedürfen der vorherigen Zustimmung des Präsidiums des Aufsichtsrats der Gesellschaft."

Ziffer 6 Abs. 3:

"Dem Geschäftsführer werden nach seinem freien Ermessen Tätigkeiten für den C. gestattet. Eine solche Tätigkeit ist zunächst bis zum 31.12.2008 vorgesehen."

Für seine Tätigkeit erhält der Kläger gem. § 3 des Vertrages ein Jahresgrundgehalt von 193.000,00 € brutto und zusätzlich einen Bonus von bis zu 25 % des Grundgehaltes.

§ 11 des Vertrages hat u.a. folgenden Wortlaut:

1. Dieser Vertrag beginnt am 1.9.2008.

2. Der Vertrag wird auf fünf Jahre fest abgeschlossen und endet mit Ablauf des 31.8.2013…

3. In Ausnahme zu Abs.2 gilt während der festen Laufzeit des Vertrages folgendes: Bei vorzeitiger organschaftlicher Abberufung des Geschäftsführers der C. endet der vorliegende Anstellungsvertrag mit dem Wirksamwerden der Abberufung. In diesem Fall erhält der Geschäftsführer eine Abfindung. Die Höhe der Abfindung entspricht den Bezügen gemäß § 3 dieses Vertrages, d.h. dem Jahresgrundgehalt sowie der jährlichen Tantieme in voller Höhe sowie der Überlassung des Firmenwagens bis zum Ende der Vertragslaufzeit oder bei entsprechender Vertragsverlängerung bis zum Ablauf der laufenden Vertragsperiode…

Ab dem 02. Juni 2008 verhandelte der Kläger mit der Beklagten in Gestalt ihres damaligen Vorstandes Herrn T. über eine Ruhensvereinbarung. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 (Kopie Bl. 132 f) schrieb der Kläger dem Vorstand und bat um Bestätigung der abgesprochenen Ruhensvereinbarung unter Bezugnahme auf ein Gespräch vom 02. Juli 2008. Mit Schreiben vom 29.12.2008 (Kopie Bl. 134) bestätigte Herr T. den Inhalt der Vereinbarung, nahm dabei allerdings auf ein Gespräch vom 25.08.2008 Bezug.

Die vom Kläger in seinem Schreiben vom 23.12.2008 wiedergegebene Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

(1) C. und Unterzeichner sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Anstellungsverhältnis ab dem 31. Dezember 2008 ruht…

(2) Der C. bleibt weiterhin voll aus der betrieblichen Altersversorgungszusage entsprechend dem AT-Vertrag vom 2. Januar 2004 und der zweiten Versorgungszusage vom 9. Dezember 2005 verpflichtet. Dies gilt insbesondere auch, wenn der Unterzeichner gemäß der Punkte4. und 5. das Wiederaufleben der Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag beim C. verlangt.

(3) Während des Ruhens des Anstellungsvertrages ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Die Ruhensvereinbarung ist bis zum 31. Dezember 2014 befristet.

(4) Die Hauptpflichten aus dem Vertrag mit dem C. leben wieder auf, wenn die Anstellungs- und/oder Geschäftsführungstätigkeit des Mitarbeiters bei der C. oder verbundener Unternehmen vollständig rechtlich beendet ist, gleich von welcher Seite, gleich aus welchem Grund.

…

(6) Die Parteien sich darin einig, dass sich während der Ruhens-phase die Bemessungsgrundlage (gleich betriebsrentenfähiges Einkommen) gemäß Punkt 5 der zweiten Zusatzvereinbarung vom 9. Dezember 2005 zur Vermeidung von Kaufkraftverlusten erhöht. Die Erhöhung des betriebsrentenfähigen Einkommens (Inflations-ausgleich) entspricht der Erhöhung des Verbraucherpreisindexes (VPI) für Deutschland entsprechend den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes bezogen auf dem Monat vor dem Erhöhungstermin….

Im Zeitraum September bis Dezember 2008 erhielt der Kläger sowohl von der Beklagten als auch von der C. die vollen vertraglichen Bezüge.

Seit November 2009 ist der jetzige Geschäftsführer der Beklagten, Herr I., Aufsichtsratsmitglied der C..

Die Beklagte behauptet, erstmalig in einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der C., Herrn L., vom 5. März 2010 habe ihr Geschäftsführer Herr L. davon erfahren, dass der Kläger das volle Gehalt für beide Anstellungsverhältnisse bezogen habe. Am 12. März 2010 sei der Betriebsrat zu einer beabsichtigten vorsorglichen fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört worden und habe beiden Maßnahmen ausdrücklich zugestimmt.

Mit Schreiben vom 12. März 2010 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt.

Durch einstimmigen Beschluss des Aufsichtsrates der C. vom 17. März 2010 wurde der Kläger als Geschäftsführer der C. abberufen. Gleichwohl zahlte diese zunächst in den Folgemonaten das Gehalt an den Kläger weiter.

Gegen die Kündigungen wendet sich der Kläger mit seiner am 25.03.2010 bei Gericht eingegangenen, mehrfach erweiterten Klage.

Er bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie die ordnungs-gemäße Anhörung des Betriebsrats und beantragt,

1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausge-sprochene fristlose Kündigung beendet wird.

2.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeits-verhältnis auch nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausgesprochene fristgerechte Kündigung beendet wird.

3.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt über den 12.03.2010 hinaus fortbesteht.

4.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 30. April 2010 sowie jeden letzten Tag der Folgemonate die vor rechtskräftiger Erledigung der vor-stehenden Klageanträge zu 1) bis 3) liegen, des bisher monatlich gezahl-ter Arbeitsentgelt in Höhe von 11.432,94 € brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den Bruttozahlungen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend:

Ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger bestehe nicht mehr.

Ihr damaliger Vorstandsvorsitzender, Herr X. T., habe in kollusivem Zusammenwirken mit dem Kläger bei Abschluss der Ruhensvereinbarung und gleichzeitigem Abschluss des Geschäftsführer-vertrages ihr Vermögen veruntreut. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund anzunehmen, dass sie, die Beklagte, gemäß § 69 SGB IV den Grundsätzen der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit verpflichtet sei. Wegen dieser gemeinsamen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sei die Ruhens-vereinbarung gem. § 138 BGB nichtig, soweit sie über die schlichte Aufhebung des Arbeitsverhältnisses hinausgehe.

Das kollusive Zusammenwirken der beiden handelnden Personen werde bei der Betrachtung der beiden Verträge in ihrer Gesamtheit sichtbar. Es zeige sich eine Rund-um-Absicherung, bei der der Fall der Nichteignung als Geschäftsführer aus Sicht des Klägers die beste aller denkbaren Möglichkeiten darstelle. Werde der Kläger als Geschäftsführer ohne Ausspruch einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund vorzeitig abberufen, erhalte er laut Geschäftsführeranstellungsvertrag die gesamten Bezüge für die Restlaufzeit kapitalisiert als Abfindung. Gleichzeitig hätte er ab dem Nachfolgetag der Abberufung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei ihr zu den vormaligen Konditionen, wobei die Gründe der Beendigung des Geschäftsführer-anstellungsvertrages keine Rolle spielten, selbst schwerwiegendste Vertragsverletzungen folglich den Anspruch auf Fortführung des Anstellungsvertrages unangetastet ließen. Auch die Vereinbarung über die Weiterführung der betrieblichen Altersversorgung indiziere die Sittenwidrigkeit der Ruhensvereinbarung.

Für den Fall, dass dennoch von einem bestehenden Anstellungsverhältnis auszugehen sei, sei dies durch die fristlose Kündigung beendet worden, der Kläger habe sich sowohl ihr gegenüber als auch gegenüber der C. verpflichtet, seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und er habe von beiden Parteien die volle Vergütung entgegengenommen. Da die volle Hingabe seiner Arbeitskraft in zwei Vollzeitarbeitsverhältnissen objektiv nicht möglich sei, lasse sich die Zahlung zweier Gehälter auch nicht mit dem Hinweis auf Arbeiten während des Urlaubs und an Wochenenden, die von ihr bestritten würden, rechtfertigen. Von diesem Sachverhalt habe ihr Geschäftsführer erst durch das Telefonat vom 5. März 2010 erfahren.

Jedenfalls sei die ordentliche Kündigung auf Grund des beschriebenen Sachverhalts gerechtfertigt. Die entgegenstehende Vereinbarung sei gemäß §138 BGB sittenwidrig.

Ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung bestehe nicht, weil die Zahlungen durch die C. anzurechnen seien.

Hierauf erwidert der Kläger:

Auf dringendes Bitten des Vorstandes, Herrn T., habe er im Jahre 2008 die notwendigen Koordinierungsarbeiten für das Finanzhilfeverfahren zugunsten/zulasten der Mitgliedskassen für die Jahre 2006/2007 übernommen. Aufgrund der anstehenden Änderung der Rechtsform der Beklagten ab 2009 hätten nur noch in 2008 mögliche Verwaltungsakte für Finanzhilfen erlassen werden können. Dies sei für die Beklagte eine existentielle Angelegenheit gewesen. Gleichzeitig sei er unstreitig aber ab dem Frühjahr bereits am Aufbau der C. Unternehmensgruppe beteiligt gewesen. Dies sei mit ausdrücklicher Genehmigung des Vorstandes, Herrn X. geschehen. Hierfür habe er bis zum September 2008 keine Vergütung bezogen, gleichzeitig aber seine Dienstpflichten gegenüber der Beklagten unter Verzicht auf einen wesentlichen Teil seines Jahresurlaubs, Arbeiten während des Urlaubs und an den Wochenenden erfüllt und zu keiner Zeit vernachlässigt. Für die faktische Tätigkeit beim Aufbau der C. Unternehmensgruppe bis Ende August hätte er eine Vergütung beanspruchen können, hierauf habe er verzichtet.

Die Gespräche über den Abschluss einer Ruhensvereinbarung seien aufgenommen worden, als im April/Mai 2008 abzusehen gewesen sei, dass er voraussichtlich einer der Geschäftsführer im C.-Konzern werden würde. Sein Angestelltenvertrag mit der Beklagten habe bereits eine Kündigungsfrist von sechs Jahren zum Jahresende vorgesehen. Er habe die bestehende Arbeitsplatzsicherheit nicht ohne einen rechtlichen und wirtschaftlichen Schutz

gegen die rechtlich unsichere Anstellung als Geschäftsführer eintauschen wollen. Die Regelungen seien bereits am 02. Juli 2008 mündlich abgeschlossen worden vor seiner Geschäftsführerbestellung am 11. August 2008 und dem Abschluss des Anstellungsvertrages mit der C. I. GmbH am 25. August 2008. Sie seien nicht sittenwidrig. Die Kündigungsfrist sei bei Mitarbeitern auf dieser Hierarchieebene bei der Beklagten üblich und entspreche den von der Beklagten vorformulierten Klauseln in den Verträgen für AT Mitarbeiter. Als Tarifangestellter wäre er auf Grund seiner Betriebs-zugehörigkeit ordentlich nicht mehr kündbar gewesen. Bezüglich der Altersversorgung sei lediglich eine Kaufkraftsicherung vereinbart worden, auch diese entspreche den üblichen Regelungen in den AT Verträgen und sei von der Beklagten vorgegeben worden.

Sein Geschäftsführeranstellungsvertrag decke sich inhaltlich mit dem des Kollegen T., sein Inhalt sei mit dem gesamten Präsidium der C. I. GmbH verhandelt worden und nicht nur mit Herrn T. und unter Einbeziehung von Änderungswünschen der Kanzlei H., der die Vertragsentwürfe zur rechtlichen Prüfung vorgelegt worden seien.

Für eine fristlose Kündigung bestehe kein wichtiger Grund. Er habe seine volle Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Seine Freistellung für den Aufbau der C. Unternehmensgruppe sei intern bekannt und ausdrücklich gewollt gewesen. Es werde bestritten, dass der Geschäftsführer der Beklagten erst am 5. März von der doppelten Gehaltszahlung Kenntnis erlangt habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze, die überreichten Anlagen sowie die Protokollerklärungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist begründet.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche zu, denn er befindet sich in einem wiederaufgelebten Anstellungsverhältnis zur Beklagten. Es liegen keine Gründe vor, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden. Auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt.

Das Anstellungsverhältnis der Parteien besteht weiter.

Die Ruhensvereinbarung vom 02.07. 2008 bzw. 29.12.2008 ist nicht gem. § 138 BGB wegen kollusiven, sittenwidrigen Zusammenwirkens des Klägers und des Vorstandes Herrn T. unwirksam.

Um diesen Tatbestand zu erfüllen, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

Die Handlungen des Klägers und des Vorstandes müssten die Vermögenslage der Beklagten beeinträchtigt haben.

Sie müssten als sittenwidrig zu bewerten sein. Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, wenn sie nach Inhalt und Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist. Es genügt nicht, dass sie gegen eine vertragliche Pflicht oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft, insbesondere ist die Verfolgung eigener Interessen bei der Wahrnehmung von Rechten grundsätzlich legitim (Palandt-Sprau, 69, Auflage, § 826 Randnummer 4 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; vgl. auch Palandt-Ellenberger § 138 Randnummer 2 ff ).

Subjektiv ist das Bewusstsein von der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich, es genügt, wenn die handelnden Personen die Tatumstände kennen, aus denen die Sittenwidrigkeit herzuleiten ist (Palandt-Sprau aaO Randnummer 8). Zum objektiven Sittenverstoß muss jedoch ein Verhalten hinzukommen, das dem Beteiligten zum Vorwurf gemacht werden kann (Palandt-Ellenberger, § 138 Randnummer 8).

Nach diesen Grundsätzen ist die Ruhensvereinbarung nicht als sittenwidrig zu qualifizieren.

Für den Abschluss von Arbeitsverträgen gilt der in § 105 GewO ausdrücklich niedergelegte Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Vertragsparteien sind in der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Vertragsbeziehungen grundsätzlich frei. Die Parteien haben jeweils für sich zu entscheiden, ob ihre Interessen im Rahmen des Vertrages ausreichend berücksichtigt werden. Der Arbeitgeber ist bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen strukturell in der stärkeren Position und bedarf im Gegensatz zum Arbeitnehmer keines besonderen Schutzes. Es kann dem Kläger aus diesem Grund kein Vorwurf, insbesondere nicht der schwerwiegende Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er bei Vertragsverhandlungen für sich möglichst günstige Bedingungen erzielen will.

Dass die Parteien überhaupt ein Rückkehrrecht des Klägers vereinbart haben ist nicht zu beanstanden. Sie ist nicht so außergewöhnlich und aus Arbeitgebersicht derartig ungünstig, dass bereits ihre Vereinbarung als völlig unangemessen und deshalb das Vermögen des Arbeitgebers schädigend einzustufen wäre. Rückkehrklauseln werden im Arbeitsleben verwandt, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen eines Konzerns eine Arbeitsstelle in einem anderen Konzernunternehmen übernimmt oder zum Beispiel im Baugewerbe zu einer Arbeitsgemeinschaft wechselt. Dass es sich bei der C. um ein Joint-Venture handelt, macht keinen entscheidenden Unterschied, denn die Beklagte hat als einer der Hauptgesellschafter der I. einen maßgeblichen Einfluss auf deren Entscheidungen. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger seine hochdotierte und mit einer langen Kündigungsfrist abgesicherte Arbeitsstelle nicht gegen eine Geschäftsführerposition mit einer beschränkten Laufdauer von fünf Jahren eintauschen wollte. Nach Ablauf dieser Frist 2013 wäre er in einem Alter, in dem die Chancen überhaupt eine neue Anstellung zu finden, geschweige denn eine zu vergleichbaren Bedingungen, als äußerst gering zu bezeichnen sind.

Die in Ziffer 6 der Ruhensvereinbarung getroffene Regelung macht die Vereinbarung ebenfalls nicht sittenwidrig. Sie sorgt, worauf der Kläger zutreffend hinweist, lediglich für eine Kaufkraftsicherung der betrieblichen Altersversorgung während des Ruhenszeitraums. Die betriebliche Altersversorgung selbst wird im AT-Vertrag vom 04.01.2005 geregelt. Dass dieser Vertrag selbst als sittenwidrig einzustufen sei, wird von der Beklagten nicht behauptet.

Aber auch in der Zusammenschau von Ruhensvereinbarung und Geschäftsführeranstellungsvertrag lässt sich bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten nicht feststellen.

Allerdings ist die Konstellation von Weiterbeschäftigungs- und Vergütungs-anspruch bei der Beklagten und Abfindungsanspruch gegenüber der C. ausgerechnet für den Fall, dass der Kläger als Geschäftsführer nicht reüssiert, für die Beklagte äußerst aufwendig, weil sie sowohl als Arbeitgeberin des Klägers als auch als einer der Hauptgesellschafter finanziell belastet wird. Und es erscheint auch grob unangemessen, dass die vorzeitige Ablösung des Klägers als Geschäftsführer für ihn den größten finanziellen Vorteil bedeutet.

Diese Folge tritt aber nur dann ein, wenn die Regelung in § 11 Ziffer 3 des Geschäftsführervertrages buchstabengetreu angewandt wird und weder eine ergänzende Auslegung noch eine Anpassung über die Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 BGB möglich ist. Dies ist zu bezweifeln. Denn die als unbillig zu betrachtende Überkompensation, der durch eine Beendigung des Geschäftsführervertrages beim Kläger auftretenden Verluste, ist ausschließlich darauf zurückzuführen, dass in der Abfindungsregelung eine dem § 615 Satz 2 BGB vergleichbare Regelung fehlt, dass sich der Kläger anderweitigen Verdienst anrechnen lassen muss.

Diese Frage muss im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht beantwortet werden, weil dem Kläger nach dem als unstreitig anzusehenden Sachverhalt schon nicht vorgehalten werden kann, auf den Inhalt des Geschäftsführervertrages und insbesondere die Ausgestaltung des § 11 Einfluss genommen zu haben. Der Kläger hat als Anlage 9 zu seinem Schriftsatz vom 15.06.2010 ein Schreiben vom 04.02.2010 an Herrn L. in Kopie (Bl. 187) überreicht, in dem behauptet wird, die Geschäftsführerverträge mit ihm und Herrn Andreas T. seien inhaltsgleich. Dem hat die Beklagte nicht substantiiert widersprochen. Sie hätte hierauf konkret antworten müssen, da ihr der Inhalt beider Verträge auf Grund der Information durch den Kläger als auch auf Grund ihrer Gesellschafterposition bei der C. bekannt bzw. zugänglich sein mussten. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Abschluss der beiden Verträge nicht herleiten, dass diese Konstellation vom Kläger und dem Vorstand Herrn T. bewusst gewählt worden ist, um jenen finanziell zu begünstigen. Selbst wenn man die Vertragskonstellation als solche für objektiv sittenwidrig hielte, ist dem Kläger subjektiv kein ausreichender Vorwurf zu machen, um seine Verhaltensweise bei den Vertragsabschlüssen als mit den guten Sitten unvereinbar zu betrachten. Für eine bewusste gemeinsame Vorgehensweise bei der Abfassung der Verträge hinsichtlich der Anrechenbarkeit von anderweitigem Verdienst fehlen ebenfalls ausreichende Anhaltspunkte.

Davon abgesehen hatte der Kläger nur äußerst theoretische Möglichkeiten, um die tatsächliche Entwicklung der Vertragsverhältnisse so zu beeinflussen, dass er in den Genuss von Abfindung und Gehaltszahlungen kam. Denn er musste auf der einen Seite so agieren, dass die Gesellschafter und die übrigen Geschäftsführer eine weitere Zusammenarbeit trotz der immensen Abfindungsansprüche als das kleinere Übel betrachteten, er andererseits aber keinen Grund zur fristlosen Kündigung lieferte. Dabei wäre er Gefahr gelaufen, im letzteren Fall nicht nur keine Abfindungsansprüche zu haben, sondern auch eine fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu erhalten, wenn die Kündigungsgründe, weil das Vertrauensverhältnis grundsätzlich berührend, auch auf das Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten durchgeschlagen wären. Dass dies vom Kläger und dem Vorstand Herrn T. überhaupt gesehen worden oder weitergehend sogar als Option ins Kalkül gezogen worden ist, lässt sich nur auf Grund der abgeschlossenen Verträge nicht feststellen.

Das weiterhin bestehende Anstellungsverhältnis ist von der Beklagten auch nicht wirksam gekündigt worden.

Es besteht kein wichtiger Grund gem. § 626 BGB, der es der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen unzumutbar machen würde, dass Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen und es liegen auch kein Gründe vor, die die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gem. § 1 Abs.1 und 2 KSchG verhaltensbedingt sozial rechtfertigen würden.

Auf die Vereinbarungen der Parteien in der Ruhensvereinbarung und dem Geschäftsführeranstellungsvertrag lässt sich eine Kündigung nicht stützen, weil für die Annahme, der Kläger und der Vorstand der Beklagten seien mit der Absicht vorgegangen, dem Kläger eine unangemessene Überversorgung auf Kosten der Beklagten zu verschaffen, aus den oben dargelegten Gründen keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen.

Aber auch die als äußerst bedenklich einzustufende Praxis der doppelten Vergütung im Zeitraum September 2008 bis Dezember 2008 stellt keinen ausreichenden Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages dar.

Fragwürdig ist die auch nach Darstellung der Beklagten mit Billigung des Vorstandes Herrn T. vorgenommene Doppelvergütung, weil der Kläger, worauf die Beklagte mit Recht hinweist, rein faktisch gar nicht in der Lage war, zwei Vollzeitbeschäftigungen gleichzeitig nachzugehen, weil niemand fähig ist, seine ganze Arbeitskraft zweimal zur Verfügung zu stellen. Daraus folgt, dass der Kläger entweder gegenüber der Beklagten oder gegenüber der C. I. oder gegenüber beiden nicht die volle vertragliche Leistung erbracht hat, aber dennoch entsprechend vergütet worden ist.

Dieses Verhalten ist nach Auffassung der Kammer grundsätzlich geeignet, um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das Bundesarbeitsgericht hat auch in seinem jüngsten Urteil vom 10.06.2010 -

2 AZR 541/09 - (Fall F.) bekräftigt, dass vorsätzliche und rechtswidrige Handlungen, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, auch dann einen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden können, wenn kein oder nur ein geringfügiger Schaden eingetreten ist. Es betont aber auch, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gebe, sondern - selbst bei strafrechtlich relevantem Verhalten - es stets einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bedürfe. Hierzu lautet der 2. Orientierungssatz der Entscheidung:

2. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu beachten, dass die Arbeitgeberkündigung im Arbeitsverhältnis keinen Sanktionscharakter hat, vielmehr gilt das Prognoseprinzip. "Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Vertragsverstößen demnach nur durch eine Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann." (BAG a.a.O. Juris Randnummer 28). Gegeneinander abzuwägen sind das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Fortsetzung. Wörtlich heißt es in der angesprochenen Entscheidung:

"Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (Senat 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38 mwN, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN)." (Juris Randnummer 34)

Die Prüfung der Frage, ob auch eine Abmahnung als Reaktion auf das Verhalten des Arbeitnehmers ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt dem Prognoseprinzip Rechnung. Soweit es um steuerbares Verhalten geht, ist in der Regel eine erfolgslose Abmahnung Voraussetzung für eine Kündigung. Diese Grundsätze, so das Bundesarbeitsgericht, gelten uneingeschränkt auch bei Störungen im Vertrauensbereich durch strafbares Verhalten gegen das Vermögen des Arbeitgebers (BAG a.a.O. Juris Randnummer 38).

Danach war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich.

Zwar ist das Interesse der Beklagten an einer Beendigung der Vertragsbeziehungen nicht gering zu veranschlagen. Denn sie hat über mehrere Monate hinweg, ein volles Spitzengehalt als Vergütung gezahlt, obwohl der Kläger ihr im fraglichen Zeitraum nicht in vollem Umfang seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen konnte. Erschwerend kommt hinzu, dass er auch die vollen Bezüge als Geschäftsführer der C. erhalten, was ebenfalls zu einer finanziellen Belastung der Beklagten geführt hat, weil sie einer der Hauptgesellschafter der C. ist. Eine konkrete Schadenshöhe lässt sich jedoch nicht benennen, weil der Kläger nach beiden Verträgen berechtigt war, einer (genehmigten) Nebentätigkeit nachzugehen, wobei der Geschäftsführeranstellungsvertrag ausdrücklich auf die Tätigkeit für die Beklagte Bezug nimmt und ihm ein weites eigenes Ermessen bis zum Ende 2008 einräumt.

Zugunsten des Klägers spricht zunächst, dass die Beklagte in der Person des Vorstandes Herrn T. nicht nur über das Verhalten des Klägers informiert war, sondern, davon geht die Beklagte selbst aus, die Auszahlung der ungekürzten Bezüge aus zwei Anstellungsverhältnissen ausdrücklich gebilligt hat. Bei ihrem zum Zeitpunkt der Auszahlung der Gehälter maßgeblichen Vertretungsorgan konnte deshalb gar kein Vertrauensverlust eingetreten sein, sondern erst beim Nachfolger. Dieser Umstand nimmt dem gegenüber dem Kläger zu erhebenden Vorwurf einen erheblichen Teil seiner Schärfe, auch wenn man in dem Verhalten von Vorstand und Kläger ein zu missbilligendes Zusammenwirken sieht. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigungsabsicht im Sinne von § 138 BGB liegt nach Auffassung der Kammer gleichwohl nicht vor. Der Kläger führt zur Rechtfertigung der von ihm bezogenen Vergütung seinen Einsatz beim Aufbau des C. Konzerns seit Frühjahr 2008 an. Auch wenn seine Ausführungen zu seinem zeitlichen überobligationsmäßigen Einsatz im Vagen bleiben, er gibt weder die Zahl der durchgearbeiteten Urlaubstage noch die der Wochenenden an, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass er diese Tätigkeiten neben seiner Arbeit für die Beklagte erledigt hat. Bis Ende August 2008 hat er für diese zusätzlichen Leistungen keine finanzielle Entschädigung erhalten. Dass eine derartige Entschädigung grundsätzlich in Betracht zu ziehen war, nimmt auch die Beklagte an, denn sie führt aus, dass auch einer der anderen Geschäftsführer für seinen Einsatz eine zusätzliche Vergütung erhalten hat und stellt deren Berechtigung nicht in Frage. Zu beanstanden an der hier vorliegenden Vorgehensweise ist der gewählte Weg der doppelten Vergütung und die fehlende Transparenz, in welcher Höhe und auf welcher tatsächlichen Grundlage die Mehrleistungen berücksichtigt worden sind. Insoweit ist aber zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass bei der Frage, wie seine Vergütung - auch für einen besonderen Einsatz - zu bemessen ist, es die vornehmliche Aufgabe des Vorstandes gewesen ist, die Interessen der Beklagten an der Einhaltung der Grundsätze der Sparsamkeit zur Geltung zu bringen und auf die Angemessenheit der Honorierung eines besonderen Einsatzes zu achten, während der Kläger ein durch den Grundsatz der Privatautonomie geschütztes Interesse besaß, für sich selbst eine möglichst hohe finanzielle Kompensation für sein Engagement zu erhalten.

In die Abwägung mit einzubeziehen ist ferner der Umstand, dass der Kläger trotz seiner naturgegebenen zeitlichen Limitierung den inhaltlichen Aufgaben sowohl seiner Angestelltentätigkeit bei der Beklagten als auch seiner Geschäftsführerposition ohne konkrete Beanstandungen nachgekommen ist. Konkrete Vorwürfe in dieser Richtung erhebt die Beklagte nicht.

Des weiteren blickt der Kläger nicht nur auf eine jahrelange beanstandungsfreie, sondern außergewöhnlich erfolgreiche und von der Beklagten außerordentlich geschätzte Tätigkeit zurück, was sich nicht nur an der Höhe seines Angestelltengehaltes ablesen lässt, sondern auch an dem Umstand, dass er nach dem Wunsch der Beklagten die Spitzenposition eines Geschäftsführers wahrnehmen sollte.

Eine Wiederholungsgefahr besteht nicht. Der Kläger hat sich nicht eigenmächtig über Vorgaben der Beklagten hinweggesetzt, sondern er besaß das Einverständnis ihres Vorstandes. Darüber hinaus handelt es sich um einen einmaligen Vorgang in einer Sondersituation, die sich in dieser Form nicht wiederholen wird.

Schließlich sprechen auch Lebensalter und die daraus resultierenden geringen Chancen auf dem Arbeitsmarkt sowie seine Unterhaltsverpflichtungen für ein hohes Bestandsinteresse des Klägers, ohne dass diesen Aspekten in

Anbetracht der vorliegend geschilderten Umstände eine maßgebliche Bedeutung beizumessen wäre.

Bei Abwägung dieser Umstände ist nach Auffassung der Kammer objektiv das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht so irreparabel zerstört, als dass seine vollständige Wiederherstellung im Laufe der weiteren Zusam-menarbeit nicht erwartet werden könnte.

Der Kläger besitzt auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auf Grund der getroffenen Ruhensvereinbarung wieder aufgelebt, nachdem der Geschäftsführer-anstellungsvertrag geendet hat. Die Parteien dieses Vertrages haben in § 11 Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich festgelegt, dass die organschaftliche Abberufung auch die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge haben soll. Dieser Fall ist unstreitig am 17.03.2010 eingetreten.

Damit befindet sich die Beklagte seit dem 18.03.2010 in Annahmeverzug und ist deshalb ebenfalls gem. § 615 BGB zur Zahlung der Gehälter in der zuletzt vereinbarten Höhe verpflichtet.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG, 3 ff ZPO. Den Beschäfti-gungsanspruch hat die Kammer dabei mit zwei Monatseinkommen bewertet und für den Zahlungsantrag die bis zur letzten mündlichen Verhandlung aufgelaufenen Gehälter angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

100

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

101

Die Berufung muss

102

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

103

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

104

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

105

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

106

1.Rechtsanwälte,

107

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

108

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

109

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

110

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

111

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Referenzen

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