Tenor

1. Die vom C. verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Krankenschwester Frau D. als Krankenschwester auf der Station T. ab dem 01.01.2012 aufgrund des Gestellungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der E. wird ersetzt.

2. Es wird festgestellt, dass die Beschäftigung der E. D. auf der Station T. ab dem 01.01.2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

3. Die Anträge des Betriebsrates werden zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten über die Zustimmung zur Einstellung der E. D..

Die Beteiligte zu 1) betreibt in Essen eine stationäre Einrichtung zur Prävention, Diagnostik und Behandlung von Lungen- und Atemwegserkrankungen. Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb der Antragstellerin gewählte C..

Die Arbeitgeberin plante, eine auf der Station T. zum 01.01.2012 frei werdende Stelle auf der Grundlage eines Gestellungsvertrages vom 24.03.2010 [Bl.11 der Gerichtsakte] mit der E. D. zu besetzen, nachdem sich für die Position weder in- noch externe Bewerber gefunden hatten. Unter dem 25.11.2011 beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrates zu der geplanten Einstellung und teilte gleichzeitig mit, dass die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme wegen des dringenden Personalbedarfs auf der Station T. notwendig sei [Bl.22 der Gerichtsakte]. Der C. widersprach der Einstellung mit Schreiben vom 02.12.2012. Zur Begründung führte er aus, dass die Sorge bestehe, dass die Arbeitgeberin zukünftig vermehrt oder sogar ausschließlich Pflegekräfte über die E.o. beschäftigen und damit Stammarbeitsplätze vernichten werde. Die Beschäftigung einer Pflegekraft als E. sei für diese nachteilhaft, da hierdurch Arbeitnehmerschutz- und Tarifrecht umgangen werde. Zudem verstoße die Maßnahme gegen § 1 AÜG. Zudem bestritt er, dass die vorläufige Umsetzung der Maßnahme dringend erforderlich sei, da es in den zurückliegenden Wochen und Monaten diverse Bewerbungsgespräche mit Gesundheits- und Krankenpflegern gegeben habe, die ggf. noch zur Verfügung ständen.

Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass der Status von Frau L. als E. für diese nicht nachteilig sei. Da Frau L. keine Arbeitnehmerin sei, könne ihre Beschäftigung auch nicht gegen das AÜG verstoßen.

Die Arbeitgeberin beantragt mit Antragsschrift vom 02.12.2011, die am selben Tag bei Gericht eingegangen ist,

1.die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Krankenschwester Frau D. als Krankenschwester auf der Station T. aufgrund des Gestellungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der E.o. zu ersetzen;

2.festzustellen, dass die Beschäftigung der E. D. auf der Station T. ab dem 01.01.2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der C. beantragt,

1.die Anträge zurückzuweisen;

2.festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Mitarbeiterin D. nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;

3.festzustellen, dass der C. berechtigt ist, der Einstellung von Beschäftigten, die von der E.o. gestellt werden, die Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, dass die Beschäftigung dieser Personen gegen § 1 AÜG verstößt, da es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt, die nicht nur vorübergehend im Sinne des § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG ist.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Anträge des C. zurückzuweisen.

Der C. ist der Auffassung, dass Frau L. Arbeitnehmerin sei. Deshalb sei ihre Beschäftigung nach § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG unzulässig, da sie nicht vorübergehend, sondern auf Dauer eingesetzt werde. Zudem benachteilige die Einstellung über die E.o. die übrige Belegschaft und Frau L. selbst.

Der Antrag zu 2) des C. diene dem Zweck, die Frage der Dringlichkeit der Maßnahme unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zum Antrag zu 1) der Arbeitgeberin klären zu lassen. Der Antrag zu 3) ermögliche die grundsätzliche Klärung der streitgegenständlichen Rechtsfrage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

1

G r ü n de:

2

II.

3

A.

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Die Anträge der Arbeitgeberin sind zulässig und begründet.

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I. Die vom C. verweigerte Zustimmung ist zu ersetzen.

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1. Der Antrag zu 1) der Arbeitgeberin ist zulässig, insbesondere besitzt diese das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Daher bedarf es bei einer Einstellung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des C.. Weil der C. der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich ersetzen lassen, § 99 Abs. 4 BetrVG.

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2. Der Antrag ist auch begründet, da keine Zustimmungsverweigerungsgründe im Sinne des § 99 Abs.2 BetrVG vorliegen.

8

a) Der Einsatz einer Pflegekraft über einen zwischen der Arbeitgeberin und der E.o. abgeschlossenen Gestellungsvertrag ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - AP Nr 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

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b) Die Arbeitgeberin hat den C. im Rahmen der Anhörung ordnungsgemäß unterrichtet und damit die Frist des § 99 Abs.3 BetrVG in Gang gesetzt.

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aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den C. iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Die vom C. verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben (BAG 91.06.2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435; 28. Juni 2005 - 1 ABR 26/04 - BAGE 115, 173).

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bb) Vorliegend hat die Arbeitgeberin den C. mit dem Zustimmungsersuchen vom 25.11.2011 ausreichend unterrichtet und alle Informationen, insbesondere Personalien, Einsatzbereich und -umfang sowie die Bewerbungsunterlagen von Frau L., gegeben, die ihm eine Stellungnahme auf der Grundlage der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG ermöglichten. Etwas anderes macht auch der C. nicht geltend.

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c) Der C. hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert.

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aa) Der C. hat der beabsichtigten Einstellung der Mitarbeiterin L. form- und fristgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen.

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Das Schreiben der Arbeitgeberin vom 25.11.2011 und der Widerspruch des Betriebsrates vom 02.12.2011 gingen den Betriebspartnern jeweils am selben Tag zu, wie sich aus den entsprechenden Eingangsvermerken ergibt. Der C. hat damit rechtzeitig vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs.3 S.1 BetrVG der Einstellung widersprochen. Die Zustimmungsverweigerung genügt im Übrigen den Anforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da sie schriftlich erfolgte und ausreichend Zustimmungsverweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG bezeichnet.

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bb) Ein Grund für eine Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liegt nicht vor, da aufgrund der Einstellung keine Nachteile für die Belegschaft zu befürchten sind.

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(1) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. "Sonstige Nachteile" sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435).

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(2) Danach ist die vom C. formulierte Befürchtung der "Vernichtung von Stammarbeitsplätzen" als Zustimmungsverweigerungsgrund nicht geeignet.

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Nachteile für die im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Mitarbeiter lassen sich hieraus nicht ableiten. Deren rechtliche und tatsächliche Stellung im Betrieb bleibt von etwaigen Plänen der Arbeitgeberin, zukünftig vermehrt Pflegekräfte über die Personalgestellung einzusetzen, unberührt. Unabhängig hiervon ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Arbeitgeberin sich bisher nur dann an die E.o. wandte, wenn Fachkräfte auf dem allgemeinen Stellenmarkt nicht zu finden waren. So beschäftigt sie von 194 Pflegekräften lediglich 10 auf Grundlage des Gestellungsvertrages.

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cc) Ein Zustimmungsverweigerungsgrund lässt sich auch nicht aus § 99 Abs.2 Nr.4 BetrVG herleiten.

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(1) Die Einstellung als solche ist für den Betroffenen keine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift. Dies gilt auch, wenn die Einstellungsbedingungen schlechter sind als die der bereits Beschäftigten (BAG 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - BAGE 94, 169). Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrunds nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist es, den von der Maßnahme Betroffenen vor Benachteiligungen zu schützen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn die Einstellung als solche unterbliebe (BAG 21.Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - AP Nr 4 zu § 3 AÜG).

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(2) Frau L. drohen durch die Einstellung keine Nachteile. Im Gegenteil, das Unterlassen der Maßnahme, also ihre Nichteinstellung wäre ein Nachteil. Die vom C. gesehene Benachteiligung von Frau L. aufgrund ihres Status als Vereinsmitglied würde nicht dadurch beseitigt, dass die Arbeitgeberin auf die Maßnahme verzichtet.

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dd) Und schließlich lässt sich die Zustimmungsverweigerung auch nicht über § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs.1 S.2 AÜG begründen, da der Einsatz von Frau L. im Wege der Personalgestellung kein Fall einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG darstellt. Denn Frau L. erbringt ihre Leistung nicht als Arbeitnehmerin, sondern als Vereinsmitglied.

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(1) Die Mitglieder einer E.o. sind auch dann keine Arbeitnehmer, wenn sie nicht in einem von der Schwesternschaft selbst getragenen, sondern aufgrund eines Gestellungsvertrages in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus tätig sind (BAG 06. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr.22 zu § 5 BetrVG 1979; 20. Februar 1986 - 6 ABR 5/85 - AP Nr.2 zu § 5 BetrVG 1972 S.; 03. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 - AP Nr.1 zu § 5 BetrVG 1972 S.; 18.02.1956 - 2 AZR 294/54 - AP Nr.1 zu § ArbGG 1953). Als Rechtsgrundlage für die Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit kommt auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht. Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass Dienste in persönlicher Abhängigkeit ausschließlich aufgrund eines Arbeitsverhältnisses und nicht aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft erbracht werden können. Die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten darf allerdings nicht zur Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen (BAG 06. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr.22 zu § 5 BetrVG 1979).

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(2) Eine objektive Gesetzesumgehung, wie sie der C. sieht, liegt nicht vor.

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Die E.o. räumt den Schwestern einen Anspruch auf angemessene Vergütung ein. Im Einzelnen haben die Schwestern u.a. einen Anspruch auf monatliche Vergütung, ein zusätzliches Ruhegeld, jährlichen Urlaub und Krankenbezüge (Art. 2 der Schwestern-Ordnung [Bl.198 ff. der Gerichtsakte]). Die Mitgliedschaft kann nach der Einführungszeit gegen den Willen des Mitglieds nur aus bestimmten in der Satzung genannten wichtigen Gründen beendet werden (Art 6 der Mitgliederordnung, §§ 6, 8 der Satzung [Bl. 150 ff. der Gerichtsakte]) (BAG 06. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr.22 zu § 5 BetrVG 1979).

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(3) Auch die fehlende Möglichkeit, durch Ausübung des Streikrechts eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu erreichen, führt nicht zu einer Gesetzesumgehung. Die Vereinsmitglieder haben andere Möglichkeiten, auf Entscheidungen des Vereins Einfluss zu nehmen. Denn in der Mitgliederversammlung (§§ 10 ff. der Satzung) hat jede E. ein Stimmrecht, das heißt, sie entscheidet mit über Satzungsänderungen und nimmt an der Wahl des Vorstands teil (§ 19 der Satzung). Ein einzelner Arbeitnehmer hat hingegen nicht die Möglichkeit, in dieser Form Einfluss auf den Inhalt von Vertragsbedingungen oder die Person, die für den Arbeitgeber auftritt, zu nehmen.

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(4) Auch der Hinweis des Betriebsrates, dass eine E. anders als in der Vergangenheit nicht die Wahlmöglichkeit hat, als Arbeitnehmerin statt als Vereinsmitglied ihre Tätigkeit wahrzunehmen, begründet keine Gesetzesumgehung. Die entscheidende Frage ist, ob die Erbringung einer Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit aufgrund einer Vereinsmitgliedschaft eine rechtsmissbräuchliche Umgehung darstellt. Dies ist nach den oben genannten Argumenten nicht der Fall. Dann kann es für die Zulässigkeit dieses Modells aber keinen Unterschied machen, dass der Verein darauf verzichtet, den anderen rechtlich zulässigen Weg einer abhängigen Beschäftigung auf Grundlage eines Arbeitsvertrages ebenfalls zu beschreiten.

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(5) Auch für die einzelne Pflegekraft ergibt sich keine die Rechtsmissbräuchlichkeit begründende Zwangslage. Ihr steht es frei zu entscheiden, ob sie über die E.o. ihre Dienstleistung erbringt oder sich als Arbeitnehmerin auf dem freien Arbeitsmarkt zur Verfügung stellt.

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II. Gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG war ferner festzustellen, dass die vorläufige personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen ist.

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1. Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der C. sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Hat der Arbeitgeber den C. unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichtet und der C. die dringende Erforderlichkeit bestritten, darf der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 2 BetrVG die vorläufige Maßnahme aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des C. und die Feststellung beantragt hat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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2. Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Der Antrag der Arbeitgeberin ist gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG fristgerecht noch am selben Tag des Zugangs des Widerspruchs, dem 02.12.2011, beim Arbeitsgericht eingegangen.

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3. Die vorläufige Umsetzung der Maßnahme war dringend erforderlich.

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a) Da die Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme ersetzt wird, kann der Feststellungsantrag hinsichtlich der Dringlichkeit der Maßnahme nur abgewiesen werden, wenn die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich ist. Das Merkmal "offensichtlich" erfordert eine grobe Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers (BAG 07. November 1977 - 1 ABR 55/75 - AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972).

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b) Für eine offensichtliche Verkennung der sachlichen Notwendigkeit einer umgehenden Besetzung der Stelle bestehen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil, die Beteiligten sind sich einig, dass auf der Station T. dringender Personalbedarf bestand und deshalb eine zügige Umsetzung der Einstellung erforderlich war. Wenn der C. auf die Möglichkeit einer Besetzung mit Arbeitnehmern statt mit einer E. hinweist, spricht das nicht gegen die Dringlichkeit der Maßnahme. Er schlägt damit lediglich vor, die geplante Einstellung durch eine andere Maßnahme zu ersetzen.

35

B.

36

Die als Feststellungsanträge formulierten Wideranträge des C. sind unzulässig.

37

I. Für den Feststellungsantrag zu 2.) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.

38

Der Widerantrag des C. ist, was seinen Gegenstand angeht, das inhaltliche Pendant zu dem Antrag der Arbeitgeberin zu 2.). Mit der ihrem Antrag zu 2.) entsprechenden Entscheidung des Gerichts besteht kein rechtlich schutzwürdiges Interesse mehr an einer Entscheidung über den diesbezüglichen Widerantrag des C..

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II. Der zu Ziff. 3.) gestellte Widerantrag des C. ist ebenfalls unzulässig, da er ist nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens gerichtet ist.

40

1. § 256 Abs. 1 ZPO findet in Beschlussverfahren entsprechend Anwendung (BAG vom 18. Februar 2003 - 1 ABR 17/02 -AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972). Danach kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller an der alsbaldigen Feststellung ein rechtliches Interesse hat. Gegenstand eines Feststellungsantrags können nur Rechtsverhältnisse sein. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können nicht zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht werden (BAG 03. Mai 2006 - 1 ABR 63/04 -AP Nr. 61 zu § 81 ArbGG 1979; 25. Oktober 2001 - 6 AZR 718/00 -AP Nr. 1 zu § 6 BMT-G II). Insbesondere der auf die Klärung einer bloßen Rechtsfrage oder den Bestandteil einer solchen Rechtsfrage gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig (BGH vom 07. Juni 2001 - I ZR 21/99 - GRUR 2001, 1036).

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2. Gegenstand des Antrags zu 3) ist nicht die Klärung des Bestehens eines Rechts des C., sondern eine bloße Rechtsfrage.

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Der C. beantragt festzustellen, dass er berechtigt ist, die Einstellung von E.n mit dem Hinweis auf § 1 Abs.1 S.2 AÜG zu verweigern. Das Bestehen eines solchen Rechts steht jedoch gar nicht im Streit. Selbstverständlich kann der C. nach § 99 Abs.3 und 2 Nr.1 BetrVG einer Einstellung unter Bezugnahme auf vermeintliche Gesetzesverstöße seine Zustimmung zu verweigern. Dies soll auch gar nicht geklärt werden. Das Ziel, das der C. mit dem Antrag verfolgt, ist die Klärung der Frage, ob die verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist. Damit ist Gegenstand des Antrags eine reine Rechtsfrage, was zur Unzulässigkeit des Antrages führt, die im Übrigen aber auch mit den obigen Ausführungen beantwortet wurde.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss kann vom C.

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46

B e s c h w e r d e

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eingelegt werden.

48

Für die Antragstellerin (= Arbeitgeberin) ist gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Beschwerde muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat nach Zustellung des in voll-ständiger Form abgefassten Beschlusses

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

52

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

53

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein.

54

Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

58

Ein Beteiligter, der als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

59

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden