Tenor

1.Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 14.12.2011 unwirksam ist.

2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3, die Beklagte zu 2/3.

4.Streitwert: 10.500,00 €.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung.

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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 21.10.1985 beschäftigt und erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 3.500,00 €. Mit Schreiben vom 14.12.2011 (Kopie Bl. 5 d. A.) sprach die Beklagte eine Änderungskündigung aus, wonach das Arbeitsverhältnis ab dem 01.08.2011 nicht mehr mit einer Vergütung der Lohngruppe 5 "Vorarbeiter/Baumaschinenführer", sondern gem. der Lohngruppe 4 "Spezial-Facharbeiter/Baumaschinenführer" des Lohntarif-vertrages für die Arbeiter im Baugewerbe fortgesetzt werden sollte. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 20.12.2011(Kopie Bl. 6 d. A.) nahm der Kläger die Änderungskündigung unter Vorbehalt an und erhob gleichzeitig Kündigungsschutzklage.

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Er hält die Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt und macht geltend:

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Er sei nicht in die Lohngruppe 5 eingruppiert worden. Vielmehr habe er ebenso wie seine Kollegen bis 1990 einen Stundenlohn und eine Akkordzulage erhalten. Danach hätten sich die Parteien auf einen Wegfall der Akkordzulage bei gleichzeitiger Erhöhung des Stundenlohnes von 18,36 DM auf 23,50 DM geeinigt. Dieser Stundenlohn sei in der Folgezeit entsprechend den Steigerungsraten der Tariflohnerhöhungen angepasst worden. Tarifliche Eingruppierung oder eine Verpflichtung zur Übernahme einer Vorarbeitertätigkeit sei damit nicht verbunden gewesen. Der Kläger ist der Auffassung, selbst wenn sich die Beklagte zu einem derartigen Einsatz verpflichtet hätte, wäre sie verpflichtet, ihn entsprechend einzusetzen und nicht berechtigt eine Änderungskündigung auszusprechen, soweit sich die Beklagte auf eine übertarifliche Vergütung berufen wolle, so sei diese bewusst und einvernehmlich erfolgt.

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Der Kläger beantragt,

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1.festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen auf-

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grund der Änderungskündigung der Beklagten vom 14.12.2011 unwirksam ist;

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2.das Arbeitsverhältnis gegen eine angemessene Abfindung, min-

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destenes 50.000,00 €, aufzulösen.

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Der Kläger macht geltend, der Auflösungsantrag sei wegen Mobbings gerechtfertigt. Die Beklagte habe ihn immer wieder schikaniert und dabei grob gegen vertragliche und gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Im Jahre 2009 habe sie ihn wiederholt nur mit Hilfsarbeiten und zum Straßenfegen eingesetzt, obwohl er als Baumaschinen- und Baggerführer eingestellt worden sei. Darauf angesprochen habe ihm der angestellte Ingenieur T. im Auftrag des Geschäftsführers erklärt, dieser Einsatz erfolge, weil er krank gewesen und Betriebsrat sei, unstreitig sei er bis Frühjahr 2010 stellvertretender Betriebsratsvorsitzender gewesen. Er sei nicht wiedergewählt worden, weil der Geschäftsführer zu allen Baustellen gefahren sei und den Mitarbeitern erklärt habe, wenn sie ihn, den Kläger, wählen würden, würde den Laden entweder zumachen oder einige Leute rausschmeißen. Nach dem Ausscheiden des Betriebsratsvorsitzenden auf Grund einer nicht nachvollziehbaren betriebsbedingten Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung hätten ihn im Juli und September 2010 weder der Geschäftsführer der Beklagten noch Herr T. gegrüßt und auch die Kollegen hätten in den Pausen, offenbar auf Grund von Intrigen der Herren Zerres und T., nicht mehr mit ihm gesprochen. Im Januar 2011 habe Herr Zerres den Polier Herrn C. angeschrien, "warum der C. da rumrenne" und habe zum Container gezeigt, zu dem man ihn geschickt habe, um Material zu holen. Herr C. habe erwidert, man solle ihn, den Kläger, in Ruhe lassen, da er doch seine Arbeit mache. Zwei Tage später sei der Geschäftsführer auf der Baustelle erschienen und habe seine Arbeit als schlecht und ihn als unverschämt beschimpft. Schließlich habe er eine Vielzahl von Abmahnungen erhalten, die sich als unberechtigt erwiesen hätten und die Beklagte habe zu Unrecht eine Lohnkürzung vorgenommen.

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Der Kläger ist der Auffassung, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei für ihn nicht zumutbar und er sei berechtigt, trotz der Annahme der Änderungskündigung unter Vorbehalt einen Auflösungsantrag zu stellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

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Die Beklagte behauptet,

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der Kläger sei bisher in die Lohngruppe 5 eingruppiert gewesen. Diese Vergütungsgruppe sehe eine Tätigkeit als Vorarbeiter vor. Im Rahmen des Rechtsstreits 5 Ca 1190/11 beim Arbeitsgericht Essen habe er vorgetragen, er sei niemals als Vorarbeiter beschäftigt gewesen und habe auf ihren Schriftsatz vom 19.08.2011, in dem sie einige Baustellen angegeben habe, auf denen er als Vorarbeiter eingesetzt gewesen sei, erwidert, er sei dort nicht als Vorabeiter eingesetzt worden und habe diese Funktion auch nicht ausgeübt. Daraus habe sie den Schluss gezogen, dass sie dann auch nicht verpflichtet sei, ihn wie einen Vorarbeiter zu bezahlen. Der Lohnabrechnung beispielsweise aus April 2008 (Kopie Bl. 92 d. A.) sei zu entnehmen, dass der tarifliche Stundenlohn der Lohngruppe 5 mit 16,20 € und eine außertarifliche Zulage mit 1,38 € ausgewiesen worden sei.

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Die pauschalen Vorwürfe, die der Kläger zur Begründung seines Auflösungsantrags erhebe, weise sie zurück. Da der Kläger die Kündigung unter Vorbehalt angenommen habe, so die Auffassung der Beklagten, sei der Auflösungsantrag nicht zulässig.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze, insbesondere die darin enthaltenen Beweisantritte, und ihre Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist hinsichtlich der begehrten Feststellung begründet, der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

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Die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen ist begründet.

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Die Beklagte hat keine ausreichenden Gründe vorgetragen und unter Beweis gestellt, die die angestrebte Änderung des Arbeitsverhältnisses sozial rechtfertigen könnten.

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Da der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat, ist im Rahmen des § 2 KSchG zu prüfen, ob für die angestrebte Änderung Rechtfertigungsgründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen und ob der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzunehmen, die der Kläger billigerweise hinnehmen muss.

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Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen.

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Es ist schon unklar, ob sich die Beklagte auf verhaltensbedingte Gründe oder dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG berufen will. Die Beklagte argumentiert damit, dass für eine Eingruppierung in die tarifliche Lohngruppe 5 Tätigkeiten als Vorarbeiter zu verrichten sind und der Kläger bestreitet, als Vorarbeiter eingesetzt gewesen zu sein, während sie ihn auf mehreren Baustellen als Vorarbeiter eingesetzt haben will. Offen bleibt aber, ob sie den Kläger im Rahmen eines auch für ihn erkennbaren Eingruppierungsvorgangs arbeitsvertraglich die grundsätzliche Funktion des Vorarbeiters übertragen haben will, oder ob sie davon ausgeht, dass der Kläger zwar nicht verpflichtet ist, die Aufgaben eines Vorarbeiters zu übernehmen, und sie lediglich die übertarifliche Vergütung korrigieren möchte. Im ersten Fall könnte in der im Bestreiten des Klägers zum Ausdruck kommenden Haltung, zu Vorarbeitertätigkeiten nicht verpflichtet zu sein, ein arbeitsvertragswidriges Verhalten zu sehen sein, und eine denkbare Rechtfertigung der Änderungskündigung im klägerischen Verhalten zu suchen sein, im zweiten Fall würde sie sich auf betriebliche Erfordernisse im weitesten Sinne stützen wollen.

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Beide Begründungen vermögen die angebotenen Änderungen in der Kündigung nicht sozial zu rechtfertigen.

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Schon eine für den Kläger erkennbare Eingruppierung in die Lohngruppe 5 wegen der Übertragung der Funktion des Vorarbeiters trägt die Beklagte nicht vor. Der Kläger behauptet, ein solcher Vorgang habe nicht stattgefunden, man habe lediglich bereits im Jahre 1990 nach Wegfall der Akkordzulage den Stundenlohn erhöht. Auch wenn in den Lohnabrechnungen nach dem Vortrag der Beklagten auch weiterhin zwischen dem tariflichen Stundenlohn und einer aussertariflichen Zulage unterschieden wird, lässt sich daraus nicht ableiten, dass der Kläger den Tariflohn der Lohngruppe 5 wegen einer entsprechenden Tätigkeit erhalten sollte. Denkbar ist, dass die Beklagte entweder bewusst mit der Vergütung der Lohngruppe 5 übertariflich vergüten wollte oder dass dies versehentlich geschehen ist. Ein konkreten Vortrag der Beklagten, wann, wie und warum es zu der jetzt und mindestens seit 1990 praktizierten Vergütung gekommen ist, fehlt.

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Selbst wenn der Kläger sich verpflichtet hätte, die Funktion eines Vorarbeiters auszuüben, wäre seine gegenteilige Behauptung nicht geeignet, um die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. Vielmehr wäre sie gehalten, worauf der Kläger zu Recht hinweist, ihm entsprechende Aufgaben ausdrücklich zuzuweisen, nicht jedoch die vertraglich geschuldete Vergütung zu kürzen.

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Sofern die Beklagte lediglich eine durch die Wahl der Lohngruppe 5 entstandene übertarifliche Vergütung des Klägers korrigieren will, sind hierfür keine dringenden betrieblichen Erfordernisse zu erkennen.

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Der Auflösungsantrag ist hingegen unzulässig.

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Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG kommt nicht in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Annahme einer Änderungskündigung unter Vorbehalt erklärt hat. Denn dann beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Änderung der Arbeitsbedingungen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher ist hingegen nicht mehr Gegenstand des Streites. Dies ist aber Voraussetzung für einen Auflösungsantrag gem. § 9, der die gerichtliche Feststellung voraussetzt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst wird. Die Kammer schließt sich damit der h. M. im Schrifttum an

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(vgl. z.B. APS-Biehl, § 9 KSchG Randnummer 14 mit weiteren Nachweisen), das in der Literatur angeführte Urteil des BAG vom 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78 - lässt diese Frage allerdings offen, denn unter II 1 der Entscheidungsgründe spricht das BAG lediglich von "rechtlichen Bedenken" gegen eine Anwendung des § 9, die sich im entschiedenen Fall gerade nicht stellen würden, weil eine Annahme der Kündigung unter Vorbehalt nicht erfolgt sei. Ob das BAG im umgekehrten Fall die rechtlichen Bedenken für so schwerwiegend oder durchschlagend hält, dass ein Auflösungsantrag nicht in Betracht kommt, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen.

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Doch auch wenn man, der vom Kläger zitierten Gegenmeinung folgt, ist der Auflösungsantrag abzuweisen. Denn die vom Kläger behaupteten Verhaltensweisen und Ereignisse haben sich alle geraume Zeit vor Ausspruch der Änderungskündigung zugetragen. Aus ihnen kann er die Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, nicht ableiten, weil er selbst durch die Annahme der Änderung unter Vorbehalt eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten nicht nur für möglich hält, sondern sogar wünscht.

34

Ein Auflösungsantrag gem. § 9 bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung kann allenfalls auf solche Umstände und Verhaltensweisen gestützt werden, die sich während des Kündigungsschutzprozessen zutragen oder zu Tage treten. Davon gehen offensichtlich auch die Autoren Baur/Krets in ihrer Replik zum Aufsatz von Müller aus (DB 2002, 2598 bzw. 2597).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung, die gem. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG zu treffen ist, ist der begehrte Abfindungsbetrag nicht zu berücksichtigen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

37

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

38

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf

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Ludwig-Erhard-Allee 21

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40227 Düsseldorf

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Fax: 0211-7770 2199

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eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Pannenbäcker