Urteil vom Arbeitsgericht Gelsenkirchen - 5 Ca 1891/12

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Streitwert wird auf 6.918,12 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers anzupassen.

Die Beklagte gehört zum W - Konzern und ist eine Betriebsrentner- und Abwicklungsgesellschaft mit zusätzlichen Unternehmensgegenständen des Immobilienbesitzes und der Beteiligungen. Die Beklagte erzielt ihre Einnahmen u. a. aus der Vermietung von Immobilien und der Verzinsung von Darlehen. Ursprünglich war die Beklagte operativ im Straßenbau tätig und hatte 1996 3 500 Mitarbeiter.

Seit 1999 ist die Beklagte eine 100prozentige Tochter der F GmbH.

Mit der F GmbH verband die Beklagte zum 01.03.2000 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, eingetragen in das Handelsregister unter dem 17.02.2003 (Blatt 200 d. A.). Dieser Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wurde zum 31.12.2002 aufgehoben (Blatt 193 d. A.) und die Eintragung zum Handelsregister angemeldet am 23.12.2002 (Blatt 194 d. A.).

Am 31.03.2003 wurde die Beklagte durch Ausgliederung von Teilen des Vermögens auf die F Teerbau GmbH umgewandelt (Blatt 197, 201 d. A.).

Am 04.08.2003 ist die Beklagte übergegangen durch Ausgliederung auf die F Industrie GmbH (Blatt 201 d. A.). Die F Industrie GmbH ist 100 prozentige Tochter der W Deutschland GmbH. Die F Industrie GmbH und F GmbH verbindet mit der W Deutschland GmbH ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Die W Deutschland GmbH erzielte nach ihrem Jahresabschluss 2011 ein Umsatzplus von 2,7 %, ein Zuwachs zum Nettoergebnis Konzernanteil von 7,2 % und ein EBITDA von 6,2 % (Blatt 26 – 32 d. A.).

Durch Konzernvereinbarung von 03.07.2003 wurden bei der Beklagten entgegen der Üblichkeit nach §§ 613 a BGB, 6 a EStG, 249 HGB Pensionsverbindlichkeiten der auf die F GmbH und F Industrie GmbH übergegangenen Mitarbeiter gebildet.

Der Kläger war langjährig bei der Beklagten beschäftigt. Er erhielt unter dem 20.07.1976 eine Versorgungszusage (Blatt 6 – 16 d. A.).

Seit dem 01.02.1996 bezieht der Kläger eine Betriebsrente von ursprünglich 3.490,00 DM (Blatt 17 d. A.), aktuell 1.917,00 €.

Unter dem 08.11.2002, 15.11.2006, 27.02.2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass keine Anpassung seiner Betriebsrente erfolge. Unter dem 29.01.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Betriebsrente um 4,2 % anpasse. Gegen die jeweiligen Mitteilungen erhob der Kläger unter dem 09.01.2003, 04.01.2007, 10.04.2009 und 07.05.2012 (Blatt 21 d. A.) Widerspruch. In der Mitteilung von 27.02.2012 stützte die Beklagte die unterbliebene Anpassung auf den unzureichenden Eigenkapitalrenditedurchschnitt der letzten drei Jahre sowie die nicht vollständig abgebaute Eigenkapitalaufzehrung. Unter dem 10.05.2012 und 13.08.2013 stellte die Beklagte jeweils ihre Rückäußerung in Aussicht (Blatt 22, 25 d. A.).

Der Verbraucherpreisindex ist von 1996 von 8,3 % auf 110,7 % in 2011 gestiegen.

Die durchschnittliche Verzinsung lag bei 5 %.

Die von der Beklagten vorgelegten Jahresabschlüsse der Jahre 2009 bis 2011 der Zeugen M und I tragen die Bescheinigung einer prüferischen Durchsicht mit dem Hinweis darauf, dass die Aufstellung der Jahresabschlüsse nach den deutschen handelsrechtlichen Vorschriften in der Verantwortung der Geschäftsführung der Beklagten läge. Nach der prüferischen Durchsicht und kritischer Würdigung sei mit gewisser Sicherheit auszuschließen, dass der Jahresabschluss in wesentlichen Belangen nicht in Übereinstimmung mit den deutschen handelsrechtlichen Vorschriften aufgestellt worden sei oder eine unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäße Buchführung den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechendes Bild der Vermögens- Finanz- und Ertragslage vermittle. Ein Bestätigungsvermerk werde mangels Auftrag zur Abschlussprüfung nicht erteilt. Die prüferische Durchsicht ist durch Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E & U GmbH.

Mit der bei Gericht am 10.09.2012 eingegangenen, der Beklagten am 14.09.2012 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung der unterbliebenen Anpassung bis August 2012 und die zukünftige Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der monatlichen Anpassung bis zum 31.12.2014 begehrt.

Dazu ist der Kläger der Ansicht, dass ihm ein Anspruch auf eine nachholende Anpassung von 15,1 %, 22,4 % Verbraucherpreisindex abzüglich erfolgter Anpassung in Höhe von 7,3 %, seit dem Eintritt in den Ruhestand zustehe.

Bzgl. der wirtschaftlichen Lage der Beklagten ist der Kläger der Ansicht, dass die Fortschreibung des Gutachtens vom 07.12.2006 unzulässig sei. Damit erfülle die Beklagte ihre Darlegungslast nicht. Auch die von der Beklagten erstellten Jahresabschlüsse seien reine Parteigutachten. Zur Klärung der wirtschaftlichen Situation der Beklagten sei die Erstellung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens erforderlich.

Nach Ansicht des Klägers liege der Schwerpunkt der Beklagten in der Abwicklung der Pensionsverpflichtung spätestens seit 2009 als reine Abwicklungsgesellschaft, da die Beklagte keine Personalkosten mehr bilanziere.

Der Jahresabschluss 2011 der Beklagten sei bzgl. des Absinkens der Sozialabgaben in der Altersversorgung von 3.466.282,00 € auf 1.695.192,00 € in 2010 zweifelhaft. Im Gegensatz dazu seien Zinsen und ähnliche Aufwendungen an verbundene Unternehmen von 125.000,00 € auf 3.367.210,00 € gestiegen. Die Steigerung und die Aufzählung der Einsparung auf der Personalkostenseite seien nicht nachvollziehbar ebenso wie die Gewinnausschüttung von 5,5 Mio. Euro in 2010. Die tatsächliche Gewinnausschüttung habe Einfluss auf die Eigenkapitalrendite der Beklagte.

Weiter ist der Kläger der Ansicht, dass die Darlegungs- und Beweislast bzgl. der Jahresabschlüsse bei der Beklagten liege, insbesondere bei schneller positiver Entwicklung; wegen des deutlich positiven erwarteten Ergebnisses 2013 in Höhe von 1.273.000,00 € sei die vollständige Vorlage der Jahresabschlüsse erforderlich.

Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, die Übernahme der Pensionsverpflichtung anderer Konzerngesellschaften zu erläutern. Die Übernahme der Verpflichtung führe zu Ergebnisminderung bei der Beklagten, so die Behauptung des Klägers. Die von der Beklagten behaupteten Umlagen der Konzerngesellschaften seien zur Absicherung der übernommenen Pensionsverpflichtungen nicht ausreichend.

Die Rückstellung für den Bauprozess der N & Grundstücks GmbH sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte sei nicht davon betroffen.

Bzgl. des Berechnungsdurchgriffs im W Konzern sei dessen enge wirtschaftliche Verflechtung und die Leistungsfähigkeit der F GmbH, der F Industrie GmbH und des W Konzerns maßgeblich. Die Konzernobergesellschaften seien verpflichtet, die Beklagte noch nach Beendigung des Beherrschungsvertrages so auszustatten, dass diese die für die Anpassung der Betriebsrenten erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beibehalte. Die tatsächliche Einflussnahme der Konzernobergesellschaften sei insoweit ausreichend. Ab 2003 sei der Beherrschungsvertrag nicht mehr erforderlich, da die F GmbH die wesentlichen Vermögensteile unmittelbar in ihrer Verfügungsgewalt halte. Die Beklagte stelle lediglich eine leere Hülle dar. Die Insolvenzgefahr bei der Beklagten sei durch die Vermögensabspaltung verursacht, so die Behauptung des Klägers.

Ausreichend für den Haftungsdurchgriff im Konzern sei die tatsächliche Einflussnahme der Konzernobergesellschaften und die nicht angemessene Berücksichtigung der Belange der abhängigen Konzerngesellschaften, so die Ansicht des Klägers. Dafür spreche die Personenidentität der Geschäftsführung, die Übernahme von Verwaltungstätigkeiten durch die F Service GmbH sowie der nicht ordnungsgemäß verwendete Briefkopf der Beklagten ohne Aufführung der Geschäftsführer und Handelsregisterangabe. Demensprechend sei die Struktur als qualifiziert faktischer Konzern zu bewerten.

Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.537,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2012 zu zahlen.

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab dem 01.09.2012 zu zu der monatlichen Betriebsrente in Höhe von 1.917,00 € zusätzlich monatlich 192,17 € und zwar bis zum 31.12.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dazu ist die Beklagte der Ansicht, dass die Anpassung der Betriebsrente zu Recht aufgrund der mangelnden Eigenkapitalrendite und drohender Eigenkapitalauszehrung unterlassen habe. Eine Haftung innerhalb des Konzerns komme nicht in Betracht.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine nachholende Anpassung. Die Widersprüche des Klägers seit 2002 seien zu pauschal. Die Rechtmäßigkeit der unterbliebenen Anpassung werde nach § 16 IV S. 2 BetrAVG fingiert. Ein Anpassungsanspruch käme lediglich ab 2009 mit dem letzten Anpassungsstichtag zum 01.01.2012 in Betracht.

Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrenten zum 01.01.2012 nicht anzupassen, halte sich in den Grenzen billigen Ermessens nach § 315 III BGB. Der Arbeitgeber habe einen Ermessensspielraum bzgl. des Prüfungsanspruchs als auch des Prüfungsumfangs. Bei übermäßiger wirtschaftlicher Belastung könne die Betriebsrentenanpassung unterbleiben. Zwecks des Ermessensspielraums sei die Substanzerhaltung und die Erhaltung der Arbeitsplätze bei dem Arbeitgeber. Die Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers dürfe durch die Rentenanpassung nicht beeinträchtigt werden. Eine Finanzierung der Betriebsrentenanpassung zu Lasten der wirtschaftlichen Substanz des Arbeitgebers käme nicht in Betracht. Die Eigenkapitalrendite des Arbeitgebers sei mit der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen über langfristige Anleihen mit einer Laufzeit von 10 bis 20 Jahren zzgl. eines Sicherheitszuschlags von 2 % als Risikovorsorge zu vergleichen. Die Umlaufrendite habe im Durchschnitt der letzten drei Jahre bei langfristigen, öffentlichen Anleihen zum 01.01.2012 2,97 % betragen, so die Behauptung der Beklagten.

Bzgl. des Eigenkapitalbegriffs sei maßgeblich die handelsrechtliche Definition nach § 266 II A HGB. Es sei vom handelsrechtlichen Jahresabschluss auszugehen. Der Verlustvortrag führe insoweit zu einer Verringerung des Eigenkapitals. Im Übrigen sei das Jahresergebnis vor Gewinnausschüttung maßgeblich.

Bzgl. ihrer wirtschaftlichen Lage behauptet die Beklagte, dass anhand des Gutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X & L vom 07.12.2006, deren Ausschreibung die 2003 eine Eigenkapitalrendite von 5,4 %, 2004 von -60,3%, in 2005 von -5,4 %, in 2006 von 106,2 %, in 2007 von 2,5 % und von 2008 von 3,3 % erzielt habe (Blatt 54,55 d. A.).

1999 habe die bilanzielle Überschuldung gedroht. Die Gesellschafter der Beklagten hätten 2001 Verluste durch Zuschüsse in Höhe von 78 Mio. € übernommen, sodass das nominale Kapital von 15,4 Mio. € gleich geblieben sei. Ohne diese Zuschüsse wäre das nominale Kapital aufgezehrt worden.

Von 1999 bis 2005 sei das Eigenkapital der Beklagten in Höhe von 71.618.000,00 € ausgezehrt worden. Zum 01.01.2012 habe die Eigenkapitalauszehrung 43.700.000,00 € betragen. Nach dem Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X & L vom 15.03.2013 habe die Eigenkapitalauszehrung 39.372.000,00 € betragen.

Die durchschnittliche Eigenkapitalrendite habe nach dem fortgeschriebenen Gutachten aus 2006 in den Jahren 2009 bis 2011 durchschnittlich 3,14 % und nach dem Gutachten vom 15.03.2013 in den Jahren 2009 bis 2014 durchschnittlich 2,21 % betragen.

2009 habe die Eigenkapitalrendite -0,55 %, 2010 + 11,73 % und 2011 -1,76% betragen (Blatt 68 d. A.), nach dem Gutachten vom 15.03.2013 für 2009 -0,5 %, 2010 +10,6% und 2011 -1,8 %.

Nach dem fortgeschriebenen Gutachten von 2006 wäre eine Eigenkapitalrendite 2012 von 12,09 %, 2013 von 0,95 % und 2014 von 0,94 % zu erwarten. Nach dem Gutachten vom 15.03.2013 sei 2012 eine vorläufige Eigenkapitalrendite von 7 %, 2013 eine negative Planrendite von 2,3 % und 2014 eine Planrendite von 0,3 % anzunehmen.

Nach dem Jahresabschluss vom 09.04.2010 weise das Jahr 2009 ein Jahresfehlbetrag von 110.550,84 €, nach dem Jahresabschluss vom 17.05.2011 das Jahr 2010 ein Jahresüberschuss von 2.554.131,30 € und der Jahresabschluss 2011 ein Jahresfehlbetrag von 369.389,46 € auf, Prüfbericht vom 07.05.2012.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger bzgl. der wirtschaftlichen Lage der Beklagten seine Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Er habe konkrete Fehler in der Fortschreibung, bzgl. der Gutachten zur aktuellen betriebswirtschaftlichen Entwicklung oder konkrete inhaltliche Fehler bei Verstoß gegen zwingende gesetzliche Regelungen darlegen müssen.

Daher käme der Begutachtung eine besondere Neutralität zu. Die mit der prüferischen Durchsicht beauftragten Gutachter seien nicht mit den Abschlussprüfern identisch und von der Beklagten sorgfältig ausgewählt, so die Behauptung der Beklagten.

Ihr obläge keine Verpflichtung zu externen Fortschreibung des Gutachtens von 2006, da keine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Insoweit sei auch die Eigenkapitalauszehrung zulässigerweise fortgeschrieben worden. Der Bilanzgewinn habe sich entsprechend der Planung entwickelt.

Die Beklagte behauptet weiter, dass ihre Eigenkapitalauszehrung entsprechend der behaupteten Entwicklung nicht abgebaut worden sei. Die Beklagte dürfe trotz positivem Betriebsergebnisses die Anpassung der Betriebsrenten verweigern und zunächst wieder ihr Eigenkapital aufstocken. Eine Eigenkapitalauszehrung wirke fort und beeinträchtige die zukünftige Entwicklung des Eigenkapitals. Daher rechtfertige eine Eigenkapitalauszehrung immer die ablehnende Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers und mit der Eigenkapitalauszehrung sei die Situation zu vergleichen, wenn das Eigenkapital unter das gezeichnete Kapital absinke, die Gesellschafter Kapitalrücklagen bildeten, anschließend den erzielten Gewinn nicht ausgeschütteten sondern in die Verbesserung der Eigenkapitalsituation investierten. Zuschüsse der Gesellschafter bei konstanter Stammkapitalaustattung seien genauso zu bewerten wie nicht ausgeglichene Verluste bei sich verzehrenden Stammkapital.

Der Schluss des Klägers auf den alleinigen Gesellschaftszweck der Rentnergesellschaft sei unzulässig, so die Ansicht der Beklagten. Zweck der Beklagten sei auch die Vermietung von Immobilien als eigenständig, aktiv verfolgter Geschäftszweck. Aus der fehlenden Ausweisung von Personalkosten dürfe der Kläger nicht auf die eingestellte wirtschaftliche Geschäftstätigkeit schließen. Nach dem Bilanzrechtmodernisierungsgesetz dürfe der Aufwand aus der Aufzinsung von Rückstellungen nicht mehr in die Komponente Personalaufwand einfließen, sondern sei zwingend als Zinsaufwand auszuweisen. Es erkläre die Einsparung bei Personalaufwand und deren Aufzehrung durch den steigenden Zinsaufwand 2011. Diese Ausweisung stelle keinen Zinsaufwand für verbundene Unternehmen dar.

Bzgl. der Gewinnausschüttung von 5,5 Mio. € 2010 behauptet die Beklagte, dass diese allein aus den Gewinnvortrag der Vorjahre, von insgesamt 4,438 Mio. €, zu finanzieren gewesen sei und wirtschaftlich eine teilweise Rückzahlung der Stützungsmaßnahmen von 1999 bis 2005, bei verbleibender Eigenkapitalauszehrung, darstelle. Diese sei keine Gewinnausschüttung aus unternehmerischer Tätigkeit. Die Rückführung von Stützungsmaßnahmen bei einer GmbH sei nur über eine Gewinnausschüttung möglich, so die Ansicht der Beklagten. Darüber hinaus sei die Gewinnausschüttung für die Beurteilung für die Eigenkapitalrendite entsprechend der handelsrechtlichen Begrifflichkeiten unerheblich.

Bzgl. der Änderung der Prognose für das Jahr 2013 behauptet die Beklagte, dass eine zusätzliche Risikoabsicherung wegen der nachträglich bekannt gewordenen Risiken der N & Grundstücks GmbH bzgl. des Bauvorhabens Q Park, F1, und den dazu anhängigen Bauprozess vor dem Landgericht Stuttgart erforderlich gewesen sei.

Bzgl. der Übernahme der Pensionsverpflichtung der F GmbH und F Industrie GmbH behauptet die Beklagte, dass die für 2011 die F Industrie GmbH 59.000,00 € und die F GmbH 375.000,00 € Umlage für die Beklagte gezahlt hätten, sodass die Übernahme ein wertmäßig bilanzneutraler Vorgang bleibe.

Bzgl. eines Haftungsdurchgriffs im Konzern ist die Beklagte der Ansicht, dass ein unmittelbarer Berechnungsdurchgriff nicht zulässig sei, da ein Vertragskonzern nicht bestehe.

Bzgl. eines qualifiziert faktischen Konzerns habe der Kläger die Ausübung der Leitungsmacht, die nachteilige Einflussnahme der Konzernobergesellschaft und besondere Umstände zur Rechtfertigung des Haftungsdurchgriffs darzulegen. Die Umstrukturierungsmaßnahmen von 2003 stellten keine konzerntypische Gefahr und nachteiliges Verhalten zu Lasten der Beklagten dar. Die Aufforderung der Konzernmutter zur Ausgliederung verlustbringender Unternehmern bei einer sanierungsbedürftigen Tochtergesellschaft stelle keine nachteilige Einflussnahme zu Begründung eines Haftungsdurchgriffs da. Die Umstrukturierung 2002 habe nicht die Abschöpfung sicherer Erträge und Wertzuwächse bezweckt. Vielmehr habe die Umstrukturierungsmaßnahme das Überleben der sanierungsbedürftigen und insolvenzbedrohten Beklagten gesichert. Zum 31.12.1999 sei die Beklagte bilanziell überschuldet gewesen, so die Behauptung der Beklagten.

Diese Maßnahmen seien nach Ansicht der Beklagten nicht mit der Auswechslung des Versorgungsschuldners und der Schutzbedürftigkeit des Betriebsrentners vergleichbar. Es bestehe kein allgemeiner Erfahrungssatz der umfassend nachteiligen Geschäftsführung der Allein- bzw. Mehrheitsgesellschafter eines konzernabhängigen Unternehmens und die Beeinträchtigung dessen wirtschaftlicher Lage.

Die Personenidentität auf Organebene sei für Konzerne aufgrund umsatzsteuerrechtlicher Vorgaben typisch.

Weiter behauptet die Beklagte, dass die W Deutschland GmbH zum 01.12.2009 eine Anpassung der Betriebsrente bei bestehender Eigenkapitalauszehrung von 327.898.000,00 € nicht vorgenommen habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Die Klage ist auch bzgl. des Antrages zu 2.), gerichtet auf wiederkehrende Leistung nach § 258 ZPO, § 46 II S. 1 ArbGG bzgl. der zukünftig fällig werdenden Teilbeträge zulässig und hinreichend bestimmt.

Die Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Anpassung der Betriebsrente in Höhe von 15,1 %. Die Beklagte hat die Anpassung der Betriebsrente zu Recht nach § 16 I BetrAVG i. V. m. § 315 III BGB aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage unterlassen. Der Kläger hat keine hinreichenden Tatsachen dargelegt, die die Jahresabschlüsse 2009 bis 2011 in Zweifel ziehen könnten. Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen Haftungsdurchgriff im Konzern bzw. eine missbräuchliche Schädigung des Klägerinteresses bestehen nicht.

B.I.

Nach § 16 I BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistung der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitsgebers zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers erstreckt sich dabei auf alle die Anpassungsentscheidungen beeinflussenden Umstände (Urteil d. BAG v. 25.01.2006, AZ: 3 AZR 20/05, NZA – RR 2007 S. 310, 315, 316). Die Gerichte für Arbeitssachen haben in entsprechender Anwendungen des § 315 I, III BGB zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung den ihm eingeräumten Ermessungsspielraum überschrittet hat (Urteil d. BAG v. 30.8.2005, AZ: 3 AZR 395/04, AP-Nr. 56 zu § 16 BetrAVG, NZA - RR 2006 S. 485, 486).

Der Arbeitgeber muss den Anpassungsbedarf nicht befriedigen, wenn er hierzu aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage ist, weil es ihm voraussichtlich nicht möglich sein wird, den Anpassungsbedarf aus den Erträgen des Unternehmens nach dem Anpassungsstichtag und den Wertzuwachs des Unternehmens aufzubringen (Urteil d. BAG v. 18.02.2003, AZ: 3 AZR 172/02, AP-Nr. 51 zu § 16 BetrAVG, Juris RN 25). Die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens darf nicht gefährdet werden. Sie wird u. a. beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird. Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden (Urteil d. BAG v. 23.01.2001, AZ: 3 AZR 287/00, AP-Nr. 46 zu § 16 BetrAVG).

Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es nicht auf die frühere, sondern auf die voraussichtlich künftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens an. Die zurückliegende Entwicklung liefert lediglich die benötigten Anhaltspunkte für die langfristig zu erstellende Prognose. Die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag ist insoweit von Bedeutung, als daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden können. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus dem Basiszinssatz und einem Zuschlag für das Risiko, das im Unternehmen investiertem Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszinssatz entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt grundsätzlich einheitlich 2 % (Urteil d. BAG v. 23.05.2000, AZ: 3 AZR 146/99, AP-Nr. 45 zu § 16 BetrAVG, NZA 2001 S, 1251 (1253); vom 17.04.1996, AZ: 3 AZR 56/95, AP-Nr. 35 zu § 16 BetrAVG).

Dabei ist die Bündelung der Anpassungsprüfung in einem Drei-Jahres-Turnus zulässig. Eine einmal vorgenommene Bündelung hat der Arbeitgeber in der Folgezeit im Rahmen des Drei-Jahres-Zeitraums vorzuführen (Urteil d. BAG v. 25.04.2006, AZ: 3 AZR 50/05, NZA-RR 207 S. 310 (315)).

B.II.

Unabhängig von einem auf der ersten Stufe zu ermittelnden Anpassungsbedarfs, steht die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung in Höhe der Steigerung des Verbraucherpreisindex nach § 16 I BetrAVG entgegen.

B.II.1.

Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für Rentnergesellschaften. Rentnergesellschaften sind Unternehmen, die liquidiert wurden bzw. dessen einzig verbliebender Gesellschaftszweck die Abwicklung seiner Versorgungsverbindlichkeiten ist. Auch Rentnergesellschaften haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 I BetrAVG zu prüfen. Dabei sind Rentnergesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten der Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Auch bei Rentnergesellschaften ist für die Frage der Höhe der angemessenen Eigenkapitalverzinsung auf die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen abzustellen. Ein Risikozuschlag, wie er den an marktaktiven Arbeitgebern zugebilligt wird, ist jedoch nicht zuvor zu nehmen, da bei Rentnergesellschaften das in dem Unternehmen investierte Eigenkapital keinem erhöhten Marktrisiko ausgesetzt ist (Urteil d. BAG v. 26.10.2010, AZ: 3 AZR 502/08, Juris RN 39, 40; d. LAG Köln v. 01.12.2011, AZ: 7 Sa 88/11, Juris RN 51).

Unter Arbeitgeber i. S. d. § 16 I BetrAVG ist der Partner des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, den die Pflichten aus einer Versorgungszusage treffen (Urteil d. BAG v. 28.07.2005, AZ: 3 AZR 463/04, AP-Nr. 59 zu § 16 BetrAVG).

B.II.2.

Maßgeblich zu Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers sind die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse. Der handelsrechtliche Begriff des Eigenkapitals wie er im Jahresabschluss ausgewiesen ist, trägt betriebswirtschaftlichen Überlegungen Rechnung, indem er nicht nur das gezeichnete Eigenkapital sondern auch die Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse bzw. Jahresvielbeträge erfasst (Urteil d. BAG v. 23.01.2001, AZ: 3 AZR 287/00, AP-Nr. 46 zu § 16 BetrAVG, NZA 2002 S. 560 (561); d. LAG Berlin-Brandenburg v. 29.08.2012, AZ: 4 Sa 763/12, Juris RN 32). Weiterhin ist für den Unternehmensertrag der Bilanzgewinn vor Steuern zu berücksichtigen (Urteil d. LAG Köln vom 25.02.2013, AZ: 2 Sa 1293/12 Juris RN 33; Urteil d. BAG v. 30.11.10, AZ: 3 AZR 754/08, Juris RN 55; Beschluss v. 21.08.2012, AZ: 3 ABR 20/10, Juris RN 38, 41).

Auszugehen ist von einem Durchschnittswert des Eigenkapitals, da dass sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert. Das Eigenkapital ist zu Beginn und Ende eines Geschäftsjahres zu addieren und halbieren (Urteil d. BAG v. 11.10.2011, AZ: 527/09, Juris RN 37).

Der Arbeitgeber darf nach einer Eigenkapitalauszehrung möglich rasch für eine ausreichende Eigenkapitalausstattung sorgen und bis dahin von der Betriebsrentenerhöhung absehen. Dies gilt jedenfalls denn, wenn das Eigenkapital unter das gezeichnete Kapital absinkt, die Gesellschaft daraufhin eine Kapitalrücklage bilden, die einschließend erzielten Gewinne nicht ausschüttet, sondern zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung verwendet werden und trotzdem das gezeichnete Kapital ohne die Kapitalrücklage bis zum nächsten Anpassungsstichtag voraussichtlich nicht reicht (Urteil d. BAG v. 23.01.2001, AZ: 3 AZR 287/00; AP-Nr. 46 zu § 16 BetrAVG; v. 10.02.2009, AZ: 3 AZR 727/07, Juris RN 13; des LAG Köln v. 20.01.2011, AZ: 13 Sa 611/10, Juris RN 27).

B.II.3.

Sobald der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses geltend machen will, hat er die seiner Ansicht nach unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, so hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (Urteil d. BAG v. 18.02.2003, AZ: 3 AZR 172/02, Juris RN 27; des LAG Berlin-Brandenburg v. 29.08.2012, AZ: 4 Sa 763/12, Juris RN 33, 36).

B.II.4.

Die wirtschaftliche Lage der Beklagten lässt nicht zu, dass diese eine Betriebsrentneranpassung trägt.

Der einmalige Bilanzgewinn 2010 lässt keinen Rückschluss auf die finanzielle Gesundung der Beklagten zu.

Darüber hinaus erreicht die durchschnittliche Eigenkapitalrendite der Jahre 2009 bis 2011 nicht die durchschnittliche Verzinsung der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen für langfristige Wertpapiere, die 2009 im Durchschnitt 3,05 %, 2010 2,43 % und 2011 4,2 % betrug.

Der Durchschnitt der Eigenkapitalrenditen bei der Beklagten für die Jahre 2009 bis 2011 liegt bei 2,21 % nach dem Gutachten vom 15.03.2013 von X & L.

Konkrete Fehler, der testierten Jahresabschlüssen von E & U GmbH, die bei der Begutachtung der Zeugen M und I vorlagen, hat der Kläger nicht benannt.

Veränderungen im Bereich Personalaufwand und Zinsen in der Gewinn- und Verlustrechnung 2011 erklärt die Beklagte schlüssig mit der Bestimmung des § 253 II HGB, eingeführt durch das Bilanzrechtmodernisierungsgesetz, gültig ab 29.05.2009.

Die Gewinnausschüttung von 5,5 Mio. € 2010 hebt die Eigenkapitalauszehrung nicht auf.

Die übernommenen Pensionsverpflichtungen durch den Schuldbeitritt verhalten sich bilanzrechtlich neutral. Für den Fall eines Erwerbsgeschäftes, hätte das Entgelt auch entsprechend den handelsbilanzrechltichen Bestimmungen bilanziert werden müssen (Urteil d. BFA v. 12.12.2012, AZ: I R 28/11, Juris RN 35, 38).

Entsprechend der Verpflichtungen hat die F Teerbau GmbH eine Pensionsumlage 2009 in Höhe von 419.000,00 €, 2010 in Höhe von 474.000,00 € und 2011 in Höhe von 375.000,00 € an die Beklagte gezahlt (siehe Veröffentlichung im Bundesanzeiger).

B.II.5.

Auf die wirtschaftlichen Verhältnisse eines anderen konzernrechtlich verbundenen Unternehmens kann es nur zur Gunsten des Versorgungsempfängers ankommen, wenn er entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen wurde oder die konzernrechtlichen Verpflichtungen einen solchen Berechnungsdurchgriff rechtfertigen. Eine solche konzernrechtliche Verpflichtung führt dann nach § 16 BetrAVG nach der alten Rechtsprechung des BAG zu einem Berechnungsdurchgriff, wenn eine verdichtete Konzernverbindung vorliegt und sich außerdem konzerntypische Gefahren zu Lasten des Versorgungsempfängers verwirklichen. Eine solche verdichtete Konzernverbindung liegt vor, wenn entweder ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen wurde oder wenn ein konzernangehöriges Unternehmen die Geschäfte des Versorgungsschuldners tatsächlich umfassend und nachhaltig führt. Eine konzerntypische Gefahr hat sich verwirklicht, wenn das herrschende Unternehmen die Leitungsmacht in einer Weise ausgeübt hat, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen, sondern stattdessen die Interessen anderer den konzernangehöriger Unternehmen oder seiner eigenen Interessen in den Vordergrund gestellt hat und dadurch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Unternehmens verursacht worden ist (Urteile d. BAG v. 4.10.1994, AZ: 3 AZR 910/93, AP-Nr. 32 zu § 16 BetrAVG; v. 17.04.1996, AZ: 3 AZR 56/95, AP-Nr. 35 zu § 16 BetrAVG; v. 23.10.1996, AZ: 3 AZR 514/95, AP-Nr. 36 zu § 16 BetrAVG; hessisches LAG v. 11.05.2011, AZ: 6 Sa 1720/10, Juris RN 33, 35).

Die nicht ordnungsgemäße Ausstattung einer Rentnergesellschaft kann bei Unterbleiben der Anpassung gegen den übertragenden Rechtsträger geltend gemacht werden (Urteil d. BAG v. 11.03.2008, AZ: 3 AZR 358/06, Juris RN 49, 51, 55, 57).

Der Kläger hat keine hinreichend konkreten Sachen dafür dargelegt, dass eine Konzernobergesellschaft ihre wirtschaftliche Leitungsmacht gegenüber der Beklagten missbraucht hat und sich dadurch eine konzerntypische Gefahr realisiert hat.

Darüber hinaus hat das BAG seine Rechtsprechung zum Berechnungsdurchgriff in qualifiziert faktischem Konzern zu Gunsten der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters bei missbräuchlicher Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens nach § 826 BGB aufgegeben (Urteil d. BAG v. 15.01.2013, AZ: 3 AZR 638/10, Juris RN 35).

Der Kläger hat auch keine Tatsachen behauptet, nach denen ein anderes Unternehmen durch Erklärung das schützenswerte Vertrauen des Klägers begründet hat.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger als unterliegende Partei nach §§ 41 I GKG, 495 ZPO, 46 II S. 1 ArbGG.

Der gemäß § 61 I ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert entspricht dem dreijährigen Bezug nach § 42 III S. 1 GKG (Vergleiche Urteil d. LAG Köln v. 12.03.2003, AZ: 8 Sa 706/03, NZA-RR 2004, Seite 433 (434)).

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