Teilurteil vom Arbeitsgericht Köln - 18 Ca 1251/20

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten am 31.10.2018 gegenüber dem Kläger angewiesene Änderung der Arbeitsaufgaben rechtsunwirksam ist.

2. Der mit den Klageanträgen zu 2c), 3c), 4 Abs. 3), 5), 6 Satz 2) und 9) jeweils verfolgte Zahlungsanspruch wird dem Grunde nach – soweit vom jeweiligen Antrag umfasst - im Zeitraum 01.11.2018 bis 20.10.2021 für gerechtfertigt erklärt, soweit nicht Erfüllung eingetreten ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu geben über sämtliche von ihr oder einer der nachfolgenden Gesellschaften

T GmbH, f GmbH, T Entertainment TV GmbH, T Entertainment GmbH, W GmbH, W AG, E Gaming UK ltd., T Entertainment Es S.L., T Entertainment Am, Inc., E GAMING AU PTY LTD, P Co. Ltd., T Entertainment Po Sp. Z. o.o., T Entertainment F S.a.r.l., T Entertainment B LTDA

im Zeitraum 01.08.2017 bis 20.10.2021 erzielten Umsätze, denen (auch) die Produkte Pr, E E App und/oder E P App als Vertragsgegenstand zugrunde lagen,

– hinsichtlich des Produkts Pr unter anderem aus Vertragsbeziehungen zu den Unternehmen Fa I Ltd., S AG, D GmbH, Dr AG, Ba Esports Solutions GmbH, Ba Holding GmbH, Ba Trust UG und Sh Esports GmbH

- hinsichtlich der Produkte E E App und E P App unter anderem mit dem Vertragsgegenstand Sponsoring, Werbeeinblendungen oder Useraktivierungen,

einschließlich folgender Informationen:

- Name und Anschrift der jeweiligen Vertragspartner

- Datum des Vertragsschlusses

- Vertragslaufzeit

- die vereinbarte Gegenleistung und ihre Fälligkeit

- Angabe aller diesbezüglichen Rechnungen mit Datum, Rechnungsnummer und Rechnungs(netto)betrag

- Datum der Lieferung bzw. Teillieferung

- gewährte Nachlässe, Rabatte und Agenturprovisionen sowie der im Vertrag ausgewiesenen Beträge zur Verwendung als Preisgelder oder Sachpreise

- Datum der jeweiligen Zahlungseingänge, bei Zahlung mit Wechsel oder Scheck das Datum der Einlösung und des Zahlungseingangs

- im Falle nicht vertragsgemäßer Zahlung die Angabe der Gründe hierfür sowie etwaig vereinbarter zukünftiger Zahlungen

- Ratenzahlungen, Verrechnungen und Gegenleistungen, die in einer Sachleistung/Dienstleistung bestehen

und Belege hierzu vorzulegen.

4. Im Übrigen (hinsichtlich der Gesellschaften T Entertainment Group Inc., T Entertainment Holding Inc., T Entertainment Online Inc., Dr Inc. und Dr AB) wird der Klageantrag zu 2a) abgewiesen.

5. Der Klageantrag zu 3a) wird abgewiesen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft über sämtliche seit dem 01.11.2018 bis zum 20.10.2021 erfolgten Downloads der E E App und E P App aus dem G Play Store und dem A App Store zu erteilen.

7. Der auf Zahlung von 101.458,76 EUR brutto nebst Zinsen gerichtete Klageantrag zu 5) wird abgewiesen.

8. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Abrechnung gemäß § 3 Abs. 2 e) Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 27.11.2014 über die ihm aufgrund der bis zum 20.10.2021 eingegangenen Abschlüsse zustehenden Auszahlung zu erteilen, unbehaltlich der Zahlungseingänge durch den Kunden.

9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.326,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2021 zu zahlen. Der darüber hinaus gehende Zahlungsantrag zu 8) wird abgewiesen.

10. Die Beklagte wird verurteilt, an dem Kläger 1.785,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.11.2021 zu zahlen. Der darüber hinaus gehende Zahlungsantrag zu 9) (Zinsbeginn) wird abgewiesen.

11. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung des Klägers erstreckt.

12. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 17.07.2018 erteilte Abmahnung ersatzlos aus der Personalakte zu entfernen.

13. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

14. Der Streitwert beträgt 221.578,27 EUR.

15. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Rahmen einer Stufenklage im Wesentlichen über Zahlungsansprüche aus einer variablen Entgeltabrede und diesbezügliche Auskunftsbegehren des Klägers.

Der Kläger war ab dem 05.01.2015 zuletzt als V President Online & Mobile in der Abteilung eS Technology bei der Beklagten bzw. zunächst bei ihrer Rechtsvorgängerin, der T GmbH, beschäftigt. Die Beklagte ist als einer der Weltmarktführer im Bereich des elektronischen Spiels (eSports) tätig. Mit der E Sports League (E) ist das Unternehmen weltweit in über 100 Ländern aktiv. Die Online-Plattform der Beklagten bietet Computerspielern jeden Fähigkeitenlevels die Möglichkeit des wettbewerbsmäßig organisierten Spielens auf Turnieren mit nationalem und internationalem Format.

Der mit der T GmbH, geschlossene (wenn auch nicht unterschriebene) Arbeitsvertrag (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 87 ff. d.A.) sieht neben der Zahlung eines festen Bruttomonatsgehalts von insgesamt 7.500,00 EUR in § 3 Ziff. 2 die Zahlung einer variablen Vergütung vor. Die entsprechende Regelung lautet auszugsweise:

„Der Arbeitnehmer erhält zusätzlich eine variable Vergütung. Die variable Vergütung berechnet sich prozentual aus dem verkauften Volumen:

- 10 % Umsatzbeteiligung bei allen, durch den Arbeitnehmer direkt entworfenen und betreuten Produkten

- 3 % der indirekten Umsätze an E Premium Usern, welche direkte User seiner durch den Arbeitnehmer entworfenen und betreuten Produkte sind

- 5 Cent pro Download der von dem Arbeitnehmer entworfenen und betreuten Produkte, welche im G Play Store oder A App Store zum Download angeboten werden.

Wertermittlung, Auszahlung und Beendigung:

a) Als Basis für die Berechnung der variablen Vergütung dient der Netto-Rechnungsbetrag der erzielten Abschlüsse abzüglich aller von T gewährten Nachlässe, Rabatte und Agenturprovisionen sowie der im Vertrag ausgewiesenen Beträge zur Verwendung als Preisgelder oder Sachpreise.

b) Der Betrag des jeweiligen Abschlusses geht in die Berechnung ein sobald und soweit der Kunde den ausgewiesenen Rechnungsbetrag gezahlt hat. Eine Zahlung gilt als erfolgt, wenn sie bei T eingegangen ist und T über sie frei verfügen kann. Bei Wechsel und Scheck gilt erst die Einlösung als Zahlungseingang.

[c) fehlt]

d) Die Abrechnung gilt als vollständig und richtig anerkannt, wenn ihr der Arbeitnehmer nicht binnen einer Frist von einem Monat nach Zugang schriftlich widerspricht (eine Mitteilung per Email ist hinreichend). Hierbei hat der Arbeitnehmer anzugeben, gegen welche Punkte der Abrechnung sich sein Widerspruch richtet und auf welchen Gründen dieser basiert.

e) Bei der Beendigung des Arbeitsvertrages im laufenden Geschäftsjahr werden nur solche Aufträge in die Abrechnung einbezogen, welche bei T bis zur Beendigung des Arbeitsvertrages eingehen. Das Unternehmen übermittelt dem Arbeitnehmer innerhalb von 30 Tagen nach dem Beendigungstermin eine Abrechnung über die ihm aufgrund dieser eingegangenen Abschlüsse zustehenden Auszahlung, unbehaltlich der Zahlungseingänge durch den Kunden. Die errechnete Summe wird dann auf das vom Arbeitnehmer angegebene Bankkonto überwiesen. [...]“

In § 12 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags ist geregelt:

„Alle Ansprüche, die sich aus dem Anstellungsverhältnis für den Arbeitnehmer ergeben, sind innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind verwirkt.“

Der Kläger war zuständig für die Projekte bzw. Produkte Pr, E E App und E P App (im Folgenden: “E Apps“). Im Juni 2015 sprach der damalige Geschäftsführer der Beklagten, Herr M, den Kläger auf die getroffene Vergütungsvereinbarung an mit dem Wunsch, die Umsatzbeteiligung von 10 % auf 3 % zu reduzieren. Der Kläger lehnte dies ab. Im November 2016 sprach die Beklagte den Kläger erneut darauf an, dass sie mit der Umsatzbeteiligung nicht mehr zufrieden sei und stellte dem Kläger unmissverständlich Konsequenzen in Aussicht, wenn er der Reduzierung von 10 % auf 3 % auch weiterhin nicht zustimmen würde. Der Kläger lehnte eine Änderung der Vereinbarung wiederum ab. In der Folgezeit erzielten die Parteien auch weiterhin keine Einigung. Die Beklagte kündigte sodann am 28.06.2017 das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum 31.07.2017. Die Verhandlungen über eine Abänderung der Vergütungsregelung des bestehenden Arbeitsvertrags wurden fortgesetzt. Mit (rechtskräftigem) Urteil vom 20.12.2017 stellte das Arbeitsgericht Köln fest, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat (vgl. Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 94 ff. d.A.). Die Arbeitsleistung des Klägers nahm die Beklagte erst wieder am 01.03.2018 an. An seinem ersten Arbeitstag wurde der Kläger von der Beklagten darüber informiert, dass ihm die zuvor von ihm betreuten Projekte Pr, E E App und E P App nicht zurückübertragen würden. Der Kläger widersprach dem und forderte die noch ausstehenden Provisionsansprüche ein. Die Beklagte erklärte, dass diese überprüft würden und stellte den Kläger zunächst bis zum 07.03.2018 wiederum von der Arbeit frei. Bei Wiederaufnahme der Arbeit übertrug sie dem Kläger die zwischen ihnen strittigen Projekte wieder allerdings mit der Maßgabe, dass ihm für das Projekt Pr jegliche externe Kundenkommunikation nur nach vorheriger, spezifischer Freigabe durch einen der Geschäftsführer erlaubt wurde (vgl. Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 130 d.A.). Dem Kläger wurde der Zugriff auf die Verträge entzogen, die in Zusammenhang mit den von ihm zuvor verantworteten Projekten geschlossen wurden. Nachdem der Kläger von dem Zustandekommen zweier Verträge mit Fa über insgesamt 13,6 Millionen US-Dollar in bar und 390.000,00 US-Dollar in Form von Werbeleistungen erfahren und die Beklagte auf die ihm diesbezüglich zustehende Provision angesprochen hatte, unterbreitete der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis unter Zahlung einer Abfindung i.H.v. 300.000,00 EUR zu beenden.

Im März 2018 zahlte die Beklagte an den Kläger für den Annahmeverzugszeitraum August 2017 bis Februar 2018 insgesamt 47.337,26 EUR an variabler Vergütung. Im Jahr 2018 erhielt der Kläger insgesamt 105.067,97 EUR brutto an variabler Vergütung gezahlt. Von Januar bis Juni 2019 zahlte die Beklagte an den Kläger durchschnittlich 3.520,00 EUR brutto an variabler Vergütung. Eine Aufstellung der Zeitpunkte und Höhe der konkreten Zahlungen enthält die Klageschrift auf Seite 40 (Bl. 40 d.A.).

Unter dem 17.07.2018 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung.

Am 31.10.2018 wurde dem Kläger in einem Gespräch mitgeteilt, dass er von seinen bisherigen Projekten abgezogen werde und ab sofort das Projekt Fan übernehmen solle. Das Projekt bestand zu diesem Zeitpunkt bereits etwa vier Jahre, ohne nennenswerten Umsatz zu generieren, und wurde von dem bis dahin projektverantwortlichen Mitarbeiter H mit einem ungefähren zeitlichen Aufwand von 2-3 Stunden pro Woche, in sehr seltenen Ausnahmefällen bis zu zwei Tagen pro Woche bearbeitet. Der Kläger sollte zunächst ein Konzept hierzu erstellen. Er widersprach der Versetzung unmittelbar im Gespräch vom 31.10.2018 und bot an, das Projekt Fan neben seinen bisherigen Aufgaben mit zu übernehmen. Das von ihm geforderte Konzept könne innerhalb etwa einer Woche erstellt werden. Der Entzug seiner Projekte führe zur Beschäftigungslosigkeit und zu finanziellen Verlusten. Zu diesem Zeitpunkt erzielte er nach der Berechnung der Beklagten monatliche Provisionsansprüche in Höhe von ca. 7.000,00 EUR brutto mit steigender Tendenz. Auf den Vorschlag des Klägers ging die Beklagte nicht ein. Sie konkretisierte ihre Weisung vielmehr mit Email noch vom selben Tage (vgl. Anlage K 20 zur Klageschrift, Bl. 148 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt befand sich eine Verlängerung bzw. Umgestaltung eines am 30.06.2019 auslaufenden, provisionsträchtigen Pr-Vertrags mit der Firma S AG in Verhandlung. Die Umsatzerwartung für die Jahre 2019-2024 betrug 7,6 Millionen US-Dollar. Die Beklagte zahlte dem Kläger für einen Zeitraum von drei Monaten eine Ausgleichszahlung für die entfallenden variablen Vergütungsbestandteile in bisheriger durchschnittlicher Höhe und sodann für weitere sechs Monate eine abschmelzende Provision.

Mit E-Mail vom 08.11.2018 erklärte der Kläger, der Weisung der Beklagten vom 31.10.2018 unter Vorbehalt Folge leisten zu wollen, kündigte die gerichtliche Überprüfung derselben an und bat um Konkretisierung seines zukünftigen Arbeitsbereichs, die Klarstellung seiner Personalverantwortung und der Klärung der Umsatzerwartungen bzw. Budgetplanung (vgl. Anlage K 21 zur Klageschrift, Bl. 149 d.A.). Am 14.11.2018 teilte der Geschäftsführer M mit, dass es hierfür einen Besprechungstermin geben solle, welcher am 21.11.2018 stattfand. Hierin erklärte die Beklagte, dass der Kläger die disziplinarische Personalverantwortung für die ihm in den alten Projekten unterstellten Mitarbeiter behalten solle, nicht mehr jedoch die inhaltliche Personalverantwortung, die seinem Nachfolger, Herrn C, übertragen werde. Für das neu übertragene Projekt Fan solle er die Personalverantwortung über Herrn H übertragen bekommen. Der Kläger erstellte das geforderte Konzept und übersandte es am 29.11.2018 an die Geschäftsführer M und N. Das Konzept enthielt auch konkrete Handlungsempfehlungen. Am 06.12.2018 sollte hierüber ein Gespräch stattfinden. Dieses wurde am 05.12.2018 von Herrn N abgesagt. Ein weiteres Meeting wurde für den 17.12.2018 anberaumt, wiederum kurz vorher am 14.12.2018 jedoch abgesagt. Erst am 15.01.2019 fand sodann ein Gespräch statt, in dem über das fertig ausgearbeitete Fan-Konzept gesprochen wurde. Eine Entscheidung bezüglich der Umsetzung des Konzepts erfolgte nicht. Auf Anfrage eines Mitarbeiters aus Spanien, ob Fan für ein großes Projekt beginnend „früh in 2019“ genutzt werden könne, antwortete der vom Kläger involvierte Geschäftsführer M am 06.12.2018, dass es noch keine Entscheidung über die Zukunft des Projekts gebe. Wahrscheinlich werde eine Entscheidung im ersten Quartal 2019 getroffen. Für den Moment könne nur die traditionelle Webseite angeboten werden (vgl. Anlage K 19 zur Klageschrift, Bl. 146 d.A.).

Am 06.02.2019 fand erneut ein Gespräch mit Herrn M, Herrn N, Herrn R und dem Kläger statt. Erneut beantwortete der Kläger allgemeine Fragen zu dem von ihm am 29.11.2018 zur Verfügung gestellten Fan-Konzept. Vor dem Hintergrund seiner anhaltenden Beschäftigungslosigkeit forderte er eine Entscheidung bezüglich der Umsetzung des Konzepts, die jedoch wiederum nicht erfolgte. Im Februar 2019 entfielen sodann die technischen Voraussetzungen für das bestehende Fan-Portal. Investitionen in einer Größenordnung von 5.000,00 EUR, die notwendig gewesen wären, um das Portal wieder funktionsfähig zu machen, gab die Beklagte nicht frei. Der Kläger wies die Beklagte mit E-Mail vom 07.02.2019 hierauf hin und wiederholte seinen Hinweis, dass er seit Ende November 2018 beschäftigungslos sei. Am 06.03.2019 wiederholte der Kläger seine Anfrage und bat die Geschäftsführer um eine Entscheidung bezüglich des Fortgangs des Fan-Projekts und der notwendigen Investitionen. Ein Gespräch hierüber fand am 14.03.2019 statt. Die Geschäftsführer M und N konnten ohne Herrn R indes keine Aussage darüber treffen, ob das von dem Kläger ausgearbeitete Konzept umgesetzt werden solle oder nicht. Auch die Frage, ob das bestehende Fan repariert werden solle, blieb unbeantwortet. Der Kläger wurde angewiesen, bei dem produktverantwortlichen Kollegen der weltweit wichtigsten CS:, Herrn K, in Erfahrung zu bringen, ob dieser ein ligabegleitendes Fan-Spiel für sinnvoll erachte. Der Kläger setzte sich mit Herrn K in Verbindung, der vorschlug das Projekt einzustellen. Hierüber informierte der Kläger die Geschäftsführung mit Email vom 18.03.2019 und schlug ein neues Meeting über die ausstehende Entscheidungsfindung vor. Dieses fand sodann am 29.04.2019 statt. Die Beklagte äußerte sich abermals nicht dazu, ob das Konzept umgesetzt werden solle. Zunächst solle das Fan-Portal offiziell eingestellt werden. Der Kläger wurde beauftragt, alle mit dem Projekt bestehenden Verträge mit Dritten zu kündigen. Auf die Aufforderung seitens der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 26.04.2019, den Kläger wieder vertragsgemäß zu beschäftigen, antwortete der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 16.05.2019, dass das Projekt Fan nach seinem Verständnis durchaus einer vertragsgemäßen Beschäftigung entspreche und der Kläger vertragsgemäß eingesetzt werde.

Die Muttergesellschaft der Vertragsarbeitgeberin (T GmbH) und Rechtsvorgängerin der Beklagten wechselte zum 30.08.2019 ihre Firma von T Entertainment GmbH zur jetzigen Bezeichnung der Beklagten (vgl. HR-Auszug in Anlage zum S v. 15.01.2021, Bl. 716 ff.).

Nach Arbeitsunfähigkeitszeiten vom 30.04. - 07.06.2019, 24.06. - 02.08.2019 und 12.08.-23.08.2019 wies die Beklagte den Kläger im Rahmen eines sogenannten „action plans“ an, in Form eines wöchentlichen Reports neue, bahnbrechende Ideen („new ground breaking areas in esports and gaming“) zu liefern, regelmäßige Interviews mit Kollegen zu führen mit dem Ziel über deren Probleme, Produkte, Arbeitsweisen und Wettbewerber zu lernen und entsprechende technische Lösungsmöglichkeiten vorzuschlagen einschließlich wöchentlicher Reports hierzu und schließlich den Markt zu beobachten und auf regelmäßiger Basis mindestens drei Produkte seiner Wahl schriftlich zu analysieren. Die Weisung wurde mit der Androhung disziplinarischer Konsequenzen bis hin zur Kündigung verbunden (vgl. S. 26 d. Klageschrift, Bl. 26 d.A. und Anlage K 46, Bl. 238 d.A.). Der Bitte um Erläuterung und Rücksprache seitens des Klägers vom 10.12.2019 kam die Beklagte in einem Gespräch vom 13.01.2020 nach, dessen Inhalt streitig ist. Den Aktionsplan sollte der Kläger hiernach allerdings vorerst nicht umsetzen.

Mit Wirkung zum 06.01.2021 wurde die T GmbH auf die jetzige Beklagte verschmolzen (vgl. HR-Auszug in Anlage zum S v. 15.01.2021, Bl. 716 ff.).

Mit Schreiben vom 11.10.2021, dem Kläger am 12.10.2021 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Diese Kündigung hat aufgrund rechtkräftiger gerichtlicher Entscheidung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Mit weiterem Schreiben vom 13.10.2021, dem Kläger am 14.10.2021 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zudem ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 20.10.2021 ging dem Kläger sodann eine weitere fristlose Kündigung zu. Diese ist aufgrund rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 20.10.2021 beendet.

Mit den noch anhängigen Klageanträgen verfolgt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung vom 31.10.2018, Auskunft über, Belegvorlage zu und Zahlung von variabler Vergütung im Zeitraum ab 05.01.2015, Erteilung einer Abrechnung gemäß § 3 Abs. 2 e) des Arbeitsvertrags und eidesstattliche Versicherung, Zahlung hierauf sowie Leistung restlichen Annahmeverzugslohns für den Zeitraum 14.-20.10.2021, Urlaubsabgeltung für 2021 und Zeugniserteilung.

Mit Teilurteil vom 27.10.2021 hat die Kammer über den jetzigen Feststellungsantrag zu 1. sowie die jetzigen (allerdings nunmehr teilweise abgewandelten) Klageanträge zu 2a) und 4) Abs. 1 entschieden, wegen der Vorgreiflichkeit der Kündigungsschutzanträge nicht aber über einen Beschäftigungsantrag und auch nicht über die bezifferte Teilklage (jetzt Antrag zu 5) auf Zahlung weiterer variabler Vergütung für den Zeitraum 01.01.2019 bis 28.02.2020. Weiterhin hat sie auf Anerkenntnis der Beklagten diese zur Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers verurteilt.

Mit Urteil vom 01.02.2023 hat das Landesarbeitsgericht das Teilurteil vom 27.10.2021 aufgehoben, soweit das Arbeitsgericht darin der Klage stattgegeben hatte. Zur Begründung ist in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass das Arbeitsgericht nicht durch Teilurteil hätte entscheiden dürfen, da dadurch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bestehe. Dies gelte zunächst für den Feststellungsantrag, über den das Arbeitsgericht entschieden habe, und die Anträge auf Beschäftigung und Zahlung (jetzt Antrag zu 5), über welche das Arbeitsgericht nicht entschieden habe. Die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestehe aber auch, soweit der Kläger Auskunft für die Zeit nach dem 31.10.2018 verlange. Das Arbeitsgericht habe über die jeweilige erste Stufe nur entscheiden dürfen, wenn es zugleich auch die Anträge auf Beschäftigung und Zahlung (jetzt Antrag zu 5) hätte mitentscheiden können.

Der Kläger behauptet, ihm sei nach Wiederaufnahme der Beschäftigung durch Herrn M mitgeteilt worden, dass der Vertrag mit Fa nicht zustande gekommen sei, der zum Zeitpunkt seines Ausscheidens verhandelt worden war. Schon am 31.10.2018 sei allen Beteiligten klar gewesen, dass das Projekt Fan keine Resonanz am Markt gefunden und keine Zukunftsperspektive habe und dass die ursprünglich avisierten Umsätze nicht annähernd erreicht werden würden. Die Beklagte habe im Gespräch vom 15.01.2019 kein Interesse gezeigt, das Fan Projekt ernsthaft voranzutreiben. Die mehrfach verschobenen Gesprächstermine belegten das fehlende Interesse der Beklagten hieran. Nach Einstellung des Projekts Ende April 2019 sei er ignoriert und isoliert worden. Zu einschlägigen Meetings sei er nicht eingeladen worden („TE Leadership Update“, „company back-log meetings“).

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Entzug der Projekte Pr, E E App und E P App und die Übertragung alleine des Projekts Fan gemäß Weisung vom 31.10.2018 rechtsunwirksam gewesen sei (Klageantrag zu 1). Anerkennenswerte Interessen der Beklagten, ihm die Leitung der bisherigen Projekte zu entziehen, seien nicht gegeben gewesen. Die Weisung sei offensichtlich dadurch motiviert gewesen, das Entstehen weiterer Umsatzbeteiligungen aus diesen Projekten zu verhindern. Mit den Klageanträgen zu 2), 3) und 4) verlange er die notwendigen Auskünfte, um seine variablen Vergütungsansprüche beziffern zu können. Mit dem Klageantrag zu 5) verfolge er restlichen Annahmeverzugslohn beziehungsweise Schadensersatz für den Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 wegen der ihm infolge der nicht vertragsgemäßen Beschäftigung bzw. Nichtbeschäftigung vorenthaltenen Möglichkeit, variable Vergütung zu erwirtschaften, ausgehend jeweils „zumindest“ von dem in 2018 durch die Beklagte tatsächlich im Durchschnitt gezahlten Monatsbetrag („ohne Berücksichtigung des Betrages, den die Beklagte nach Auskunftserteilung noch an den Kläger auszuzahlen haben wird“). Hinsichtlich der Berechnung im Einzelnen wird auf die Darstellung in der Klageschrift verwiesen (vgl. dort S. 39 f., Bl. 39 f. d.A.). Mit dem Klageantrag zu 6) begehrt er Erteilung einer Abrechnung gemäß § 3 Abs. 2 e) des Arbeitsvertrags und entsprechende Zahlung – soweit dies nicht bereits Gegenstand der übrigen Zahlungsanträge auf restliche variable Vergütung ist. Mit dem Antrag zu 7) begehrt er eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Auskünfte, mit dem Antrag zu 8) Urlaubsabgeltung für 10 in 2021 noch nicht genommene Urlaubstage, mit dem Antrag zu 9) teilweisen Annahmeverzugslohn für den Zeitraum 14.-20.10.2021 in Bezug auf den Fix-Bestandteil seiner Vergütung und mit dem Klageantrag zu 10) Erteilung eines Arbeitszeugnisses.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten am 31.10.2018 gegenüber dem Kläger angewiesene Änderung der Arbeitsaufgaben rechtsunwirksam ist.

2a. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu geben über sämtliche von ihr oder einer der nachfolgenden Gesellschaften

T GmbH, f GmbH, T Entertainment TV GmbH, T Entertainment GmbH, W GmbH, W AG, E Gaming UK ltd., T Entertainment Es S.L., T Entertainment Am, Inc., E GAMING AU PTY LTD, T Entertainment Online, Inc., P Co Ltd., T Entertainment Po Sp. Z. o.o., T Entertainment F S.a.r.l., T Entertainment B LTDA, T Entertainment Group Inc., T Entertainment Holding Inc., Dr Inc., Dr AB

im Zeitraum 01.08.2017 bis 20.10.2021 erzielten Umsätze, denen (auch) die Produkte Pr, E E App und/oder E P App als Vertragsgegenstand zugrunde lagen,

– hinsichtlich des Produkts Pr unter anderem aus Vertragsbeziehungen zu den Unternehmen Fa I Ltd., S AG, D GmbH, Dr AG, Ba Esports Solutions GmbH, Ba Holding GmbH, Ba Trust UG und Sh Esports GmbH

- hinsichtlich der Produkte E E App und E P App unter anderem mit dem Vertragsgegenstand Sponsoring, Werbeeinblendungen oder Useraktivierungen,

einschließlich folgender Informationen:

- Name und Anschrift der jeweiligen Vertragspartner

- Datum des Vertragsschlusses

- Vertragslaufzeit

- die vereinbarte Gegenleistung und ihre Fälligkeit

- Angabe aller diesbezüglichen Rechnungen mit Datum, Rechnungsnummer und Rechnungs(netto)betrag

- Datum der Lieferung bzw. Teillieferung

- gewährte Nachlässe, Rabatte und Agenturprovisionen sowie der im Vertrag ausgewiesenen Beträge zur Verwendung als Preisgelder oder Sachpreise

- Datum der jeweiligen Zahlungseingänge, bei Zahlung mit Wechsel oder Scheck das Datum der Einlösung und des Zahlungseingangs

- im Falle nicht vertragsgemäßer Zahlung die Angabe der Gründe hierfür sowie etwaig vereinbarter zukünftiger Zahlungen

- Ratenzahlungen, Verrechnungen und Gegenleistungen, die in einer Sachleistung/Dienstleistung bestehen

und Belege hierzu vorzulegen.

b. Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern.

c. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 10% von dem sich aus der Auskunft ergebenen Umsatz an Umsatzbeteiligung zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Fälligkeit der jeweiligen Umsatzbeteiligung, dies abzüglich € 156,741,14 brutto, davon gezahlter € 47.337,26 brutto am 26.03.2018, weiterer € 4.442,60 brutto am 28.05.2018, weiterer € 21.417,87 brutto am 28.06.2018, weiterer € 13.722,95 brutto am 24.07.2018, weiterer € 43.670,98 brutto, davon € 20.000 netto am 09.11.2018 und € 8.557,40 netto am 26.11.2018, weiterer € 6.034,48 brutto am 20.12.2018, weiterer € 6.034,48 brutto am 25.01.2019, weiterer € 3.017,24 brutto am 22.02.2019, weiterer € 6.034,50 brutto am 25.03.2019, weiterer € 5.028,78 brutto am 27.05.2019, weiterer € 1.005,78 brutto am 26.06.2019.

3. Die Beklagte wird verurteilt, ihm schriftlich Auskunft unter Vorlage vollständiger Nachweise über sämtliche seit dem 05.01.2015 erzielten Umsätze durch E Premium User zu geben, die direkte User der von ihm entworfenen und betreuten Projekte E E App und E P App waren und/oder sind.

a. Die Beklagte wird verurteilt, ihm insbesondere entsprechende Auskunft über die User der von ihm betreuten Projekte E E App und E P App unter Vorlage vollständiger Nachweise zu erteilen, insbesondere über

die „E Premium" User, die auch User der „E E App" (Android & iOS) waren oder sind (sog. Usergruppe A),

die „E Premium" User, die auch User der „E P App" (Android & iOS) waren oder sind (sog. Usergruppe B)

unter Angabe der von der Usergruppe A und der Usergruppe B generierten „E Premium" Umsätze.

b. Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern.

c. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 3% von dem sich aus der Auskunft ergebenden Nettoumsatz an Umsatzbeteiligung zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Fälligkeit der jeweiligen Umsatzbeteiligung.

4. Die Beklagte wird verurteilt, ihm schriftlich Auskunft unter Vorlage vollständiger Nachweise über sämtliche seit dem 01.11.2018 bis zum 20.10.2021 erfolgten Downloads der von ihm entworfenen und betreuten Projekte E E App und E P App aus dem G Play Store und dem A App Store zu erteilen.

Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern.

Die Beklagte wird verurteilt, an ihn eine Provision i.H.v. € 0,05 pro Download zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Fälligkeit der jeweiligen Provision.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 101.458,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.02.2019, aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.03.2019, aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.04.2019, aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.05.2019, aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.06.2019, aus € 5.235,66 brutto seit dem 01.07.2019, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.08.2019, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.09.2019, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.10.2019, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.11.2019, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.12.2019. aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.01.2020, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.02.2010, aus € 8.755,60 brutto seit dem 01.03.2020.

6. Die Beklagte wird verurteilt, ihm eine ordnungsgemäße und vollständige Abrechnung gemäß § 3 Abs. 2 e) des Arbeitsvertrages vom 27.11.2014 über die ihm aufgrund der eingegangenen Abschlüsse zustehenden Auszahlung, unbehaltlich der Zahlungseingänge durch den Kunden, zu erteilen. Weiter wird die Beklagte verurteilt, an ihn den sich aus der Abrechnung ergebenden Zahlungsanspruch abzurechnen und auszahlen, dies nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Fälligkeit des jeweiligen Zahlungsanspruchs.

7. Die Beklagte wird verurteilt, die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern.

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.333,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2021 zu zahlen.

9. Die Beklagte wird verurteilt, an dem Kläger rückständige Vergütung für den Monat Oktober 2021 in Höhe von 1.785,71 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2021 zu zahlen.

10. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung des Klägers erstreckt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das Produkt Pr habe im Jahr 2018 eine solche Reife erlangt, dass nur noch wenig Management erforderlich gewesen sei. Das Produkt sei im Grunde nur noch zu administrieren gewesen. Diese einfachen Aufgaben hätten es nicht mehr erfordert, dass ein Mitarbeiter auf Level eines V President sich mit ihnen befasse. Vor diesem Hintergrund habe sie entschieden, die Betreuung des Produkts an einen sogenannten Community Manager, konkret Herrn C mit einem Bruttomonatsverdienst i.H.v. 2.800,00 EUR zu übertragen. Sie habe auch nicht die Ressourcen verstärkt, die auf das Produkt verwendet würden.

Nachdem 2017/2018 absehbar gewesen sei, dass das Produkt Fan in unveränderter Form nicht profitabel werden würde und verschiedene Anläufe, das Projekt wieder in Gang zu bringen, daran gescheitert seien, dass alle zuständigen Mitarbeiter hauptsächlich mit anderen Aufgaben befasst gewesen seien, habe man den Kläger aufgefordert, eine neue Strategie für E Fan zu entwerfen mit dem Ziel, Umsätze zu erzeugen. Hierzu habe sich der Kläger in einer idealen Position befunden, da er bereits im Jahr 2015 einen Vortrag zu E Fan auf einer internen Konferenz gehalten hatte, mit dem Produkt vertraut gewesen sei und weil die von E Fan genutzten Daten automatisiert aus Pr gekommen seien, er also seine Kenntnisse und Erfahrungen optimal habe nutzen können. Sie habe sich von der Beauftragung des Klägers versprochen, dass die Arbeit an dem Produkt durch die Ansiedlung der Verantwortung als Hauptaufgabe und auf hoher Ebene forciert und auch andere Stellen besser eingebunden werden könnten. Es habe die begründete Hoffnung bestanden, dass durch einen strategischen Wechsel und eine auch interne Forcierung des Produkts neue Umsätze generiert oder anderen Produkten zu neuen Umsätzen verholfen werden könne.

Die E E App erfordere so wenig Management-Tätigkeit, dass diese von dem zuständigen Entwickler mit wahrgenommen werden könne. Die App erwirtschafte keine Umsätze unmittelbar. Das Produkt E P App sei zur Schaffung von Synergieeffekten an das Team übergeben worden, welches auch für die Webseite zuständig gewesen sei. Die E P App habe überhaupt keine Monetarisierung. Es seien im streitgegenständlichen Zeitraum keine Sponsoringverträge geschlossen oder Nutzungsgebühren erhoben worden. Es entspreche dem gemeinsamen Verständnis der Parteien, dass der Kläger eine 3%-tige Umsatzbeteiligung nur verlangen könne für von ihm betreute Apps, welche von E Premium Usern in dieser Funktion genutzt würden. Daten zu den Überschneidungen der Nutzerströme (E Premiummitgliedschaft und E P App) lägen nicht vor.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie bei der Weisung vom 31.10.2018 die Grenzen ihres Bestimmungsrechts nicht überschritten habe. Die Änderung der Aufgaben des Klägers sei angemessen, verhältnismäßig und zumutbar. Das Interesse des Klägers an einer unverändert hoch ausfallenden variablen Vergütung überwiege die berechtigten unternehmerischen Interessen nicht. Dies gelte erst recht, als sie dem Kläger aus Kulanz zum Ausgleich der zunächst geringer ausfallenden variablen Vergütung für eine Übergangszeit (bis 30.06.2019) Ausgleichszahlungen geleistet habe. Die Weisung entspreche selbst dann billigem Ermessen, wenn ihr letztlich nur das Interesse an einer reduzierten Vergütungsleistung zugrunde gelegen habe.

Die Auskunftsanträge seien unbegründet, da Vergütungsansprüche nicht mehr bestünden. Für die Zeit zwischen Ablauf der Kündigungsfrist am 31.07.2017 und Rechtskraft des diesbezüglichen Urteils sei Annahmeverzugslohn gezahlt und ordnungsgemäß abgerechnet worden. In der Zeit vom 01.03.2018 bis 31.10.2018 habe der Kläger die ihm zustehenden Provisionen erhalten. Seit dem 01.11.2018 bestünden Provisionsansprüche schon grundsätzlich nicht mehr, da der Kläger nicht mehr für die Produkte Pr, E P und E E App zuständig gewesen sei. An den Umsätzen, welche aus der Beziehung zu Fa resultierten, könne der Kläger nicht partizipieren, da den Pr Daten innerhalb der Vertragsbeziehung kein eigener Wert zugekommen sei. Gleiches gelte für die durch die T Entertainment Am, Inc. erzielten Umsätze auf der Grundlage des Sponsorship Agreements mit AT. Sie ist weiter der Auffassung, dass Vergütungsrelevanz allein die bei der Arbeitgebergesellschaft sowie (bis zum 06.01.2021) die bei der Muttergesellschaft T Entertainment GmbH entstandenen Umsätze hätten, so dass ein Anspruch auf die in den Anträgen weiter erfassten Detailinformationen nicht bestünde. Im Übrigen sei es ihr teilweise auch gar nicht möglich, entsprechende Auskünfte zu erteilen, da sie keinen umfassenden Informationszugriff habe. Auch datenschutzrechtliche Gründe stünden einem Verschieben von Daten im Konzernverbund entgegen. Hinsichtlich der Zahlung einer Umsatzprovision i.H.v. 3 % in Hinblick auf die Produkte E P und E E App beruft sich die Beklagte einerseits auf Verjährung (für die Jahre 2015 und 2016) und andererseits darauf, dass der Kläger keine für E Premium User unmittelbar relevanten Produkte betreut habe. Es komme darauf an, dass eine von ihm betreute App von E Premium Usern in dieser Funktion genutzt werde.

Den auf Entfernung der Abmahnung vom 17.11.2018 aus der Personalakte des Klägers gerichteten Klageantrag zu 8) aus der Klageschrift hat die Beklagte anerkannt.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet hinsichtlich des Feststellungsantrags sowie – in dem aus den Tenor ersichtlichen Umfang – hinsichtlich der auf Auskunft und Belegvorlage gerichteten Anträge, hinsichtlich des auf Abrechnungserteilung gerichteten Antrags, des Antrags auf Zeugniserteilung und hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 8) und 9) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen sind die Anträge zu 2a), 3a), 5), 8) und 9) unbegründet. Die Kammer hat es zudem für geboten gehalten, über den den Auskunftsanträgen zugrunde liegenden und mit den Klageanträgen zu 2c), 3c), 4 Abs. 3), 5), 6 Satz 2) und 9) jeweils verfolgten Zahlungsanspruch gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 304 Abs. 1 ZPO ein (Teil-) Grundurteil zu erlassen. Aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten war zudem ein entsprechendes Teil-Anerkenntnisurteil zu erlassen.

I. Über die Anträge zu 1), 2a), 3a), 4 Abs. 1), 5), 6 Satz 1) und 8) bis 10) war im Wege des Teilurteils zu entscheiden.

1. Über die auf Auskunft und Belegvorlage gerichteten Klageanträge zu 2a), 3a) und 4) Abs. 1 war gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Da diese zulässigerweise im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) geltend gemacht werden, ist hierüber durch Teilurteil zu entscheiden (BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 62/09 –, Rn. 24, juris); erst nach dessen Rechtskraft ist eine Verhandlung und Entscheidung über den in der nächsten Stufe verfolgten Anspruch zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 9. November 2021 – 1 AZR 206/20 –, Rn. 16, juris). Die vom Kläger begehrten Auskünfte dienen der Bezifferung der auf dritter Stufe gestellten Zahlungsanträge. Es ist ausreichend, wenn lediglich ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Weg der Auskunftsklage erlangt werden kann oder verlangt wird (vgl. BAG, Urteil vom 26. April 2023 – 10 AZR 137/22 –, Rn. 13, juris).

2. Auch über den Zahlungsantrag zu 5, mit dem der Kläger Zahlung von variabler Vergütung für den Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 geltend macht, war zusammen mit den Auskunftsansprüchen durch Teilurteil zu entscheiden. Dies ergibt sich aus der entsprechenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, welche dieses unter II. 1. b) der Entscheidungsgründe des zurückverweisenden Urteils vom 01.02.2023 festgehalten hat („Das Arbeitsgericht hätte jedoch über die jeweilige erste Stufe nur entscheiden dürfen, wenn es zugleich auch die Anträge zu 1 [entfallen] und 6 [jetzt zu 5] hätte mitentscheiden können“). Die Rechtsauffassung des nach § 538 Abs. 2 ZPO zurückverweisenden Berufungsgerichts bindet das erstinstanzliche Gericht entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO insoweit, als seine Beurteilung der Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar zugrunde liegt. Eine Aufhebung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO beruht auf der Auffassung des Berufungsgerichts, dass das erstinstanzliche Gericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen habe (BGH, Urteil vom 15. November 2018 – III ZR 69/17 –, Rn. 20, juris). Dass der Anspruch zwischenzeitlich auch auf Annahmeverzug der Beklagten gestützt wird (vgl. SS v. 27.09.2023, dort S. 2, Bl. 1567 d.A. nach Hinweis vom 19.09.2023, Bl. 1562 d.A.), ändert hieran nichts. Es handelt sich um eine bloß alternative Klagebegründung. Auch die Frage weiterer Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum nach der Weisung vom 31.10.2018 stellt sich im Rahmen der Auskunftsansprüche.

3. Über den Feststellungsantrag war ebenfalls durch Teilurteil zu entscheiden. Auch dies folgt aus der Bindung des Arbeitsgerichts an die Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteil vom 01.02.2023. Die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts sieht hier die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, wenn über den Zwischenfeststellungsantrag nicht im gleichen Urteil entschieden wird, in dem auch eine Entscheidung über die unter 6) (jetzt 5) gefassten Zahlungsansprüche eine Entscheidung ergeht.

4. Nicht zur Entscheidung standen die auf zweiter und dritter Stufe gestellten Anträge zu 2 b) und c), 3 b) und c), 4 Abs. 2 und 3, 6 Satz 2) und 7 an, dies auch obwohl der Antrag zu 3 a) in nicht tragender Weise teilweise schon hinsichtlich des Anspruchsgrunds in Frage gestellt wird. Angesichts der fehlenden Rechtskrafterstreckung der auf der ersten Stufe getroffenen Entscheidungen für die weiteren Stufen (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 62/09 –, Rn. 24, juris und allgemein zur fehlenden Rechtskrafterstreckung von Teilurteilen: MüKoZPO/Gottwald, 6. Aufl. 2020, ZPO § 322 Rn. 126), ist dies ein hinzunehmendes Risiko von widersprüchlichen Urteilselementen (ebenso: MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 254 Rn. 20; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Januar 1985 – IVb ZR 67/83 –, BGHZ 93, 330-338, Rn. 21; Musielak/Voit/Musielak, 20. Aufl. 2023, ZPO § 322 Rn. 70 zur eingeschränkten logischen Konsistenz von Rechtskraftwirkungen).

II. Der Feststellungsantrag zu 1) ist zulässig und begründet.

1. Die Zulässigkeit des auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ vom 31.10.2018 gerichteten Klageantrags ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Zwischenfeststellungsklage (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 256 Abs. 2 ZPO). Die Frage der Rechtswirksamkeit der Arbeitgeber-Weisung vom 31.10.2018 ist von Bedeutung für die Frage des Annahmeverzugs im Zeitraum ab dem 01.11.2018 und damit für das Bestehen der insoweit geltend gemachten variablen Entgeltansprüche. Eines gesonderten Feststellungsinteresses bedarf es danach nicht.

2. Der Antrag ist auch begründet. Die Weisung der Beklagten aus dem Gespräch der Parteien vom 31.10.2018 und gemäß Email des Geschäftsführers M vom gleichen Tage, dort Ziffer 1. und 2. (Abzug von den Projekten Pr, E E App und E P App, vgl. Anlage K 20 zur Klageschrift, Bl. 148 d.A.) wahrte entgegen § 106 GewO nicht billiges Ermessen und ist damit rechtsunwirksam. Ob es sich um eine Versetzung handelte, war nicht zu entscheiden. Dies ergibt die Auslegung des Klageantrags.

a) Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Arbeitgeber-Weisung vom 31.10.2018.

aa) Klageanträge sind der Auslegung zugänglich. Es gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage des Antragstellers entspricht (BAG, Urteil vom 05. Mai 2021 – 4 AZR 666/19 –, Rn. 39, juris; BGH, Urteil vom 03. August 2021 – II ZR 123/20 –, Rn. 11, juris).

bb) Der Kläger wendet sich im Wesentlichen gegen den Entzug der Projekte Pr, E E App und E P App und die Übertragung des Projekts „Fan“ durch die Weisung vom 31.10.2018, also die konkrete Bestimmung der von ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Leistung durch die Beklagte. Es ist dagegen nicht erkennbar, dass seinerseits ein Interesse daran bestünde zu klären, ob der Weisung die Qualität einer „Versetzung“ – etwa im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne (§ 95 Abs. 3 BetrVG) – zukommt oder nicht. Dies ist sowohl für die Frage einer Direktionsrechtsüberschreitung als auch für die Kontrolle der Wahrung billigen Ermessens und für die Überprüfung auf Rechtsmissbrauch ohne Belang (vgl. etwa LAG München, Urteil vom 13. August 2009 – 3 Sa 91/09 –, Rn. 80, juris). Die Frage wäre rein gutachterlich zu behandeln, was nicht Aufgabe der Gerichte ist. Der Antrag ist daher in Orientierung an dem Rechtsschutzziel eines verständigen Klägers allein auf die Rechtswirksamkeit der Direktionsrechtsausübung durch die Beklagte gerichtet zu verstehen.

b) Die Weisung vom 31.10.2018 entspricht nicht billigem Ermessen im Sinne von § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB und ist daher rechtsunwirksam.

aa) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (BAG, Urteil vom 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 –, Rn. 39, juris; EuGH-Vorlage vom 30. Januar 2019 – 10 AZR 299/18 (A) –, BAGE 165, 233-254, Rn. 46).

bb) Die Beklagte hat bei dem Entzug der Projekte Pr, E E App und E P App und der Übertragung des Projekts Fan die Interessen des Klägers an einem – zumindest vorübergehend – weiteren Fortbestand seiner Zuständigkeiten nicht ausreichend berücksichtigt. Ihrer Weisung liegt objektiv kein angemessener Ausgleich der wechselseitigen Interessen zugrunde. Die Kammer lässt mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, ob die angewiesenen Tätigkeiten im Projekt Fan von ihrer Wertigkeit her vertragsgemäß waren und ob die Weisung zudem aufgrund der durch die Beklagten verfolgten Zwecke rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) war.

(1) Auf Seiten des Klägers war zunächst sein Interesse an einer seinem arbeitsvertraglichen Status entsprechenden Beschäftigung zu berücksichtigen (§§ 611a, 613 iVm. § 242 BGB). Darüber hinaus - in diesem Fall insbesondere - war aufgrund der getroffenen Entgeltabrede sein Interesse daran zu berücksichtigen, weiter gerade die drei ihm zum 01.11.2018 entzogenen Projekte zu betreuen, die in erheblichen Umfang zum Anfall variabler Vergütung führten. Denn seine Ansprüche auf Umsatzbeteiligungen bzw. Downloadprämien gemäß § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags hingen entscheidend vom Fortbestand seiner Produkt- bzw. Projektverantwortlichkeit ab. Dies ergibt die Auslegung der Vergütungsabrede. Aufgrund der von der Beklagten geschilderten Verhandlung gerade über die Regelungen zur variablen Vergütung (vgl. S. 18 d. SS v. 07.10.2021, Bl. 828 d.A.) ist die Kammer von der Anwendbarkeit der Auslegungsregeln zu Individualvereinbarungen ausgegangen.

(a) Individualvereinbarungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Allerdings ist Auslegungsziel bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht der innere Wille des Erklärenden, sondern das, was der Adressat nach seinem Empfängerhorizont als Willen des Erklärenden verstehen konnte (BAG, Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 –, BAGE 156, 157-169, Rn. 22). Dieser Aufgabe können Richter nur dann voll gerecht werden, wenn sie sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränken, sondern auch die Interessenlage der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und die dem jeweiligen Erklärungsempfänger bekannten Begleitumstände in den Blick nehmen (BAG, Urteil vom 23. Februar 2021 – 5 AZR 314/20 –, Rn. 14, juris; Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 –, BAGE 156, 157-169, Rn. 22). Im Zweifel gilt dasjenige, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2021 – II ZR 387/18 –, Rn. 14, juris).

(b) Die Regelungen in § 3 Ziff. 2 erster bis dritter Spiegelstrich des Arbeitsvertrags sehen eine Vergütung in Form einer Umsatzbeteiligung bei vom Kläger „direkt entworfenen und betreuten Produkten“, beziehungsweise eine Beteiligung in Höhe von „3% der indirekten Umsätze an E Premium Usern, welche direkte User seiner durch den Arbeitnehmer entworfenen und betreuten Produkte sind“ sowie eine Zahlung in Höhe von 0,05 EUR pro Download der „vom Kläger entworfenen und betreuten Produkte“ vor.

Die Formulierungen enthalten Anspruchsvoraussetzungen. Neben der zwischen den Parteien bezüglich der Produkte Pr, E E App und E P App nicht streitigen Voraussetzung „entworfen“ muss das Produkt – nach der gegenwartsbezogenen Formulierung - jeweils auch (noch) vom Kläger betreut sein. Es sind keine Hinweise darauf erkennbar, dass der Betreuung durch den Kläger nachrangige Bedeutung zukommen und der Vergütungsanspruch schon dann entstehen sollte, wenn nur die erste Voraussetzung („entworfen“) erfüllt wäre. Nach Auffassung der Kammer müssen beide Voraussetzungen vielmehr kumulativ vorliegen, so dass der Kläger dann nicht mehr beteiligungsberechtigt ist, wenn das jeweilige Produkt nicht mehr von ihm betreut wird. Ein Anspruch auf dauerhafte Umsatzbeteiligung an allen Umsätzen, welche auch noch nach der Dauer seiner Zuständigkeit für ein Produkt mit diesem erzielt werden, wäre mit dem Wortlaut kaum vereinbar. Es widerspräche auch dem aus Sicht verständiger Vertragspartner naheliegenden Zweck der Vergütungsabrede: Mit der Umsatzbeteiligung sollte offensichtlich eine (indirekt) leistungs- und erfolgsabhängige Vergütungskomponente geschaffen werden, was auf der Hierarchieebene von produkt- und teamverantwortlichen Arbeitnehmern mit einem Gehaltsniveau von über 7.500,00 EUR monatlich nicht ungewöhnlich ist. Der Erfolg der Tätigkeit des Klägers liegt aber nicht nur in der Erstellung eines marktreifen Produkts begründet, an der neben ihm zumindest auch die anderen teamzugehörigen Mitarbeiter beteiligt waren, sondern auch in seinen unter dem Begriff „Betreuung“ zusammengefassten darüber hinausgehenden Tätigkeiten. Deren Erfolg kann nicht mehr auf den Kläger zurückgeführt werden, wenn die Produktbetreuung nicht mehr durch ihn erfolgt (vgl. Wertung bei OLG Stuttgart, Urteil vom 12. März 2020 – 14 U 155/19 –, Rn. 69, juris). Eine auf seine Produktverantwortung gestützte variable Vergütung kommt dann nicht mehr in Betracht.

Diese Auslegung der Vergütungsabrede führt nicht deshalb zu einem unbilligen Ergebnis, weil der Vergütungsanspruch des Klägers damit von seiner dem Direktionsrecht der Beklagten unterliegenden Produktzuständigkeit abhängig ist. Denn die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts hat billigem Ermessen entsprechend zu erfolgen (§ 106 Satz 1 GewO) und damit seine – auch finanziellen – Interessen zu berücksichtigen und unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Das sichert ihn ausreichend vor einer einseitig die Interessen der Beklagten berücksichtigenden Zuweisung von Projekten.

(c) Zu diesem Auslegungsergebnis käme man auch bei Anwendung der für allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden objektiv-generalisierenden Auslegungsgrundsätze (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 02. Juni 2021 – 4 AZR 387/20 –, Rn. 14, juris). Das gefundene Auslegungsergebnis entspricht dem Verständnis durchschnittlicher Vertragspartner.

100

(d) Aus der streitigen Behauptung des Klägers, bei Vertragsschluss habe Einigkeit darüber bestanden, dass er an den von ihm aufgebauten Produkten dauerhaft partizipieren sollte (vgl. S. 16 d. SS v. 29.12.2020, Bl. 631 d.A.), folgt mangels Substantiierung kein anders Auslegungsergebnis. Eine dem Beweise zugängliche Darlegung, aus welchem Verhalten der Kläger auf das entsprechende Einverständnis der Beklagten schließen konnte, ist nicht erfolgt. Ohnehin bleibt unklar, ob damit eine Umsatzbeteiligung über den Zeitraum der Betreuung der Produkte hinaus gemeint ist oder eher das gemeinsame Verständnis, dass der Kläger aller Wahrscheinlichkeit nach aufgrund andauernder Projektzuständigkeit dauerhaft an den Umsätzen beteiligt sein würde, ohne dass indes eine Verbindlichkeit im Sinne einer Direktionsrechtsbeschränkung oder einer Unabhängigkeit der Umsatzbeteiligung von der Produktverantwortung verbindlich zugesagt werden sollte.

101

Eine Vereinbarung der Parteien über eine unbefristete Partizipation des Klägers ergibt sich auch nicht aus den dem Kläger unterbreiteten Angeboten zur Änderung der Vergütungsabrede bzw. zum Abschluss eines Auflösungsvertrags (vgl. S. 16 f. d. SS v. 29.12.2020, Bl. 631 f. d.A.). Denn diese Angebote hat der Kläger gerade nicht angenommen. Dass sie bloß deklaratorisch und nicht konstitutiv gemeint waren, ist nicht ersichtlich.

102

(2) Unterstellt man zugunsten der Beklagten, dass die am 31.10.2018 angewiesenen Aufgaben im Projekt Fan grundsätzlich von ihrem Direktionsrecht zur Position V President Online & Mobile umfasst waren, folgt nach Auffassung der Kammer bei verständiger Würdigung der Umstände des Aufgabenentzugs und der Neuübertragung von Aufgaben, dass die Interessen des Klägers sowohl an einer seinem arbeitsvertraglichen Status entsprechenden Aufgabenzuweisung als auch an einer seine legitimen Vergütungsinteressen berücksichtigenden Tätigkeit von der Beklagten bei der Aufgabenzuweisung nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Denn das Interesse der Beklagten, den Kläger von seinen bisherigen Projekten abzuziehen und ihn – allein – für das Produkt „Fan“ einzusetzen, rechtfertigte insbesondere angesichts der vorstehend dargelegten Abhängigkeit seiner variablen Vergütungsansprüche von der fortdauernden Zuständigkeit für die von ihm entworfenen Produkten nicht seinen Abzug von den Projekten Pr, E E App und E P App. Eine Aufspaltung der Weisung in den Entzug der vorherigen und die Übertragung der neuen Aufgaben findet nicht statt. Das entspricht im Übrigen der Rechtslage für den Fall der isolierten Entbindung von den bisherigen Aufgaben: Hätte die Beklagte den Kläger nur freigestellt, also ihn von den bisherigen Aufgaben „abgezogen“, wäre sie – soweit kein Freistellungrecht bestanden hätte – zur Weiterbeschäftigung mit den alten Aufgaben verpflichtet gewesen.

103

(a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte mit der Anweisung des Projekts Fan dem Interesse des Klägers an einer statuswahrenden Beschäftigung gerecht geworden ist. Denn das Projekt entsprach – jedenfalls in der Phase der Konzeptionierung, über welche es nie hinausgelangt ist – weder was die fachliche Personalverantwortung des Klägers noch was die Bedeutsamkeit für das Geschäft der Beklagten anbelangt den zuvor wahrgenommenen Aufgaben und der vertraglich geschuldeten Wertigkeit der Tätigkeiten (vgl. zur Bedeutung der Rahmenbedingungen der Beschäftigung: LAG Köln, Urteil vom 28. Februar 2020 – 4 Sa 326/19 –, Rn. 78, juris).

104

Auch war die dem Kläger zunächst übertragene Konzeptionierungs- und Analyse-Aufgabe offensichtlich nicht geeignet, ihn in zeitlicher Hinsicht auszulasten. Es ist daher nicht erkennbar, dass der plötzliche und völlige Abzug von den bisher wahrgenommenen Aufgaben notwendig und mit Blick auf seine Beschäftigungsinteressen verhältnismäßig und angemessen war.

105

Hieran bestehen zusätzliche Zweifel deshalb, weil die Beklagte nach der Übersendung des von ihm in einem ersten Schritt geforderten Konzepts am 29.11.2018 die Herbeiführung der notwendigen unternehmerischen Entscheidung diesbezüglich in mehreren weit auseinander liegenden, ergebnislosen Gesprächsterminen (am 15.01., 06.02., 14.03. und 29.04.2019) äußerst zögerlich betrieben hat. Die herausgezögerte – wenngleich auf der Hand liegende - unternehmerische Entscheidung war indes von entscheidender Bedeutung für die vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers. Gleichwohl vertrat die Beklagte noch in Mai 2019 die Auffassung, dass der Kläger so vertragsgemäß beschäftigt werde (vgl. Email v. 16.05.2019 als Anlage K31, Bl. 161 d.A.). Das spricht indiziell dafür, dass schon bei Übertragung der Aufgaben am 31.10.2018 kein Wille der Beklagten bestand, über den Fortgang des dem Kläger übertragenen Projekts zeitnah zu entscheiden und damit eine vertragsgemäße Beschäftigung sicherzustellen. Letztlich kann diese Frage dahinstehen:

106

(b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die finanziellen Interessen des Klägers bei der Weisung vom 31.10.2018 ausreichend Berücksichtigung gefunden haben.

107

(aa) Ist eine leistungs- bzw. erfolgsabhängig variable Vergütung vereinbart, muss der Arbeitgeber bei der Ausübung des Direktionsrechts soweit möglich gewährleisten, dass der Arbeitnehmer eine variable Vergütung auch verdienen kann (vgl. LAG Köln, Urteil vom 28. Februar 2020 – 4 Sa 326/19 –, Rn. 79, juris; vgl. LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03. Juli 2001 – 3 TaBV 7/01 –, Rn. 16, juris). Auch eine erhebliche Minderung der Verdienstchancen bedarf der Rechtfertigung durch entsprechend schwerwiegende unternehmerische Belange.

108

(bb) Der Entzug der Zuständigkeit für die Projekte Pr, E E App und E P App führte zum Wegfall von Vergütungsansprüchen des Klägers in Bezug auf im Nachgang hieraus entstehende Umsätze bzw. Downloads. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass er durch den Entzug der alten Produkte und die Übertragung des neuen Projekts wegen der entfallenden Variablen mehr als die Hälfte seiner Gesamt-Vergütung verloren hat (vgl. S. 13 f. d. Klageschrift, Bl. 13 f. d.A.). Die ihm gezahlten Übergangszahlungen waren nicht geeignet, die dauerhaft fehlende Aussicht auf die Erzielung variabler Vergütungen auszugleichen (und sind in Bezug auf die Wertigkeit der Beschäftigung ohnehin ohne Belang - vgl. LAG Köln, Urteil vom 28. Februar 2020 – 4 Sa 326/19 –, Rn. 77, juris). Gleichzeitig war für die Beklagte aufgrund andauernder Verhandlungen mit der Firma S von weiterhin hohen Umsätzen für das Produkt Pr auszugehen – nach der unwidersprochenen Angabe des Klägers mit einem Gesamtvolumen von 7,6 Millionen US-Dollar für den Zeitraum 2019 – 2024 (vgl. S. 14 d. Klageschrift, Bl. 14 d.A.).

109

(c) Mangels aussagekräftigem substantiiertem Sachvortrag zum Beleg ihrer Behauptung unterstellt die Kammer zugunsten der Beklagten, dass es am 01.11.2018 in fachlicher Hinsicht aufgrund der „Produktreife“ keiner Betreuung der dem Kläger entzogenen Produkte durch diesen mehr bedurfte. Wann dieser Zustand konkret aufgrund welcher Tatsachen eingetreten ist, ist nicht ersichtlich. Unklar ist auch, ob die vom Kläger zuletzt erbrachten Tätigkeiten nicht mehr der vertraglich vereinbarten Wertigkeit entsprachen. In diesem Fall wäre ein Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, den Kläger mit Tätigkeiten zu betrauen, die dieser Wertigkeit entsprachen und gleichzeitig das Entstehen variabler Entgeltansprüche zu vermeiden, die allein aus minderwertigen Tätigkeiten resultierten.

110

(d) Die Abwägung der wechselseitigen Interessen bei Übertragung des Projekts Fan und bei dem Abzug von den bisherigen Projekten des Klägers zeigt nach alledem auch bei entsprechender Unterstellung der Wertung der Beklagten zum fehlenden Beschäftigungsbedarf auf dem Qualifikations- und Statusniveau des Klägers eine unzureichende Berücksichtigung der klägerischen Belange.

111

Die Kammer konnte aufgrund der Darlegungen der Beklagten nicht erkennen, dass die Beschäftigungs- und Vergütungsinteressen des Klägers bei seiner abrupten Entbindung von den vorherigen Aufgaben und Übertragung des Projekts Fan ausreichend gewahrt wurden. Damit ist der entsprechenden Darlegungslast der Beklagten nicht genügt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Übertragung eines neu zu entwickelnden Projekts eine bloße Prognose des Arbeitgebers zu dem entstehenden Beschäftigungsaufwand wie auch der daraus resultierenden variablen Vergütung zugrunde liegt. Ebenso versteht sich von selbst, dass die Beklagte grundsätzlich frei war zu entscheiden, wie sie die Arbeitskraft des Klägers im Rahmen billigen Ermessens verwertete und auch, welche Projekte sie hiermit verfolgen wollte. Dies gilt auch dann, wenn diese Projekte von einer objektiven Warte aus gesehen wirtschaftlich wenig erfolgsversprechend erschienen. Dennoch obliegt die bei Ausübung des Direktionsrechts getroffene Ermessensentscheidung der vollen gerichtlichen Überprüfung.

112

Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagten erkennbar war, dass das Projekt den Kläger zeitlich nicht auslasten würde. Ein Plan, wie er dennoch dauerhaft im vollen Beschäftigungsumfang mit vertragsgerechten Tätigkeiten befasst werden könnte, lag ausweislich der nachfolgenden Monate faktischer Beschäftigungslosigkeit nicht vor.

113

Auch mit Blick auf die Vergütungsinteressen des Klägers fehlt es an einem angemessenen Interessenausgleich: Zwar trägt die Beklagte vor, dass bei Übertragung der Aufgaben nicht absehbar war, dass das neu zugewiesene Projekt Fan nicht erfolgreich weiterentwickelt werden könnte (Berufungsbegründung v. 07.04.2022, S. 8, Bl. 1145 d.A.). Entscheidend für die Unbilligkeit der Befassung des Klägers – allein – mit dem Projekt Fan - als für die variable Vergütung nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags einzig relevanter Aufgabe - spricht jedoch, dass umgekehrt auch nicht ersichtlich war, dass das Projekt in absehbarer Zeit überhaupt für die Vergütungsabrede relevante Umsätze beziehungsweise Downloads generieren würde oder auch nur könnte. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers fanden vor wie nach seiner „Versetzung“ keine Fan-Spiele auf dem Portal mehr statt (vgl. Berufungserwiderung v. 25.07.2022, S. 6, 15 f., Bl. 1225, 1234 f. d.A.). Der Vortrag der Beklagten, dass die begründete (objektive) Hoffnung bestanden habe, durch einen strategischen Wechsel und die Übernahme des Projekts als Hauptaufgabe des Klägers neue Umsätze zu generieren oder anderen Produkten zu neuen Umsätzen zu verhelfen, ist unsubstantiiert. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Herren R, H und N zur Frage der Begründung der (ihrer?) Hoffnung käme einer Amtsermittlung gleich. Der von der Beklagten weiter angeführte Email-Wechsel bezüglich eines (wohl 28-tägigen) Wettbewerbs mit Fan in Spanien (vgl. Anlage CMS 8, Bl. 360 ff. d.A.) rührt aus einer Zeit nach Übertragung der Aufgaben an den Kläger. Dass das Projekt – nach Darlegung der überschaubaren Kosten für Unterstützung durch die Beklagte – nach den unwidersprochenen Ausführungen des Klägers (SS v. 07.12.2020, S. 37, Bl. 469 d.A.) nicht weiter betrieben wurde, führt dazu, dass es auch nicht als Indiz für eine vor dem 01.11.2018 gegebene positive (Umsatz-) Prognose im oben beschriebenen Sinne herangezogen werden kann.

114

Der Umstand, dass sich in Februar 2019 nach dem Vortrag der Beklagten der Einsatz von 5.000,00 EUR zur Sicherstellung der weiteren Funktionsfähigkeit des Produkts nicht lohnen würde (vgl. S. 16 f. der Klageschrift einerseits und Berufungsbegründung v. 07.04.2022, S. 13, Bl. 1150 d.A. andererseits) belegt ebenso wie die Auskunft von Herrn M vom 06.12.2018 an den anfragenden Mitarbeiter in Spanien über eine ausstehende Entscheidung und eine fehlende „brauchbare Fortentwicklung“ in Quartal 1 des Jahres 2019 (vgl. Berufungsbegründung v. 07.04.2022, S. 1150, Bl. 1150 f. d.A.), dass zur Erstellung und Umsetzung eines erfolgsversprechenden Konzepts und damit verbunden dem Eintreten vergütungsrelevanter Umsätze längere Zeiträume vergehen würden. Inwieweit sich hinsichtlich der Umsatzprognose etwas anderes aus der Präsentation des Projekts Ey (Anlage zur Berufungsbegründung v. 07.04.2022, Bl. 1164 ff. d.A.) ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Es fehlt an aussagekräftigem Sachvortrag insoweit. Nach der Darstellung der Beklagten hat der Kläger für die nächsten drei Jahre für Fan (ohne Veranschlagung seines Gehalts) ein Verlustgeschäft prognostiziert. Auf der Basis dieser Prognose habe sie sich gegen eine Fortführung des Projekts entschieden (Berufungsbegründung v. 07.04.2022, Bl. 1148 d.A.). Dieser Vortrag vermag eine positive Umsatzprognose für absehbare Zeiträume zuvor ebenfalls nicht zu begründen.

115

Nach alledem ist nicht erkennbar, dass die Beklagte dem Kläger am 01.11.2018 Aufgaben zugewiesen hätte, die in absehbarer Zeit nennenswerte Umsätze nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags auch nur potentiell ermöglicht hätten. Vielmehr stellt sich die Aufgabenübertragung so dar, als hätte sie im Rahmen des Dauerstreits über die Entgeltabrede in erster Linie dem Kläger bis auf Weiteres bezogen auf die variable Vergütung „den Geldhahn abdrehen“ und stattdessen lediglich eine freiwillige Leistung anbieten wollen, die von vornherein als nur vorübergehend angesetzt war. Jedenfalls in der seit Jahren unveränderten Beschäftigungssituation des Klägers als Betreuer der Projekte Pr und der E Apps stellte das keinen angemessenen Interessenausgleich dar. Für die Kammer ist kein Sachgrund dafür erkennbar geworden, dass dem Kläger seine bisherigen vergütungsrelevanten Aufgaben just am 01.11.2018 vollständig entzogen und stattdessen die ihn nicht auslastenden Aufgaben im Projekt Fan übertragen wurden. Aus ihrer Sicht hätte es – auch mit Blick auf den langen Stillstand des Projekts Fan nach dem Erstellen eines ersten Konzepts durch den Kläger am 29.11.2018 und das Warten auf eine unternehmerische Entscheidung hierzu – nahegelegen, ihm die zunächst anstehenden konzeptionellen Aufgaben im Projekt Fan – gegebenenfalls unter teilweiser Entlastung durch und Einführung des nachfolgenden Projektleiters Pr C – zusätzlich zu übertragen. Denn bei Weisungserteilung war nicht davon auszugehen, dass schon in den ersten Monaten die gesamte Arbeitskraft des Klägers für das Vorhaben Fan benötigt werden würde. Dem Vortrag des Klägers, dass er die übertragene Aufgabe auch neben seinen bisherigen Aufgaben hätte ausüben können, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

116

In der Gesamtschau erweist sich der übergangslose Abzug des Klägers von seinen bisherigen Projekten zur Wahrnehmung (nur) der im Projekt Fan zunächst anstehenden konzeptionellen Tätigkeiten aufgrund der harschen Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Vergütungsinteressen des Klägers als unverhältnismäßig.

117

III. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen hat die Kammer es für geboten gehalten, für den Zeitraum ab 01.11.2018 bezüglich des Anspruchsgrundes der – derzeit noch nicht bezifferbaren - auf dritter Stufe gestellten Zahlungsanträge [2c), 3c), 4 Abs. 3) und 6 Satz 2)] sowie der Zahlungsanträge zu 5 und 9 gemäß § 46 Abs. 2 iVm. § 304 Abs. 1 ZPO das Bestehen von Zahlungsansprüchen dem Grunde nach festzustellen. Nach Dafürhalten der Kammer ist die diesbezüglich ergangene Entscheidung zwar nicht isoliert (§ 61 Abs. 3 ArbGG), aber zusammen mit den im Wege des Teilurteils ergangenen Entscheidungen zu den Klageanträgen zu 2a), 3a), 4 Abs. 1) sowie 5) rechtsmittelfähig und auch insoweit geeignet, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden.

118

Der Kläger kann für den Zeitraum vom 01.11.2018 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 20.10.2021 gemäß § 615 Satz 1 BGB – mit Ausnahme der Zeiten 30.04. - 07.06.2019, 24.06. - 02.08.2019 und 12.08.-23.08.2019, in denen der Anspruch aus § 3 EFZG folgt - von der Beklagten dem Grunde nach (restlichen) Annahmeverzugslohn beziehungsweise restliche Entgeltfortzahlung beanspruchen. Denn infolge der rechtsunwirksamen Anweisung geänderter Aufgaben am 31.10.2018 befand sich die Beklagte in Verzug mit der Annahme der – unverändert geschuldeten - Arbeitsleistung des Klägers (vgl. allg. BAG, Urteil vom 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 –, Rn. 10, juris). Der Kläger hatte der Versetzung unmittelbar im Gespräch vom 31.10.2018 widersprochen und angeboten, das Projekt Fan neben seinen bisherigen Aufgaben mit zu übernehmen. Mit Email vom 08.11.2018 hatte er erklärt, der Weisung unter Vorbehalt vorerst Folge zu leisten und die (Wirksamkeit der) Versetzung gerichtlich klären zu lassen. Er hat damit der Beklagten die Weiterarbeit im alten Aufgabenbereich im Sinne der §§ 293 f. BGB angeboten. Eine der Weisung vom 31.10.2018 nachfolgende wirksame Weisung, welche die Tätigkeiten des Klägers geändert hätte, ist nicht erkennbar. Auch sie hätte den berechtigten Vergütungsinteressen des Klägers Rechnung tragen müssen.

119

Für den Zeitraum ab Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 11.10.2021 am 12.10.2021 besteht der Annahmeverzug der Beklagten schon deshalb, weil die Beklagte durch den Kündigungsausspruch zum Ausdruck gebracht hat, den Kläger nicht mehr weiterbeschäftigen zu wollen und ihm keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung gestellt hat.

120

Ob aus dem Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach weitere Zahlungsverpflichtungen der Beklagten folgen, ist im Betragsverfahren zu klären.

121

IV. Der auf Auskunft und Belegvorlage gerichtete Klageantrag zu 2a) ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Nur in Bezug auf Umsätze der Unternehmen T Entertainment Group Inc., T Entertainment Holding Inc., T Entertainment Online Inc., Dr Inc. und Dr AB war der Antrag als unbegründet abzuweisen.

122

1. Der Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

123

124

b) Diesen Anforderungen wird der Auskunftsantrag gerecht. Die Umsätze, die Gegenstand der Auskunft sein sollen, sowie die diesbezüglichen Vertragsinformationen sind bestimmbar. Für ihr Entstehen muss - wie sich aus der Klagebegründung ergibt – eines der vom Kläger entworfenen und betreuten Produkte Pr, E E App und E P App in dem Sinne (mit)ursächlich gewesen sein, dass der Umsatz zumindest teilweise der Vergütung dieser Produkte beziehungsweise ihrer Nutzung diente. Ausgenommen sind die vom Klageantrag zu 3a) erfassten Umsätze. Ob der Kläger Auskunft bezüglich aller vom Antrag erfassten Umsätze verlangen kann, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

125

c) Eine ausreichende Bestimmbarkeit ist auch hinsichtlich der begehrten Belegvorlage gegeben (vgl. allg. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – XII ZB 418/21 –, Rn. 15, juris). Der Antrag ist auf die Vorlage solcher in Papier- oder elektronischer Form erstellter Original-Schriftstücke gerichtet, aus denen sich jeweils die Korrektheit der auf den Auskunftsantrag erteilten Informationen ergibt. Die erfassten Einzelauskünfte lassen sich zwar möglicherweise nur durch verschiedenartige Belege nachweisen. Doch dürfte es dem Kläger schwerlich möglich sein, die Art des jeweils passenden Belegs konkret zu benennen. Die Frage, ob überhaupt ein Beleg vorhanden beziehungsweise für die Beklagte verfügbar ist, ist materiell-rechtlich zu beurteilen (Einwand der Unmöglichkeit - § 275 Abs. 1 BGB). Um dem Kläger die gerichtliche Durchsetzung des Vorlageanspruchs nicht durch die Bestimmtheitsanforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unmöglich zu machen (vgl. zu dieser Erwägung etwa BGH, Urteil vom 16. November 2006 – I ZR 191/03 –, Rn. 16, juris), hat die Kammer es im Sinne der Sicherung effektiven Rechtsschutzes als zulässig angesehen, allgemein „Belege“ zu den im Antrag genannten Auskünften zu verlangen.

126

2. Der auf Auskunftserteilung und Belegvorlage für den Zeitraum 01.08.2017 bis 20.10.2021 gerichtete Klageantrag zu 2a) ist begründet. Die Ansprüche folgen aus §§ 242, 259 Abs. 1 BGB.

127

a) Aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) können sich Auskunftsansprüche ergeben. Dafür müssen es die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die Auskunft unschwer geben kann, die erforderlich ist, um die Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urteil vom 26. April 2023 – 10 AZR 137/22 –, Rn. 19, juris mwN). Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grund nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner. Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden (BAG, aaO, Rn. 20, juris). Nicht von der Auskunftspflicht erfasst sind nur Angaben, die zweifelsfrei ohne Bedeutung für den Vergütungsanspruch sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. April 2020 – I-16 U 7/19 –, Rn. 46, juris zu Provisionsansprüchen mwN).

128

Besteht ein unmittelbarer, nicht auf § 242 BGB gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person, ist diese Informationsmöglichkeit vorrangig zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 08. Februar 2018 – III ZR 65/17 –, Rn. 26, juris; Urteil vom 07. Februar 2018 – VIII ZR 189/17 –, Rn. 16, juris).

129

Ergänzend zu dem allgemeinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB kann ein Rechenschaftsanspruch nach § 259 Abs. 1 BGB bestehen, soweit es zur Verfolgung des Leistungsanspruchs der Rechenschaftslegung bedarf (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. Juli 2014 – 1 Sa 63/14 –, Rn. 109, juris; BeckOGK/Röver, 1.2.2022, BGB § 259 Rn. 20). Aus § 259 Abs. 1 Halbs. 2 BGB folgt die Pflicht zur Belegvorlage, wenn der auf Auskunft in Anspruch Genommene zur Rechenschaftslegung in diesem Sinne verpflichtet ist und wenn in vergleichbaren vertraglichen Beziehungen üblicherweise Belege vorgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – X ZR 85/14 –, Rn. 67, juris).

130

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann der Kläger von der Beklagten für den Zeitraum 01.08.2017 bis 20.10.2021 die geltend gemachten Auskünfte verlangen. Er hat die Produkte Pr, E E App und E P App entworfen – was zwischen den Parteien nicht streitig ist – und während der genannten Zeiträume betreut bzw. er ist infolge des Annahmeverzugs so zu stellen als ob er sie betreut hätte. Über das Bestehen und den Umfang der aus § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags gegebenenfalls für den genannten Zeitraum resultierenden variablen Vergütungsansprüche ist er in entschuldbarer Weise im Ungewissen und er benötigt die im Rahmen der Klageanträge genannten Informationen zur Bezifferung etwaiger Zahlungsansprüche [dazu unter aa)]. Anderweitige Auskunftsansprüche – insbesondere aus §§ 65, 87c HGB - bestehen nicht [dazu unter bb)]. Das Informationsbedürfnis ist nicht durch Erfüllung des Zahlungsanspruchs entfallen [dazu unter cc)]. Auch fehlte es bis zur letzten mündlichen Verhandlung an einer Erfüllung des Auskunfts- und Belegvorlagebegehrens [dazu unter dd)].

131

aa) Zur Bezifferung etwaiger Ansprüche kann der Kläger nach §§ 242, 259 Abs. 1 BGB die mit dem Klageantrag zu 2a) begehrten Auskünfte verlangen. Die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB sind gegeben:

132

(1) Aus § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich für den Zeitraum vom 01.08.2017 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Grunde nach aus unterschiedlichen Rechtsgründen ein Anspruch auf variable Vergütung, für dessen Berechnung der Kläger die begehrten Informationen benötigt:

133

(a) Für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens vom 01.08.2017 bis zum 28.02.2018 war die Beklagte im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers und ist gemäß §§ 615 S. 1 BGB, 11 KSchG zur Zahlung von Annahmeverzugslohn verpflichtet. Die Anspruchshöhe dürfte - was die variablen Vergütungsbestandteile anbelangt – der gerichtlichen Schätzung gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 287 ZPO obliegen (vgl. allg. BAG, Urteil vom 11. August 1998 – 9 AZR 410/97 –, Rn. 13, juris; Urteil vom 18. September 2001 – 9 AZR 307/00 –, Rn. 44, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. Februar 2020 – 5 Sa 218/19 –, Rn. 38, juris LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 17. Dezember 2010 – 9 Sa 181/10 –, Rn. 102, juris; MHdBArbR/Tillmanns, 5. Aufl., § 76 Annahmeverzug und Betriebsrisiko Rn. 53; ErfK/Preis/Greiner, 24. Aufl. 2024, BGB § 615 Rn. 77). Hierfür können die tatsächlich von der Beklagten erzielten Umsätze im Sinne von § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags – trotz der fehlenden Mitwirkung des Klägers – entscheidende Anknüpfungspunkte bieten, auch wenn sich der variable Vergütungsanspruch nicht direkt aus den mitzuteilenden Rechnungsbeträgen errechnet.

134

(b) Während der Zeit seiner tatsächlichen Beschäftigung vom 01.03.2018 bis 31.10.2018 folgen Ansprüche auf variable Vergütung des Klägers unmittelbar aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig. Zur Ermittlung der geschuldeten Höhe und Überprüfung der tatsächlich ausgezahlten Vergütungshöhe ist der Kläger auf die geltend gemachten Auskünfte angewiesen.

135

(c) Für den Zeitraum vom 01.11.2018 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 20.10.2021 kann der Kläger wiederum gemäß § 615 Satz 1 BGB bzw. § 3 Abs. 1 EFZG wohl noch restlichen Annahmeverzugslohn beziehungsweise Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen (vgl. unter III.). Um eine Schätzung des über das monatliche Fixum hinausgehenden, auf § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags entfallenden Teils des Annahmeverzugsentgelts zu ermöglichen, benötigt der Kläger die begehrten Auskünfte.

136

(2) Da der Kläger über die entsprechenden Informationen nicht (mehr) verfügt, ist er in entschuldbarer Weise im Ungewissen über das Bestehen und den Umfang seiner aus § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags resultierenden Rechte. Mangels entgegenstehender Umstände ist davon auszugehen, dass der Beklagten die Auskunftserteilung zumutbar ist. Allgemeine Beweisgrundsätze werden durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs nicht unterlaufen.

137

(3) Nach Auffassung der Kammer sind – jedenfalls auf Ebene des Auskunftsanspruchs – alle Umsätze relevant, die von Dritten zumindest auch als Gegenleistung für die Produkte Pr, E E App und E P App beziehungsweise ihre Nutzung oder die ihrer Ergebnisse gezahlt wurden. Aus dem Wortlaut der Vergütungsabrede ergibt sich keine Beschränkung auf solche (Gesamt-) Umsätze, die ausschließlich auf die vom Kläger entworfenen und betreuten Produkte bezogen waren. Vielmehr geht es im Rahmen von § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags darum, den auf diese entfallenden Umsatzanteil zu ermitteln. Die gegenteilige, restriktive Sichtweise würde zu einer wenig interessengerechten Einengung des Anwendungsbereichs der Entgeltabrede einerseits und mittelbar der unternehmerischen Entscheidung über die Vermarktung der durch den Kläger verantworteten Produkte andererseits führen. Der Sachvortrag der Parteien zeigt dagegen, dass die Produkte Pr, E E App und E P App Dritten im Rahmen komplexer Vertragswerke auch mit anderen Leistungen verknüpft angeboten werden. Wenn auch Vertragswerke existieren mögen, welche auf Leistungsseite alleine diese Produkte zum Gegenstand haben, hätte eine restriktive Auslegung der Vergütungspflicht eine Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) der Beklagten zur Sicherung der variablen Vergütungsansprüche des Klägers dahingehend zur Folge, dass sie Verträge über die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Produkte möglicherweise künstlich von anderen, komplementären oder im Vordergrund stehenden Leistungen des Unternehmens abtrennen und eine Gegenleistung getrennt aushandeln müsste. Das würde indes eine unzumutbare Einschränkung ihrer Unternehmerfreiheit bedeuten.

138

Die neben den Eckdaten der jeweiligen Verträge geforderten Auskünfte dienen gleichermaßen der Bezifferung der nach § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags möglicherweise bestehenden Vergütungsansprüche wie der Schätzung diesbezüglich bestehender Annahmeverzugslohnansprüche. Auch wenn möglicherweise nicht sämtliche Umsätze als Gegenleistung im Rahmen der Verwertung der Produkte Pr, E E App und E P App zu qualifizieren sind, bedarf es zur Einschätzung gerade dieser Frage der umfänglichen Informationen wie aus dem Antrag ersichtlich. Denn ohne Angabe der im Antrag genannten Daten kann das Entstehen, die Höhe und die Fälligkeit der variablen Vergütungsansprüche nach § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags nicht abschließend beurteilt werden. Dies gilt auch für gewährte Nachlässe, Rabatte und Agenturprovisionen sowie der im Vertrag ausgewiesenen Beträge zur Verwendung als Preisgelder oder Sachpreise, da diese nach § 3 Ziff. 2 a) des Arbeitsvertrags bei der Berechnung der variablen Vergütung zu berücksichtigen sind.

139

Die Kammer hat zur Erläuterung der Reichweite des Anspruchs hinsichtlich des Produkts Pr explizit die im Klageantrag exemplarisch besonders genannten Vertragsbeziehungen zu den Unternehmen Fa I Ltd., S AG, D GmbH, Dr AG und Ba Esports Solutions GmbH aufgenommen und hinsichtlich der Produkte E E App und E P App mit der gleichen Zweckrichtung die Vertragsgegenstände Sponsoring, Werbeeinblendungen oder Useraktivierungen.

140

(4) Der Auskunftsanspruch des Klägers bezieht sich auch auf die im Klageantrag zu 2a) genannte T GmbH und die T Entertainment GmbH – bis zum 05.01.2021 eigenständige Rechtsvorgängerinnen der Beklagten - sowie folgende Tochterunternehmen:

141

f GmbH,

142

T Entertainment TV GmbH,

143

W GmbH,

144

W AG,

145

E Gaming UK ltd.,

146

T Entertainment Es S.L.,

147

T Entertainment Am, Inc.,

148

E GAMING AU PTY LTD,

149

P Co. Ltd.,

150

T Entertainment Po Sp. Z. o.o.,

151

T Entertainment F S.a.r.l.,

152

T Entertainment B LTDA,

153

an denen die Beklagte und zuvor die T Entertainment GmbH nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 27.09.2023 (Bl. 1566 ff. d.A.) und ausweislich der Anlage CMS 1 zum Schriftsatz vom 05.08.2020 (Bl. 316 ff. d.A.) zu 100% beteiligt ist bzw. war.

154

(a) Hinsichtlich der T GmbH (bis 05.01.2021) ergibt sich die Vergütungsrelevanz etwaiger dort erzielter Umsätze aus ihrer Arbeitgeberstellung, was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt. Ebenso sind auch nach ihrem Verständnis die bei der ehemaligen Muttergesellschaft der Arbeitgeberin, der T Entertainment GmbH, angefallene Umsätze bei der Berechnung der variablen Vergütung heranzuziehen (vgl. SS v. 05.08.2020, S. 41, Bl. 309 d.A.). Dies ergibt sich daraus, dass diese für die Vermarktung und den Vertrieb der Produkte zuständig gewesen ist und entsprechende Zahlungen bei ihr eingegangen sind.

155

(b) Dass darüber hinaus auch solche aus der Vermarktung von Pr und der E Apps resultierende Umsätze für die Bezifferung der dem Kläger gegebenenfalls noch zustehenden Vergütung relevant sind, bei denen es sich um 100%tige Tochtergesellschaften der T Entertainment GmbH beziehungsweise der Beklagten handelt bzw. gehandelt hat, ergibt die Auslegung von § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags.

156

Dessen Auslegungsbedürftigkeit (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Mai 2016 – V ZR 225/15 –, Rn. 8, juris) folgt daraus, dass die Vergütungsregelung an verschiedenen Stellen nicht auf die Verhältnisse der Arbeitgeberin, sondern die von „T“ abstellt. So sind nach § 3 Ziff. 2 a) von den maßgeblichen Nettorechnungsbeträgen die von T gewährten Nachlässe etc. abzuziehen. Nach § 3 Ziff. 2 b) Satz 2 des Arbeitsvertrags gilt eine Zahlung als erfolgt, wenn sie bei T eingegangen ist und T frei über sie verfügen kann. Schließlich werden nach § 3 Ziff. 2 e) des Arbeitsvertrags bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im laufenden Geschäftsjahr nur solche Aufträge in die Abrechnung einbezogen, die bei T bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags eingehen. Mit der Bezeichnung „T“ war offensichtlich nicht die Arbeitgebergesellschaft gemeint, die ausweislich des Rubrums des Vertrags nachfolgend mit „Gesellschaft“ bezeichnet werden sollte, was auch – beispielsweise in § 3 Ziff. 3 – so umgesetzt wurde.

157

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. SS v. 05.08.2020, S. 41, Bl. 309 d.A.) kann die Klausel auch nicht dahin verstanden werden, dass mit „T“ allein die damalige Muttergesellschaft T Entertainment GmbH gemeint war. Eine solche einschränkende Auslegung ist vom maßgeblichen Empfängerhorizont [vgl. unter II. 2b) bb) (1) (a)] und unter Berücksichtigung der recht verstandenen Interessenlage der Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2021 – II ZR 387/18 –, Rn. 14, juris) nicht gerechtfertigt.

158

Aus dem Wortlaut der Vertragsregelung allein lässt sich nicht erkennen, auf die Umsätze welcher Unternehmen es für die Berechnung der variablen Vergütung nach § 3 Ziff. 3 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags ankommen sollte. Die Parteien sind sich einig, dass nicht der arbeitsrechtliche „Normalfall“ gemeint war, wonach es auf die Umsätze nur des Arbeitgeberunternehmens ankommen würde. Das hat auch in der Verwendung der nicht für den Vertragsarbeitgeber bestimmten Bezeichnung „T“ seinen Niederschlag gefunden. Denkbar wäre auch, dass sämtliche den auf Arbeitgeberseite wirtschaftlich Beteiligten (Gesellschaftern) zugute kommenden Umsätze erfasst sein sollten. Die Parteien haben keine dem Beweise zugänglichen Umstände des Vertragsschlusses vorgetragen, die über das bei Vertragsschluss übereinstimmend Gemeinte Aufschluss gäben. Nach dem Vortrag der Beklagten waren „die Vertragskonditionen“ bei Aufnahme der Tätigkeit nicht abschließend verhandelt worden. In der Folge habe man sich aber an die vertraglichen Regelungen gehalten (vgl. SS v. 05.08.2020, S. 18, Bl. 297R d.A.). Das sieht im Grunde auch der Kläger so, wenngleich er nunmehr – möglicherweise zur Überprüfung der Vollständigkeit der erhaltenen Vergütung - weitere Auskunft teilweise auch für weiter zurückliegende Zeiträume verlangt (Auskunftsantrag zu 3a). Nach der Darstellung der Beklagten sind für die variable Vergütung des Klägers relevante Verträge „regelmäßig“ nicht durch die seinerzeitige Vertragsarbeitgeberin, sondern durch die Muttergesellschaft T Entertainment GmbH geschlossen worden. Diese sind auch grundsätzlich für die Berechnung der variablen Vergütung des Klägers herangezogen worden. Zumindest aus Kulanz sind zudem Verträge „verprovisioniert“ worden, die etwa durch die W GmbH abgeschlossen wurden (vgl. SS v. 03.08.2021, S. 7, Bl. 765 d.A.). Inwieweit auch bei anderen Gesellschaften entstandene Umsätze in der Vertragspraxis der Parteien bereits in der Vergangenheit Vergütungsrelevanz hatten, ist nicht durch substantiierten Vortrag belegt.

159

Für eine weite Auslegung des Begriffs Umsätze in dem Sinne, dass damit Umsätze bei allen Gesellschaften gemeint waren, die aufgrund hundertprozentiger Beteiligung der Muttergesellschaft T Entertainment GmbH, jetzt der Beklagten, – typisierend betrachtet - zumindest indirekt auch vollständig den Inhabern dieser Muttergesellschaft zugute kamen, spricht, dass es ansonsten aus Sicht des Klägers dem Zufall beziehungsweise der einseitigen Entscheidung der den Vertrieb steuernden Muttergesellschaft überlassen gewesen wäre, einen Umsatz der Vergütungspflicht des § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags zu unterwerfen oder eben nicht. Gerade das von Beklagtenseite vorgebrachte Äquivalenzargument (vgl. SS v. 05.01.2024, S. 2) spricht daher dafür, auch solche Umsätze bei Drittunternehmen als relevant anzusehen, von denen die Muttergesellschaft in jedem Fall vollumfänglich profitieren würde. Denn diese Umsätze stellen gerade den wirtschaftlichen Vorteil dar, der aus den von der variablen Vergütungsabrede erfassten Leistungen des Klägers gezogen wurde. Dass dieser nicht bei der Vertragsarbeitgeberin, sondern bei der den Vertrieb steuernden Muttergesellschaft anfallen würde, war den Arbeitsvertragsparteien klar. Deshalb haben sie übereinstimmend auch die Umsätze bei dieser als vergütungsrelevant angesehen. Die Muttergesellschaft profitierte indes ebenso von den entsprechend produktabhängigen Umsätzen derjenigen Tochterunternehmen (und damit an der Leistung des Klägers), an denen sie zu 100% beteiligt war bzw. ist.

160

Dasselbe Auslegungsergebnis ergibt sich, wenn man den objektiv-generalisierenden Auslegungsmaßstab (vgl. nur BAG, Urteil vom 22. Oktober 2020 – 6 AZR 566/18 –, Rn. 15, juris) für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen anwenden wollte.

161

In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Auslegung von erfolgsabhängigen Entgeltabreden ergeben kann, dass Geschäfte von Drittunternehmen, die mit dem Arbeitgeberunternehmen verbunden sind, auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung für die Bemessung der erfolgsabhängigen Vergütung des Arbeitnehmers Bedeutung erlangen können (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 – I ZR 101/85 –, Rn. 12, juris; Urteil vom 30. Januar 1981 – I ZR 17/79 –, Rn. 14, juris; BAG, Urteil vom 20. Mai 1976 – 3 AZR 291/75 –, Rn. 23, juris; BeckOK ArbR/Hagen, 70. Ed. 1.12.2023, HGB § 87 Rn. 10; MüKoHGB/Thüsing, 5. Aufl. 2021, HGB § 65 Rn. 10; Diller in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage 2022, § 65 HGB, Rn. 9; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB, 20. Aufl., § 75. Provision Rn. 13; Emde in: Staub, HGB, 6. Aufl. 2021, § 87 [Provisionspflichtige Geschäfte]).

162

(c) Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. SS v. 07.09.2023, dort S. 3, Bl. 1500 d.A.) kommt es für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs nicht darauf an, ob das Bestehen vergütungspflichtiger Umsätze bei der jeweiligen Gesellschaft wahrscheinlich ist, sondern alleine, ob das Bestehen eines Zahlungsanspruchs insgesamt - nicht einzelner Rechnungsposten - wahrscheinlich ist. Dies ist aufgrund der Vergütungsabrede in § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags der Fall. Eine Erfüllung sämtlicher dem Kläger für den Zeitraum 01.08.2017 bis 20.10.2021 zustehender variabler Vergütungsansprüche des Klägers hat die Beklagte nicht substantiiert. Hierfür hätte es abschließender Erklärungen im Sinne der Auskunftsanträge und gegebenenfalls des Beweises bedurft. Soweit die Vergütungsabrede – wie hier der Fall – auch Umsätze bei anderen Unternehmen zur Berechnung eines variablen Entgeltbestandteils heranzieht, bedarf der Arbeitnehmer abschließende – ggf. negative – Auskünfte hinsichtlich aller potentiell vergütungspflichtigen Umsätze auch bei anderen Gesellschaften – unabhängig von ihrer Wahrscheinlichkeit.

163

(d) Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten die Erlangung der Auskünfte unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB) wäre. Aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen stehen ihr entsprechende Auskunftsrechte zu (vgl. etwa § 51a GmbHG). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass datenschutzrechtliche Bestimmungen der Auskunftserlangung entgegenstünden. Die vom Kläger verlangen Auskünfte beinhalten keine personenbezogenen Daten.

164

(5) Es ist dagegen nicht erkennbar, dass von der Abrede in § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags auch Umsätze der Gesellschaften T Entertainment Group Inc., T Entertainment Holding Inc., T Entertainment Online Inc., Dr Inc. und Dr AB erfasst werden. Die Beklagte hat bestritten, dass die drei letztgenannten Unternehmen zu ihrem Unternehmensverbund gehören beziehungsweise gehört haben. Der Kläger hat seine pauschale entgegenstehende Behauptung zur ausschlaggebenden gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit weder substantiiert noch unter Beweis gestellt. Die bloße Zusammenarbeit beider Unternehmen allein vermag nach den vorstehend unter (4) (b) geschilderten Überlegungen nicht die Erstreckung der Vergütungspflicht nach § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags auf deren Umsätze zu rechtfertigen. Die Unternehmen T Entertainment Group Inc. und T Entertainment Holding Inc. sind der Beklagten nach ihrer Behauptung unbekannt. Der Kläger hat auch insoweit keine substantiierten Darlegungen zu der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit beider Unternehmen mit der Beklagten geleistet.

165

bb) Vorrangige Auskunftsansprüche stehen dem Kläger nicht zu Verfügung. Insbesondere folgen solche nicht aus §§ 65, 87c HGB. Denn die maßgebliche Abrede in § 3 Ziff. 2 Satz 2, 1. Spiegelstrich des Arbeitsvertrags hat keine Provision im Sinne der §§ 87 ff. HGB zum Inhalt. Gemeinhin wird vom Vorliegen einer Provisionsabrede in diesem Sinn dann nicht ausgegangen (sondern etwa von einer Umsatzprovision), wenn die Vergütung nicht nur an den Erfolg des betreffenden Arbeitnehmers, sondern an denjenigen einer Gruppe von Arbeitnehmern anknüpft (vgl. Thür. LAG, Urteil vom 21. Juli 2009 – 1 Sa 211/08 –, Rn. 25 mwN, juris; EBJS/Boecken/Rudkowski, 4. Aufl. 2020, HGB § 65 Rn. 7; Wagner/Vogt in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 65 HGB, Rn. 3). Die auf die hier in Rede stehenden Produkte entfallenden Umsätze können schwerlich als Erfolg allein der Arbeitsleistung des Klägers angesehen werden. Zwar oblagen dem Kläger möglicherweise wesentliche Teilbereiche der Entwicklung und Vermarktung derselben. Doch wurde er hierbei nicht unerheblich durch Entwickler und Vertriebsmitarbeiter der Beklagten bzw. anderer konzernangehöriger Unternehmen unterstützt.

166

Die nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags geschuldeten Abrechnungen müssen lediglich die von der Beklagten errechneten Vergütungsbeträge ausweisen, enthalten also die begehrten Informationen nicht.

167

cc) Das Informationsbedürfnis des Klägers ist nicht durch Erfüllung des Zahlungsanspruchs entfallen.

168

(1) Entfällt das mit einem Auskunftsanspruch verfolgte Informationsbedürfnis, etwa durch Verjährung oder Erfüllung des Hautanspruchs, ist die begehrte Auskunft also nicht mehr rechtsfolgenerheblich, kann ein Auskunftsanspruch nicht mehr erhoben werden (BAG, Urteil vom 15. Juni 1993 – 9 AZR 558/91 –, Rn. 32, juris; BeckOGK/Röver, 01.02.2022, BGB § 259 Rn. 36). Das Bestehen eines durch die begehrte Auskunft verfolgbaren Hauptanspruchs ist nicht zwingende Voraussetzung des Auskunftsanspruchs. Ein Ausschluss des Rechenschaftsanspruchs kommt allerdings in Betracht, wenn der Hauptanspruch „keinesfalls“ besteht, also sein Nichtbestehen evident ist (BeckOGK/Röver, 01.02.022, BGB § 259 Rn. 23).

169

(2) Es ist nicht erkennbar, dass die verfolgten Zahlungsansprüche nicht (mehr) bestehen können. Ob die von der Beklagten für die einzelnen Zeiträume auf die variablen Vergütungsansprüche des Klägers geleisteten Zahlungen zur vollständigen Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) geführt haben, ist zwischen den Parteien streitig. Verfall ist weder bezüglich der Zahlungs- noch unmittelbar bezüglich der Auskunftsansprüche eingetreten.

170

Die Verfallklausel in § 12 Ziffer 5 des Formular-Arbeitsvertrags ist wegen des aus der fehlenden Ausnahme von Mindestlohnansprüchen folgenden Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB rechtsunwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 18. September 2018 – 9 AZR 162/18 –, BAGE 163, 282-300, Rn. 27). Die Beklagte kann sich nicht auf einen Vertragsschluss vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am 01.01.2015 berufen. Nach ihrem unwidersprochenen Vortrag ist der als Anlage A1 zur Klageschrift vorgelegte, in der Unterschriftszeile auf den 27.11.2014 datierte Arbeitsvertrag, der eine Einstellung ab dem 01.12.2014 vorsah, nie unterschrieben worden und erst durch Arbeitsaufnahme – am 05.01.2015 - faktisch zustande gekommen.

171

dd) Der Anspruch auf Auskunftserteilung ist nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen. Die Beklagte schuldet eine vollumfängliche Auskunft. In ihren Schriftsätzen enthaltene isolierte Aussagen zu bestimmten Umsatzarten führen nicht zur (Teil-) Erfüllung des Auskunftsanspruchs. Erst nach Klarstellung der Reichweite der möglicherweise vergütungsrelevanten Umsätze kommt eine zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs führende Erklärung ihrerseits in Betracht.

172

c) Die Beklagte ist nach §§ 242, 259 Abs. 1 BGB auch zur Belegvorlage bezüglich der erteilten Auskünfte verpflichtet.

173

Die vom Kläger nach dem Vorstehenden zu beanspruchenden Auskünfte beinhalten in der Sache eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben im Sinne von § 259 Abs. 1 BGB (vgl. zum Anwendungsbereich der Norm etwa: LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 01. Juli 2014 – 1 Sa 63/14 –, Rn. 110, juris - Auskunftsansprüche über ein Bezirksstellenaufkommen zur Berechnung der Vergütung eines angestellten Steuerberaters). Schon aufgrund der Höhe der in Rede stehenden Summen erscheint die Belegerstellung über die vom Auskunftsanspruch erfassten Geschäfte als üblich (vgl. zum Bezugspunkt der Üblichkeit iSv. § 259 Abs. 1 ZPO: BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – X ZR 85/14 –, Rn. 65, juris). Selbst wenn man darauf abstellen wollte, ob die Belegvorlage im Verhältnis zum Auskunftsgläubiger üblich ist (so abweichend vom BGH: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2017 – 2 U 81/16 –, Rn. 122, juris), wäre auch diese Voraussetzung nach Auffassung der Kammer aufgrund der Provisionsähnlichkeit der Vergütungsabrede der Parteien, der Komplexität der für die Vergütung des Klägers berechnungsrelevanten Daten und mit Blick auf die Regelungen in §§ 65, 87c Abs. 1 und 2 HGB gegeben.

174

V. Der auf Auskunft und Belegvorlage gerichtete Klageantrag zu 3a) ist zulässig, aber unbegründet.

175

1. Der Antrag genügt den Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Anders als der Klageantrag zu 2a) bezieht er sich nur auf durch die vormalige Arbeitgebergesellschaft T GmbH und ab dem 06.01.2021 durch die Beklagte erzielte Umsätze. Die verlangten Nachweise sind als Belege im Sinne von § 259 Abs. 1 BGB zu verstehen. Die Ausführungen zu IV. 1. c) gelten entsprechend.

176

2. Der Antrag ist indes insgesamt unbegründet. Etwaige Auskunftsansprüche in Hinblick auf Umsätze aus den Jahren 2015 und 2016 dürften nach §§ 194 Abs. 1, 195, 199 Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB verjährt sein. Jedenfalls ist die Auskunft und Belegvorlage der Beklagten aber unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB. Nach ihrem unwidersprochenen Vortrag werden Daten über Nutzer (und Nutzungsdauer) der E Apps, die im Zeitpunkt der Nutzung E Premium-Nutzer sind, nicht erhoben. Entsprechend können ihnen auch keine Umsätze zugeordnet werden. Hinsichtlich der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegenden Umsätze dürfte der Kläger höchstens hinsichtlich der noch zuvor eingegangenen Aufträge im Sinne von § 3 Ziff. 2 e) des Arbeitsvertrags Auskunft und Belegvorlage verlangen können. Danach zustande gekommene Geschäfte dürften keine Vergütungsansprüche des Klägers mehr auslösen. Die Entgeltabrede in § 3 Ziff. 2 Satz 2, 2. Spiegelstrich dürfte insoweit nicht über die zeitlichen Grenzen des Arbeitsvertrags hinaus wirken.

177

VI. Der auf Auskunft und Belegvorlage gerichtete Klageantrag zu 4. ist nach alledem gemäß §§ 242, 259 Abs. 1 BGB ebenfalls begründet. Der Einwand der Beklagten, dass der Kläger die fraglichen Apps im maßgeblichen Zeitraum nicht betreut habe, geht ins Leere. Wie unter III. 2. ausgeführt ist die Beklagte infolge der Rechtswidrigkeit ihrer Weisung vom 31.10.2018 nach § 615 Satz 1 BGB bzw. § 3 Abs. 1 EFZG verpflichtet, den Kläger vergütungsmäßig so zu stellen, als ob er die Apps weiterhin betreut hätte.

178

VII. Der – unbedingt gestellte - Zahlungsantrag zu 5. ist zulässig, aber unbegründet.

179

1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

180

a) Nach dieser Norm muss die Klageschrift neben einem bestimmten Antrag auch eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 26. April 2023 – VIII ZR 125/21 –, Rn. 19, juris). Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt grundsätzlich gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 21. November 2017 – II ZR 180/15 –, Rn. 8, juris). Die klagende Partei muss zumindest angeben, in welcher Rangfolge die Ansprüche zur Rechtfertigung der Klageforderung herangezogen werden sollen. Die Angabe der Rangfolge kann auch konkludent und noch im Laufe des Verfahrens erfolgen (BAG, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 7 AZR 489/21 –, Rn. 53, juris).

181

b) Diesen Anforderungen genügt der alternativ auf Annahmeverzug und auf Schadensersatz wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung gestützte Zahlungsantrag. Aufgrund der logischen Nachrangigkeit von Sekundäransprüchen (Schadensersatz) gegenüber Primäransprüchen (Annahmeverzugslohn) ergibt sich, dass der Kläger den Zahlungsanspruch auf schadensrechtliche Grundlage nur stützen will, wenn und soweit ein Schaden durch das Fehlen primärrechtlicher Ansprüche entstanden ist.

182

Auch im Übrigen ist der Streitgegenstand des Zahlungsantrags hinreichend bestimmt. Der Kläger macht für die Monate Januar 2019 bis einschließlich Februar 2020 jeweils den Differenzbetrag zwischen der monatlich nach seiner Berechnung anzurechnenden variablen Vergütung (Januar bis Juni 2019: 3.520 EUR, danach 0 EUR) zu dem nach seiner Auffassung – mindestens – geschuldeten Durchschnitt von 8.755,66 EUR geltend. Es handelt sich mithin um eine Teil-Gesamt-Klage, weil sie Ansprüche für verschiedene Kalendermonate enthält (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 –, BAGE 149, 169-181, Rn. 21) und der Kläger sich vorbehält, mit den auf dritter Stufe der Stufenklage erhobenen Klageanträgen auch für diesen Zeitraum darüberhinausgehende variable Vergütungsansprüche geltend zu machen (zu dieser Konstellation: BGH, Urteil vom 26. April 1989 – IVb ZR 48/88 –, BGHZ 107, 236-248, Rn. 9; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 254 ZPO, Rn. 4a). Der Angabe einer Rangordnung nach der arbeitsvertraglichen Anspruchsgrundlage (§ 3 Ziff. 2 Satz 2 Spiegelstriche 1 – 3) bedarf es zur Bestimmung des Streitgegenstands nicht. Die unterschiedlichen Berechnungsfaktoren für die variable Vergütung nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags stellen sowohl bei dem (über das Fixum hinausgehenden) restlichen monatlichen Annahmeverzugs-/Entgeltfortzahlungsanspruch als auch bei dem Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung nur unselbständige Berechnungsposten (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 – III ZR 224/10 –, Rn. 16, juris; Urteil vom 13. März 2003 – VII ZR 418/01 –, Rn. 10, juris) dar. Es handelt sich daher was die für die einzelnen Kalendermonate geltend gemachten Zahlungen angeht nicht wiederum um eine (Teil-) Gesamtklage, mit der aufgrund unterschiedlicher Anspruchsgrundlagen monatliche Teilzahlungen geltend gemacht werden (vgl. hierzu: BAG, Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 –, BAGE 149, 169-181, Rn. 18; Urteil vom 24. März 2011 – 6 AZR 691/09 –, Rn. 21, juris), sondern hinsichtlich der einzelnen Monate um „einfache“ Teilklagen, da die geltend gemachten Ansprüche jeweils entweder aus § 615 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 1 EFZG (iVm. § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags) oder aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB resultieren. Die Angabe einer Rangfolge ist insoweit weder zur Bestimmung des Entscheidungsumfangs des Gerichts (§ 308 ZPO) noch zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtlichen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung (BGH, Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 84/17 –, Rn. 19, juris).

183

2. Eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO ist nicht dadurch eingetreten, dass der Kläger den Anspruch nunmehr zusätzlich als Primäranspruch § 615 Satz 1 BGB rechtfertigt. Denn ein Wechsel der rechtlichen Begründung für den aus dem nämlichen Lebenssachverhalt hergeleiteten Anspruch führt nicht zu einer Klageänderung (vgl. nur Musielak/Voit/Foerste, 20. Aufl. 2023, ZPO § 263 Rn. 3 mwN). Ungeachtet dessen wäre eine entsprechende Klageänderung aber auch aufgrund rügeloser Einlassung der Beklagten (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 267 ZPO) und aufgrund ihrer Sachdienlichkeit nach § 263 Alt. 2 ZPO zulässig, weil hierdurch der Streitstoff insgesamt verwertet werden kann und einem andernfalls zu gewärtigenden Rechtsstreit vorbeugt wird.

184

3. Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 101.458,76 EUR brutto nebst Zinsen verlangen.

185

a) Der Anspruch auf die Hauptforderung ergibt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) beziehungsweise der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. unter III.).

186

aa) Zwar befand sich die Beklagte infolge der rechtsunwirksamen Versetzung des Klägers vom 31.10.2018 (vgl. unter II.) im Verzug mit der Annahme der – unverändert geschuldeten - Arbeitsleistung des Klägers (vgl. allg. BAG, Urteil vom 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 –, Rn. 10, juris). Der Kläger hatte der Versetzung unmittelbar im Gespräch vom 31.10.2018 widersprochen und angeboten, das Projekt Fan neben seinen bisherigen Aufgaben mit zu übernehmen. Mit Email vom 08.11.2018 hatte er erklärt, der Weisung unter Vorbehalt vorerst Folge zu leisten und die (Wirksamkeit der) Versetzung gerichtlich klären zu lassen. Er hat damit der Beklagten die Weiterarbeit im alten Aufgabenbereich im Sinne der §§ 293 f. BGB angeboten.

187

bb) Der Klageantrag ist jedoch hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Forderung unschlüssig. Die Kammer kann nicht - auch nicht im Wege der Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO - erkennen, dass dem Kläger die für die jeweiligen Monate geltend gemachten Zahlungen als (restlicher) Annahmeverzugslohn – mindestens oder teilweise – zustehen.

188

(1) § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht. Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte („Entgeltausfallprinzip“ – allg. Meinung, vgl. nur BAG, Urteil vom 15. September 2011 – 8 AZR 846/09 –, Rn. 37, juris). Gleiches gilt für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EFZG.

189

Hätte die Beklagte den Kläger auch im Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 weiterhin gemäß der letzten wirksamen Direktionsrechtsausübung mit den bisherigen Projekten Pr, E P App und E E App betraut, wären ihm aus der weiteren Betreuung dieser Produkte möglicherweise weitere Ansprüche auf variable Vergütung nach § 3 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags erwachsen. Dies hätte von dem Entstehen weiterer Umsätze beziehungsweise Downloads abgehangen, was indes nur hypothetisch beurteilt werden kann, weil jedenfalls die Auswirkungen der Betreuung durch den Kläger nicht mit Rückwirkung nachholbar sind.

190

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass zur Ermittlung von Vergütungsansprüchen nach dem Entgeltausfallprinzip gemäß § 287 Abs. 2 ZPO eine gerichtliche Schätzung geboten sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 11. August 1998 – 9 AZR 410/97 –, Rn. 13, juris; Urteil vom 18. September 2001 – 9 AZR 307/00 –, Rn. 44, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. Februar 2020 – 5 Sa 218/19 –, Rn. 38, juris LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 17. Dezember 2010 – 9 Sa 181/10 –, Rn. 102, juris; MHdBArbR/Tillmanns, 5. Aufl., § 76 Annahmeverzug und Betriebsrisiko Rn. 53; ErfK/Preis/Greiner, 24. Aufl. 2024, BGB § 615 Rn. 77). Nach § 287 Abs. 2 ZPO sind die Vorschriften des § 287 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Allerdings rechtfertigt die Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO nicht ohne weiteres die Anwendung des Referenzprinzips. Vielmehr ist eine Methode zu wählen, die dem Entgeltausfallprinzip am besten gerecht wird und insbesondere sicherstellt, dass der Arbeitnehmer weder besser noch schlechter steht, als er ohne den Entgeltausfalltatbestand gestanden hätte. Hierfür kann eine hypothetische Betrachtung geboten sein, die etwa die Eigenarten der geschuldeten Tätigkeit und die spezifischen Abrechnungsmethoden in den Blick nimmt (vgl. BAG, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 5 AZR 352/18 –, BAGE 168, 122-135, Rn. 32).

191

Für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO bedarf es der Darlegung ausreichender Schätzgrundlagen. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung einer Mindestsumme möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre; eine völlig abstrakte Berechnung des „Schadens“, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu. Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BAG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16 –, BAGE 157, 116-124, Rn. 34; Urteil vom 26. September 2012 – 10 AZR 370/10 –, BAGE 143, 165-176, Rn. 19 – 20; BGH, Beschluss vom 12. September 2023 – KZR 39/21 –, Rn. 35, juris; Urteil vom 17. Dezember 2014 – VIII ZR 88/13 –, Rn. 46, juris; Urteil vom 8. Mai 2012 – VI ZR 37/11 –, Rn. 9, juris).

192

(2) Der Kläger hat keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen dargelegt, aus denen – selbst bei einer Beweismaßreduzierung auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit (so etwa MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, ZPO § 287 Rn. 17) - hergeleitet werden könnte, dass ihm auch im Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 bei vertragsgemäßer Beschäftigung variable Vergütungsansprüche in der zuvor durchschnittlich ausgezahlten oder einer anderen Höhe entstanden wären.

193

Es ist nicht erkennbar geworden, dass die von der Beklagten in 2018 ausgezahlten Provisionen einen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Schätzung der in den folgenden 13 Monaten hypothetisch verdienten variablen Vergütung nach § 3 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags bieten würden. Es ist schon vollkommen unklar, aufgrund welcher Umsätze und Downloads die Beklagte die entsprechenden Zahlungen berechnet hat beziehungsweise, ob sie überhaupt versucht hat, eine den – in ungewöhnlich hohem Maß auslegungsbedürftigen – vertraglichen Regelungen entsprechende Berechnung vorzunehmen oder sich für eine abweichende Ermittlung der Variablen entschieden hat. Den in Anlage zur Klageschrift als Anlagenkonvolut K56 zur Akte gereichten Abrechnungen ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Sie zeigen nur eine hohe Schwankungsbreite der gezahlten „Provisionen“ auf (zwischen 0 EUR für April, August und September 2018, 21.417,87 EUR für Juni 2018 und 37.636,50 EUR für Oktober 2018). Bei der Berechnung des Durchschnitts ist für die Monate Januar bis März 2018 zudem wiederum Durchschnittsprovisionsverdienst zugrunde gelegt worden beruhend auf der Zahlung der Beklagten für den Zeitraum August 2017 bis März 2018 (fälschlicherweise geteilt durch neun, anstatt acht Monate).

194

Zudem hat die Kammer Zweifel, ob die Heranziehung der Referenzmethode für eine hypothetische Bestimmung der variablen Vergütung nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags geeignet ist. Solches mag bei dem Vertrieb von Massenprodukten oder Dienstleistungen der Fall sein, welche im Referenzzeitraum so häufig verkauft werden, dass bei gleichbleibenden Marktbedingungen ein statistisch valide gebildeter Durchschnittswert einen ausreichend aussagekräftigen Anhaltspunkt für die hypothetische Betrachtung eines anderen Zeitraumes bildet. Dass dies auch beim Vertrieb von Pr sowie den E Apps der Fall war, ist nicht erkennbar. Denn die Umsatzbedingungen dieser – soweit erkennbar – für die Vergütung des Klägers nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags allein relevanten Produkte sind nicht dargelegt. So kann die Kammer nicht ermessen, ob im Zusammenhang mit diesen Produkten (direkte oder indirekte) Umsätze durch Verkäufe (des Produkts oder der Daten?) oder etwa (auch) durch regelmäßige Nutzungsentgelte erzielt werden und wie häufig und in welchen – wechselnden oder gleichbleibenden - Größenordnungen diese anfallen (nach Angabe des Klägers werden auch mit den Kunden variable Vergütungen vereinbart – vgl. SS v. 30.11.2023, dort S. 2, Bl. 1655 d.A.), wieviele potentielle Kunden es hierfür gibt und inwieweit für die erfolgreiche Vermarktung grundlegende bzw. wesensverändernde Produktentwicklungen erforderlich sind.

195

Die vom Kläger mit der Auskunftsklage begehrten Auskünfte über die tatsächlichen – ohne seine Mitwirkung - erzielten Umsätze und Downloads weisen vielmehr darauf hin, dass auf diesem Wege aussagekräftigere Anhaltspunkte für die vorzunehmende Schätzung gewonnen werden können, ohne dass dies mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung im Sinne von § 287 Abs. 2 ZPO in keinem Verhältnis stehen.

196

b) Für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers beziehungsweise Feiertage im Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 gilt das zu a) bb) Gesagte entsprechend. Im Rahmen des auch hier anzuwendenden Entgeltausfallsprinzips (§§ 2 Abs. 1, 4 EFZG) fehlen für die Schätzung des auf sie gegebenenfalls entfallenden variablen Entgeltbestandteils taugliche Schätzgrundlagen.

197

c) Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung (§§ 280, 252 BGB) ist der – trotz Hinweises des Gerichts vom 19.09.2023 ausdrücklich und insofern die Auslegung des Landesarbeitsgerichts bestätigend unbedingt gestellte - Zahlungsantrag zu 5) nicht begründet. Da die Kammer davon ausgeht, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten für den Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2020 noch Primäransprüche in Hinblick auf die variable Vergütung nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags zustehen, ist nicht erkennbar, inwieweit ihm darüber hinaus im entsprechenden Zeitraum ein Schaden mit Blick auf (entgangene) variable Vergütung entstanden sein soll. Sekundäransprüche dürften nur in Betracht kommen, soweit keine entsprechenden Primäransprüche gegeben sind.

198

d) Da dem Kläger die geltend gemachte Hauptforderung nicht zusteht, fehlt es auch an einem entsprechenden Zinsanspruch.

199

VIII. Der Klageantrag zu 6) ist hinsichtlich des auf Abrechnungserteilung gerichteten Antrags zulässig und begründet.

200

1. Der auf Abrechnungserteilung gerichtete Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus der Bezugnahme auf § 3 Ziff. 2 e) des Arbeitsvertrags folgt, dass der Kläger Abrechnungserteilung für den letzten Kalendermonat seiner Beschäftigung, also Oktober 2021 begehrt. Auf den Hinweis der Kammer vom 18.10.2023 zur Auslegung von § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags im Hinnblick auf die dort geregelte monatliche Abrechnungspflicht wird Bezug genommen.

201

2. Der Abrechnungsantrag ist begründet. Der Kläger kann gemäß § 3 Ziff. 2 e) Satz 2 von der Beklagten die beantragte Abrechnung über die im Monat Oktober 2021 eingegangenen Abschlüsse im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags verlangen. Erfüllung (§ 362 Abs.1 BGB) ist nicht eingewandt.

202

IX. Der Klageantrag zu 8. ist zulässig und teilweise – in dem aus dem Tenor ersichtlich Umfang - begründet, im Übrigen unbegründet.

203

1. Der Antrag, mit dem der Kläger den vollen oder einen Teil des ihm für das Kalenderjahr 2021 zustehenden Jahresurlaubs verfolgt, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Dezember 2022 (Az. 9 AZR 266/20) handelt es sich nicht um eine Gesamtklage, da es sich bei dem in einem Kalenderjahr entstehenden Urlaubsanspruch um einen einheitlichen Anspruch und Streitgegenstand handelt. Dass der Kläger hiervon möglicherweise nur einen Teil (im Wege der Teilklage) geltend macht, bereitet keine Probleme bei der Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft und steht damit der Bestimmtheit der Klage nicht entgegen.

204

2. Der Antrag ist teilweise auch begründet, im Übrigen unbegründet.

205

Der Kläger kann gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG von der Beklagten Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.461,50 EUR nebst Zinsen verlangen. In dem nach § 11 Abs. 1 BUrlG maßgeblichen dreimonatigen Referenzzeitraum hat der Kläger jedenfalls das Fixum von 7.500,00 EUR monatlich erhalten. Hieraus errechnet sich der für 10 Urlaubstage zugesprochene Betrag von (7.500 EUR x 3 Monate / 52 Tage = 432,69 EUR x 10 Tage =) 3.461,50 EUR. Angaben zu der dem Kläger im Referenzzeitraum darüber hinaus zustehenden Vergütung fehlen. Der möglicherweise über das Fixum hinausgehende Teil des Urlaubsabgeltungsanspruchs kann daher nicht bestimmt werden. Der weitergehende Antrag ist daher unbegründet. Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) hat die Beklagte nicht behauptet. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Frage der Steuer- oder Abgabenpflicht ist nicht durch die Arbeitsgerichte zu entscheiden (vgl. nur BAG, Urteil vom 26. Mai 1998 – 3 AZR 171/97 –, Rn. 40, juris).

206

X. Der Klageantrag zu 9) ist im Wesentlichen begründet, nur hinsichtlich des Zinsbeginns teilweise unbegründet.

207

Der Kläger kann für den Zeitraum 14.10. – 20.10.2023 (fünf Arbeitstage) im Wege der Teilklage gemäß § 615 Satz 1 BGB Zahlung restlichen, anteiligen (bezogen nur auf das Fixum) Annahmeverzugslohn in Höhe von (7.500 EUR / 21 Arbeitstage x 5 Tage=) 1.785,71 EUR von der Beklagten verlangen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB, allerdings mit einem Zinsbeginn erst ab dem Tag nach dem gemäß § 3 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags vereinbarten Fälligkeitstermin – welcher unter Berücksichtigung der Reglung des § 193 BGB (vgl. MüKoBGB/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2023, BGB § 614 Rn. 11) – auf den 02.11.2021 fiel. Die Frage der Steuer- oder Abgabenpflicht ist nicht durch die Arbeitsgerichte zu entscheiden.

208

XI. Der Klageantrag zu 10) ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 109 GewO Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses verlangen. Erfüllung ist nicht eingewandt.

209

XII. Aufgrund ihres Anerkenntnisses war die Beklagte gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 307 Satz 1 ZPO erneut und ohne weiteren Prozessantrag nach dem Antrag zu 8) aus der Klageschrift zur ersatzlosen Entfernung der Abmahnung vom 17.11.2018 aus der Personalakte des Klägers durch Teilanerkenntnisurteil zu verurteilen. Das dahingehende Urteil vom 27.10.2021 ist auf die uneingeschränkte Berufung der Beklagten durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 01.02.2023 aufgehoben worden.

210

XIII. Die Kostenentscheidung war zur Gewährleistung einer einheitlichen Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorzubehalten.

211

XIV. Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil anzugeben. Für den Klageantrag zu 1) hat die Kammer ein Bruttomonatsgehalt des Klägers angesetzt und hierfür pauschal (7.500 EUR Fixum zzgl. 7.500 EUR Variable =) 15.000 EUR zugrunde gelegt. Für die Auskunftsanträge zu 2a, 3a sowie 4 Abs. 1 sind als Wert pauschal 50.000 EUR angenommen worden. Der Wert des Abrechnungsantrags zu 6) ist wiederum mit 15.000 EUR angesetzt, ebenso wie der auf Zeugniserteilung lautende Antrag zu 10) und der auf Entfernung der Abmahnung gerichtete Antrag. Hierzu addiert sich der Wert der Zahlungsanträge.

212

XV. Die Berufung war nicht nach § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne der Vorschrift sind nicht erkennbar.

Zitiert von

Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 8 SLa 63/24 20. März 2025	8 SLa 63/24	20. März 2025

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