Tenor

I.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Insolvenzschuldnerin nicht durch die ordentliche Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 25.10.2010 aufgelöst worden ist.

II.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

III.Der Streitwert wird auf 4.874,91 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung.

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Die Klägerin (geb. am 26.12.1954) ist seit dem 01.10.2006 bei der Insolvenzschuldnerin als Dipl. Sozialpädagogin beschäftigt. Ihre regelmäßige monatliche Vergütung belief sich auf ca. 1.624,97 € brutto.

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Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 01.04.2011 - 60 IN 168/10 - das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Die Insolvenzschuldnerin ist eine Stiftung, die ursprünglich ein Waisenhaus unterhielt. Zuletzt unterhielt die Beklagte noch eine Wohngruppe mit einer 24-stündigen Betreuung und eine Tagesgruppe, in der schulpflichtige Kinder nachmittags betreut wurden.

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Im Betrieb der Insolvenzschuldnerin, auf den das MVG.EKD anzuwenden ist, existiert eine Mitarbeitervertretung, die aus einer Person, nämlich Herrn Q., besteht. § 38 MVG.EKD lautet auszugsweise:

7

§ 38

8

Mitbestimmung

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(1) Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung der Mitarbeitervertretung unterliegt, darf sie erst vollzogen werden, wenn die Zustimmung der Mitarbeitervertretung vorliegt oder kirchengerichtlich ersetzt worden ist. Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme ist unwirksam, wenn die Mitarbeitervertretung nicht beteiligt worden ist. (…)

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(3) Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt. Die Dienststellenleitung kann die Frist in dringenden Fällen bis auf drei Arbeitstage abkürzen. Die Frist beginnt mit dem Zugang der Mitteilung an den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der Mitarbeitervertretung. Die Dienststellenleitung kann im Einzelfall die Frist auf Antrag der Mitarbeitervertretung verlängern. Die Mitarbeitervertretung hat eine Verweigerung der Zustimmung gegenüber der Dienststellenleitung schriftlich zu begründen.

11

Die Insolvenzschuldnerin beschloss, die Wohn- und Tagesgruppe zum 31.12.2010 aufzulösen, was in der Zwischenzeit auch geschehen ist.

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Am 22.09.2010 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der Insolvenzschuldnerin und der Mitarbeitervertretung statt. Die Insolvenzschuldnerin informierte die Mitarbeitervertretung darüber, dass die Stiftung aufgelöst werden würde.

13

Die Mitarbeitervertretung verfügt über eine eigene E-Mail-Adresse.

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Der Prozessbevollmächtigte der Insolvenzschuldnerin und jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten schickte am 24.09.2010 um 16:10 Uhr eine E-Mail an die E-Mail-Adresse "n.". Im Anhang befanden sich mehrere Word-Dokumente, u.a. ein Anhörungsschreiben bezüglich der beabsichtigten Kündigung der Klägerin. In den Word-Dateien war die Option "automatisches Datieren" aktiviert, sodass das Dokument als Datum jeweils das aktuelle Datum anzeigt. Hinsichtlich des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 22 - 23 d.A.) verwiesen.

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Der Mitarbeitervertreter rief diese E-Mail am 29.09.2010 ab und druckte die Schreiben aus, die aufgrund der Einstellung "automatisches Datieren" als Ausstellungsdatum den 29.09.2010 enthielten.

16

Am 30.09.2010 kam es zu einer Sitzung, an welcher neben dem Kuratorium der Insolvenzschuldnerin u.a. auch der Vorsitzender der Mitarbeitervertretung teilnahm. Es wurde ein Protokoll gefertigt, das u.a. von Herrn M., Herrn N. als ehemaligen Kurator der Insolvenzschuldnerin, dem Vorsitzenden der Mitarbeitervertretung Herrn Q. und Herrn I. als Schriftführer der Mitarbeitervertretung unterzeichnet wurde. Hinsichtlich des Inhalts des Protokolls wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 47 - 48 d.A.) verwiesen. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob im Rahmen dieses Gesprächs eine Verlängerung der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD zum 13.10.2010 zwischen der Mitarbeitervertretung und der Insolvenzschuldnerin vereinbart wurde.

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Mit Telefax vom 12.10.2010 widersprach die Mitarbeitervertretung der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung der Klägerin.

18

Mit Schreiben vom 25.10.2010 (Bl. 4 d.A.) sprach die Insolvenzschuldnerin eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2010 aus.

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Mit Schriftsatz vom 04.11.2010, der am 05.11.2010 beim Arbeitsgericht Oberhausen eingegangen ist, hat die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben.

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Sie meint dass die Kündigung vom 25.10.2010 gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD unwirksam sei, weil die Mitarbeitervertretung der Kündigung nicht zugestimmt habe, und keine Zustimmung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG.EKD vorliege. Die Zustimmungsfiktion des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD greife nicht ein. Das Anhörungsschreiben sei der Mitarbeitervertretung erst am 29.09.2010 zugegangen. Der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung habe keine Veranlassung gehabt, vor dem 29.09.2010 den E-Mail-Account zu überprüfen, da - was unstreitig ist - am 24.04.2010 erstmalig ein Antrag gemäß § 38 MVG.EKD per E-Mail an die Mitarbeitervertretung gesandt worden sei. Es sei in einem Gespräch vom 30.09.2010 vereinbart worden, dass die Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD bis zum 13.10.2010 laufen solle. Da die Mitarbeitervertretung rechtzeitig mit Fax vom 12.10.2010 widersprochen habe, greife die Zustimmungsfiktion des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD nicht.

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Die Klägerin beantragt - unter Rücknahme des Hilfsantrages zu Ziffer 3 aus der Klageschrift - zuletzt,

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festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 25.10.2010 zum 31.12.2010 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht,

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hilfsweise für den Fall, der Abweisung der Kündigungsschutzklage, den Beklagten zu verurteilen, ihr ein endgültiges Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen,

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

26

Er meint, dass die Zustimmungsfiktion des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD eingreife. Das Anhörungsschreiben sei der Mitarbeitervertretung spätestens am 27.09.2010 zugegangen. Am 30.09.2010 sei keine Vereinbarung über die Verlängerung der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD getroffen worden. Die Mitarbeitervertretung habe mitgeteilt, dass ihr das Anhörungsschreiben am 29.09.2010 zugegangen sei. Ausgehend von diesem Datum habe man der Mitarbeitervertretung unter Hinweis auf § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD mitgeteilt, dass bei diesem Zugangsdatum die Frist am 13.10.2010 ablaufen würde. Dies sei eine bloße Wissenserklärung gewesen. Es sei gerade keine Verlängerung der Frist für die Stellungnahme der Mitarbeitervertretung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD vereinbart worden.

27

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

29

Die Klage hat Erfolg.

30

Die Klägerin hat das seit dem 01.04.2011 gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochene Verfahren mit Schriftsatz vom 11.04.2011 wirksam gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Die Rücknahme des Hilfsantrages zu Ziffer 3 aus der Klageschrift war aufgrund der Einwilligung des Beklagten gemäß § 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässig.

31

I.

32

Die zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Insolvenzschuldnerin wurde nicht durch deren ordentliche Kündigung vom 25.10.2010 beendet, weil diese gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD unwirksam ist, da die unterbliebene Zustimmung der Mitarbeitervertretung zu dieser Kündigung nicht gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD als erteilt gilt. Es kann daher dahinstehen, ob diese Kündigung gegen das Kündigungsschutzgesetz verstößt weil kein Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. KSchG vorliegt bzw. ob das Kündigungsschutzgesetz überhaupt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuwenden ist.

33

1.)

34

Die Klägerin hat die Kündigung rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG, die hinsichtlich des Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD auch im Kleinbetrieb zu beachten ist, mit ihrer Klage vom 04.11.2010 eingehalten.

35

2.)

36

Die Kündigung ist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD unwirksam. Die ordentliche Kündigung bedurfte gemäß § 42 lit. b.) i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz MVG.EKD der Zustimmung der Mitarbeitervertretung. Eine ausdrückliche Zustimmung liegt nicht vor. Das Vorliegen einer solchen Zustimmung wurde nicht gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD fingiert.

37

a.)

38

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG.EKD kann eine Kündigung erst erfolgen, wenn die Zustimmung der Mitarbeitervertretung vorliegt oder die Zustimmung kirchengerichtlich ersetzt worden ist. Nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD gilt die Zustimmung als erteilt, wenn ein Widerspruch nicht binnen zwei Wochen erfolgt. Eine ohne die erforderliche Zustimmung ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die Mitarbeitervertretung hat der beabsichtigten ordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 12.10.2010 widersprochen. Es kann dahinstehen, ob dieser Widerspruch innerhalb der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD erfolgte ist. Selbst wenn dies nicht der Fall war, kann sich die Insolvenzschuldnerin, wie die 1. Kammer im Urteil vom 23.03.2011 - 1 Ca 1912/09 - sowie einem weiteren Urteil vom 23.03.2011 in dem Verfahren 1 Ca 1909/09 - überzeugend ausgeführt hat, nach Treu und Glauben nicht auf den Fristablauf berufen. Dies gilt vorliegend auch für den Beklagten als Insolvenzverwalter. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an.

39

b.)

40

Die Insolvenzschuldnerin kann sich aus folgenden Gründen nach Treu und Glauben nicht einen Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD und der damit eintretenden Zustimmungsfiktion berufen:

41

Zunächst wäre nach dem Vorbringen der Insolvenzschuldnerin die Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD spätestens am 11.10.2010 abgelaufen, wenn man deren Auffassung teilt, dass der Mitarbeitervertretung das Anhörungsschreiben tatsächlich am 27.10.2010 per E-Mail zugegangen wäre. Die Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD wurde - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht am 30.09.2010 verlängert. In § 38 Abs. 3 Satz 4 MVG.EKD ist geregelt, dass die Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD im Einzelfall aufgrund einer Vereinbarung verlängert werden kann, was zunächst einen entsprechenden Antrag der Mitarbeitervertretung voraussetzt. Dem Protokoll über den Besprechungstermin vom 30.09.2010 kann ein solcher Antrag nicht entnommen werden. Die Verlängerung der Frist setzt also zwei übereinstimmende Willenserklärungen der Mitarbeitervertretung und der Arbeitgeberin voraus, die in dem Bewusstsein erfolgen, eine Frist, die zu einem bestimmten Datum endet, zu einem anderen Datum enden zu lassen. Eine solche Vereinbarung ist zwischen der Mitarbeitervertretung und der Insolvenzschuldnerin am 30.09.2010 nicht Zustande gekommen. Der vorgelegten Kopie des Protokolls über die Sitzung vom 30.09.2010 kann eine solche Vereinbarung nicht entnommen werden. Der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung und die Vertreter der Insolvenzschuldnerin haben über den Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD gesprochen, wobei die Insolvenzschuldnerin das von der Mitarbeitervertretung mitgeteilte Datum des Zuganges des Anhörungsschreibens, nämlich den 29.09.2010, der Berechnung zu Grunde gelegt haben. Die Klägerin hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung die Äußerungen der Vertreter der Insolvenzschulderin von objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände so verstehen konnte, dass diese ein Verlängerung der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD zum 13.10.2010 angeboten hat. Es ist offensichtlich, dass sich sowohl der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung als auch die Vertreter der Insolvenzschuldnerin sich am 30.09.2010 über den Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD geirrt haben. Selbst wenn man zugunsten der Insolvenzschuldnerin annimmt, dass das Anhörungsschreiben am 27.09.2010 zuging und am 30.09.2010 keine Vereinbarung über die Verlängerung der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD zustande gekommen ist, kann sich die Insolvenzschuldnerin auf diese Umstände nicht berufen, weil sie den Irrtum des Vorsitzenden der Mitarbeitervertretung zumindest mitverursacht hat. Die 1. Kammer weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Einstellung "automatisches Datieren" in dem Anhörungsschreiben bei der Mitarbeitervertretung den Eindruck erwecken konnte, dass die E-Mail tatsächlich vom Tag des Ausdrucks, also dem 29.09.2010, und damit nicht vom 24.09.2010 stammte. Die Insolvenzschuldnerin hat der Mitarbeitervertretung ausweislich des Protokolls am 30.09.2010 nicht mitgeteilt, wann die E-Mail vom 24.09.2010 tatsächlich an die E-Mail-Adresse der Mitarbeitervertretung versandt worden ist. Sie hat den Vorsitzenden der Mitarbeitervertretung am 30.09.2010 nicht nach dem konkreten Zugangsdatum befragt oder nachgefragt, aus welchen Gründen er von einem Zugang am 29.09.2010 ausgeht, obwohl die E-Mail bereits am 24.09.2010 versandt worden ist. Die Insolvenzschuldnerin kann sich nicht darauf zurückziehen, dass sie am 30.09.2010 keine Veranlassung gehabt habe, nach dem Datum des Zuganges zu fragen, weil sie sich auf den von Herrn Q. mitgeteilte Zugangsdatum, den 29.09.2010, habe verlassen können. Dies ist unzutreffend. Es entspricht der allgenemeinen Lebenserfahrung, dass eine E-Mail, die abgesendet wird, entweder kurze Zeit nach der Absendung oder aber überhaupt nicht beim Empfänger ankommen. Die Annahme, dass eine E-Mail, die der Prozessbevollmächtigte der Insolvenzschuldnerin am 24.09.2010 abgesendet hat, erst am 29.09.2010 in den E-Mail-Account gelangt sein soll, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Die Vertreter der Insolvenzschuldnerin hätten das von der Mitarbeitervertretung mitgeteilte Zugangsdatum kritisch hinterfragen müssen. Es war der Insolvenzschulderin zumutbar, sich durch eine einfache Nachfrage bei Herrn Q. zu vergewissern, ob das auf den 29.09.2010 datierte Anhörungsschreiben tatsächlich nicht doch früher zugegangen ist. Die Insolvenzschuldnerin hat, worauf die 1. Kammer zutreffend hinweist, durch ihre Äußerungen zum Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD den Irrtum der Mitarbeitervertretung, das die Frist erst am 13.10.2010 abläuft, perpetuiert. Die Insolvenzschuldnerin war aufgrund des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 33 Abs. 1 MVG.EKD) verpflichtet, entweder den als verspätet empfundenen Widerspruch als fristgemäßen Widerspruch zu akzeptieren oder die Mitarbeitervertretung vor Ablauf der Frist am 11.10.2010 darauf hinzuweisen, dass sie von einem anderen Fristablauf ausgeht. In letzterem Fall hätte, worauf die 1. Kammer zutreffend hinweist, die Mitarbeitervertretung noch vor Ablauf der Frist am 11.10.2010 zu der Anhörung Stellung nehmen können. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Insolvenzschuldnerin gemäß § 33 Abs. 1 MVG.EKD überhaupt verpflichtet war, der Mitarbeitervertretung eine Auskunft über das Datum des Fristablaufs zu erteilen. Selbst wenn die Insolvenzschuldnerin eine Auskunft erteilt, ohne hierzu verpflichtet zu sein, muss diese Auskunft zutreffen. Wenn man - wie die Insolvenzschuldnerin - der Mitarbeitervertretung bei der Wahrnehmung ihrer Interessen behilflich ist, so hat man zweckentsprechend zu verfahren und sie vor drohenden Nachteilen zu bewahren (vgl. BAG, Urteil vom 14.1.2009 - 3 AZR 71/07 - in: AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft). Ferner dürfen der Insolvenzschuldnerin aus ihrer eigenen falschen Auskunft keine Vorteile erwachsen. Vielmehr muss sie sich so stellen lassen, wie sie stünde, wenn sie keine oder eine richtige Auskunft erteilt hätte (vgl. BAG, Urteil vom 10.2.2004 - 9 AZR 401/02 - in: AP Nr. 15 zu § 119 BGB). Diesen zutreffenden Schlussfolgerungen der 1. Kammer schließt sich die Kammer vorliegend vorbehaltslos an. Die Klägerin kann in ihrem Verfahren geltend machen, dass es der Insolvenzschuldnerin verwehrt ist, sich auf den Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD zu berufen. Es handelt sich bei § 38 MVG.EKD um eine Norm, die zumindest auch den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt. Da die Insolvenzschuldnerin sich nicht auf den Ablauf der Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG.EKD berufen kann, ist dies auch dem Insolvenzverwalter verwehrt.

42

II.

43

Der Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts im Tenor des Urteils gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 3 f. ZPO i.V.m. § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG n.F.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

48

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.

52

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

57

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

58

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

59

Dr. Päuser