I. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) bringt gewerbsmäßig Kraftstoffe in Verkehr, die sie aus Schweden bezieht. Der Ottokraftstoff, den sie als Spezialbenzin "X" oder Alkylatbenzin bezeichnet, ist für handgeführte Motorsägen, Motorsensen, Motormäher und dergleichen bestimmt. Im Jahr 2007 meldete sie insgesamt 5 485 380 Liter Benzine nach § 2 Abs. 1 Nr. 1b des Energiesteuergesetzes (EnergieStG) zur Versteuerung an. In der Jahresquotenanmeldung, die sie beim Antragsgegner und Beschwerdegegner (Hauptzollamt --HZA--) einreichte, wies sie eine in Verkehr gebrachte Menge mit einem 2%igen Anteil biologisch abbaubaren 2-T-Öls von insgesamt 5 384 030 Litern aus. Nachdem im Rahmen des nach § 37c Abs. 5 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) vorgesehenen Anhörungsverfahrens weder eine Beimischung von Biokraftstoff noch eine sonstige Erfüllung der Quotenpflicht festgestellt werden konnte, setzte das HZA mit Bescheid vom 25. September 2008 die nicht erfüllte Biokraftstoffquote nach § 37a BImSchG mit einer nach dem Energiegehalt berechneten Fehlmenge Biokraftstoffs in Höhe von … € fest. Dabei ging das HZA davon aus, dass das Alkylatbenzin in die Unterpos. 2710 11 41 der Kombinierten Nomenklatur (KN) einzureihen sei und damit ein Energieerzeugnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG darstelle. Nach erfolglosem Einspruch erhob die Antragstellerin Klage und stellte zugleich einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheides über die Festsetzung der Ausgleichsabgabe, den das Finanzgericht (FG) ablehnte. Während des Klageverfahrens hat das HZA mit Bescheid vom 26. Juli 2010 die Ausgleichsabgabe auf … € festgesetzt.

Zur Begründung der Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung führte das FG aus, dass das HZA die Ausgleichsabgabe zu Recht festgesetzt habe. Dafür, dass das Alkylatbenzin bereits ohne Beimischung einen Biokraftstoff darstelle, sei sie den Nachweis schuldig geblieben. Nach den vorgelegten Unterlagen gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Antragstellerin die Beimischungsquote erfüllt habe. Der Festsetzung der Ausgleichsabgabe stehe auch das Unionsrecht nicht entgegen. Die in den §§ 37a bis d BImSchG getroffenen Regelungen dienten der Umsetzung der Richtlinie 2003/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Mai 2003 zur Förderung der Verwendung von Biokraftstoffen oder anderen erneuerbaren Kraftstoffen im Verkehrssektor --Biokraftstoffrichtlinie-- (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- Nr. L 123/42) und der Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. Oktober 2003 zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom --Energiesteuerrichtlinie-- (ABlEU Nr. L 283/51). Zwar seien die Vorgaben der Biokraftstoffrichtlinie sehr viel "weniger anspruchsvoll" als die zur Umsetzung getroffenen nationalen Regelungen, doch seien die Mitgliedstaaten in der Verfolgung umweltpolitischer Ziele weitgehend frei. Nach der Biokraftstoffrichtlinie bestehe keine Verpflichtung, die eingeführte Biokraftstoffquote auf den Verkehrssektor zu beschränken. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 25. Juli 2007  1 BvR 1031/07, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2007, 1024) und der Bundesfinanzhof --BFH-- (Beschluss vom 14. April 2008 VII B 216/07, BFHE 221, 361) hätten die Rückführung der steuerlichen Subvention und die Einführung eines Beimischungszwangs unbeanstandet gelassen. Darüber hinaus habe der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mit Urteil vom 20. September 2009 C-201/08 (Slg. 2009, I-8343) entschieden, dass der Biokraftstoffrichtlinie keine Pflicht zur Beibehaltung einer steuerrechtlichen Subvention entnommen werden könne. Vielmehr kämen als weitere Mittel Beihilfen für die Verarbeitungsindustrie und die Einführung einer obligatorischen Biokraftstoffquote in Betracht. Diese Entscheidungen belegten den weiten Spielraum des nationalen Gesetzgebers.

Im Interesse einer einfachen Administrierbarkeit bilde der gesamte Kraftstoffabsatz die Grundlage der Quotenpflicht, unabhängig von der konkreten Verwendung der Kraftstoffe im Verkehrssektor. Im Streitfall sei eine solche Verwendung der von der Antragstellerin vertriebenen Ottokraftstoffe, die in die Unterpos. 2710 11 41 KN einzureihen seien, aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Der Umstand, dass es sich bei dem Alkylatbenzin um ein besonders umweltschonendes und gesundheitsfreundliches Produkt handele, sei für die Einreihung unbeachtlich, die nach den objektiven Eigenschaften vorgenommen werden müsse. Auch bei der Verbrennung von Alkylatbenzin werde Kohlendioxid (CO2) freigesetzt. Schließlich stelle der Beimischungszwang keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) dar.

Mit ihrer vom FG zugelassenen Beschwerde rügt die Antragstellerin, dass das FG die besonderen Eigenschaften des Alkylatbenzins nicht hinreichend berücksichtigt und kein Sachverständigengutachten zur Umweltverträglichkeit eingeholt habe. Verfahrensfehlerhaft habe es allein die CO2-Emissionen in den Blick genommen. Reine Biokraftstoffe könnten Alkylatbenzin nicht ersetzen. Völlig verfehlt sei die Annahme, Alkylatbenzin lasse sich auch im Verkehrssektor einsetzen. Deshalb könne auch die Einreihung in die Unterpos. 2710 11 41 KN keinen Bestand haben. Das FG habe verkannt, dass der Gesetzgeber eine Regelung getroffen habe, die der Biokraftstoffrichtlinie widerspreche. Entgegen der Ansicht des FG liege ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG vor. Nicht ausreichend beachtet habe das FG auch die Belange des Gesundheitsschutzes der arbeitenden Bevölkerung.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach der gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides und der Festsetzung der Ausgleichsabgabe gemäß § 37c Abs. 2 BImSchG.

1. Soweit ein nach § 37a Abs. 1 Satz 1 BImSchG Verpflichteter seiner Pflicht zur Sicherstellung eines Mindestanteils von Biokraftstoff in den von ihm in Verkehr gebrachten Otto- oder Dieselkraftstoffen nicht nachkommt, ist gegen ihn gemäß § 37c Abs. 2 Satz 1 BImSchG eine Abgabe festzusetzen, die sich nach dem Energiegehalt der berechneten Fehlmenge des Biokraftstoffs bemisst. Im Streitjahr 2007 hatten Verpflichtete, die Ottokraftstoff in Verkehr bringen, z.B. durch Beimischung einen Biokraftstoffanteil von 1,2 % sicherzustellen (§ 37a Abs. 3 Satz 2 BImSchG).

a) Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin im Steuergebiet Ottokraftstoff in Form von Alkylatbenzin in den Verkehr bringt. Nach ihren eigenen Angaben ist der hauptsächlich aus aliphatischen, d.h. kettenförmigen, Kohlenwasserstoffen bestehende Kraftstoff für den Einsatz in Motoren zum Antrieb von im Gartenbau und in der Forstwirtschaft eingesetzten Kleingeräten --insbesondere Sägen, Sensen und Mäher-- geeignet und auch bestimmt. Aufgrund der Beschaffenheitsangaben ist davon auszugehen, dass es sich um Leichtöle handelt, die in die Unterpos. 2710 11 41 KN einzureihen sind. Die Pos. 2710 KN erfasst aliphatische oder überwiegend aliphatische Kohlenwasserstoffgemische jeglichen Verarbeitungsverfahrens und Bearbeitungszustands, die nach Dichte, Siedelage und weiteren Merkmalen als Leichtöle, mittelschwere Öle oder Schweröle unterschieden werden, wobei die Erfüllung deutscher oder internationaler Normen oder Qualitätsvorschriften unerheblich ist (Alexander in Bongartz, EnergieStG StromStG, § 1 EnergieStG Rz 34). Kein Unterscheidungsmerkmal für die Einreihung eines aliphatischen Kohlenwasserstofferzeugnisses in die Pos. 2710 KN sind die bei der Verbrennung des Kraftstoffs freigesetzten Emissionen. Mit den Einreihungsgrundsätzen und den Anmerkungen und Erläuterungen zu dieser Tarifposition setzt sich die Beschwerde nicht substantiiert auseinander. Sie behauptet lediglich, dass die vom HZA vorgenommene und vom FG bestätigte Einreihung in Widerspruch zur Biokraftstoffrichtlinie stehe und daher fehlerhaft sei. Dabei verkennt die Antragstellerin, dass die Bestimmungen der Biokraftstoffrichtlinie keinen Einfluss auf die nach objektiven Kriterien vorzunehmende Einreihung eines zumindest teilweise aus Erdöl oder aus bituminösen Mineralien bestehenden Erzeugnisses in die KN haben. Allein die Behauptung, dass Alkylatbenzin aufgrund seines hohen Preises im Verkehrssektor keine Verwendung findet, vermag einen Ausschluss aus der Pos. 2710 KN nicht schlüssig zu belegen. Bei summarischer Prüfung der Sachlage bestehen für den Senat daher keine ernstlichen Zweifel an der vom HZA vorgenommenen Einreihung. Die Einholung einer verbindlichen Tarifauskunft, zu der das FG im Rahmen seiner Sachaufklärungspflicht zwar berechtigt, jedoch nicht verpflichtet ist, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war das FG auch nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Umweltverträglichkeit oder Gesundheitsschädlichkeit von Alkylatbenzin einzuholen. Die Verpflichtung zur Sicherstellung eines Biokraftstoffanteils ergibt sich allein aus dem Umstand, dass zu unternehmerischen Zwecken nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 4 EnergieStG zu versteuernde Otto- oder Dieselkraftstoffe in den Verkehr gebracht werden (§ 37a Abs. 1 Satz 1 BImSchG). Dabei ist grundsätzlich ohne Belang, in welchen Motoren die Kraftstoffe eingesetzt werden. Ausnahmen bestehen lediglich für die Abgabe von Kraftstoffen im Rahmen der Truppenverwendung und der Erdölbevorratung. Nach den gesetzlichen Vorgaben werden somit auch Kraftstoffe erfasst, deren Verwendung im Verkehrssektor unüblich ist (z.B. Testbenzine). Allein entscheidend ist eine Einreihung in die Unterpos. 2710 11 41 bis 2710 11 49 KN.

c) Bei summarischer Betrachtung hat die Antragstellerin die gesetzlich festgelegte Beimischungsquote nicht erfüllt. Das von ihr beigemischte 2-T-Öl enthält nach den Feststellungen des FG, die sich der beschließende Senat zu eigen macht, nur einen geringen Anteil aus erneuerbaren Quellen. Anhaltspunkte dafür, dass das Alkylatbenzin selbst als Biokraftstoff angesehen werden könnte, sind nicht ersichtlich.

2. Dass der nationale Gesetzgeber den sog. Beimischungszwang nicht auf die im Verkehrssektor verwendeten Kraftstoffe beschränkt hat, verstößt nicht gegen Unionsrecht. Ausweislich ihrer Erwägungsgründe zielt die Biokraftstoffrichtlinie auf eine Förderung des Einsatzes von Biokraftstoffen im Verkehr ab. Hierzu sollen die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 1 der Biokraftstoffrichtlinie sicherstellen, dass ein Mindestanteil an Biokraftstoffen und anderen erneuerbaren Kraftstoffen auf ihren Märkten in Verkehr gebracht wird. Als Bezugswert für die von den Mitgliedstaaten festzulegenden nationalen Richtwerte wird in dieser Vorschrift ein Anteil von 5,75 % aller im Verkehrsbereich verwendeten Otto- und Dieselkraftstoffe ausgewiesen, der bis zum 31. Dezember 2010 erreicht werden soll. Über die Art und Weise der Quotenerfüllung trifft die Richtlinie keine konkreten Aussagen. Daraus erhellt, dass den Mitgliedstaaten ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung des nur in seinen Zielen verbindlichen Unionsrechtsakts verbleiben sollte. Auf der anderen Seite ist den Richtlinienbestimmungen weder ein Verbot der Überschreitung des Mindestanteils noch ein Verbot der Erstreckung des Beimischungszwangs auf andere Sektoren zu entnehmen. Allein der Umstand, dass sich die Biokraftstoffrichtlinie nur auf den Verkehrssektor bezieht, lässt keine Rückschlüsse dahingehend zu, dass in anderen Bereichen eingesetzte Kraftstoffe zwingend von Maßnahmen zur Förderung von Biokraftstoffen verschont werden müssten. Vielmehr kann es den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Umweltpolitik nicht verwehrt werden, gemäß Art. 193 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ambitioniertere Maßnahmen zur Förderung von Biokraftstoffen zu treffen. Unter diesem Gesichtspunkt ist es unbeachtlich, ob sich Alkylatbenzin wirtschaftlich sinnvoll auch im Verkehrssektor einsetzen lässt.

Etwas anderes ist auch dem Urteil des EuGH in Slg. 2009, I-8343 nicht zu entnehmen. Ausdrücklich weist der EuGH darauf hin, dass die Biokraftstoffrichtlinie den Mitgliedstaaten die freie Wahl der zu ergreifenden Maßnahmen lässt, so dass sie über einen weiten Wertungsspielraum verfügen, um u.a. der Verfügbarkeit der Ressourcen und Rohstoffe sowie den einzelstaatlichen Maßnahmen zur Förderung von Biokraftstoffen Rechnung zu tragen. Damit erkennt auch der EuGH an, dass es neben den zur Umsetzung der Biokraftstoffrichtlinie erforderlichen Maßnahmen weitere Maßnahmen geben kann, mit denen die Mitgliedstaaten den Anteil an Biokraftstoffen erhöhen können.

3. Selbst wenn der vom Gesetzgeber angeordnete Beimischungszwang eine berufsausübungsregelnde Tendenz haben sollte, wäre eine solche Einschränkung der von Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit durch Belange des Allgemeinwohls legitimiert. Wie das FG zu Recht ausgeführt hat, dient die Förderung von Biokraftstoffen vor dem Hintergrund der Erschöpfung fossiler Brennstoffe der Ressourcenschonung und im Hinblick auf die CO2-Bilanz von Biokraftstoffen dem Umweltschutz. Eine Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG --der gegenüber Art. 12 Abs. 1 GG subsidiär ist-- ist bei summarischer Betrachtung nicht ersichtlich, ebenso wenig eine Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Auch hinsichtlich der Intensität des Eingriffs vermag der Senat eine Verletzung von Verfassungs wegen geschützter Rechtspositionen nicht zu erkennen.