Urteil vom Finanzgericht Baden-Württemberg - 9 K 2008/11

Tenor

1. Die geänderten Umsatzsteuerbescheide für 2004, 2005, 2006 und 2007, allesamt vom 10. Juni 2009, und die Einspruchsentscheidung vom 5. Mai 2011 werden dahingehend abgeändert, dass die festgesetzte Umsatzsteuer in 2004 um 1.642,34 EUR, in 2005 um 6.907,73 EUR, in 2006 um 4.042,20 EUR und in 2007 um 6.464,14 EUR vermindert wird.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten, die dem Beklagten auferlegt worden sind, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch einfache Erklärung abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit leisten.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist, ob hinsichtlich nicht getauschter und nicht zurück gegebener sog. Europoolpaletten (künftig: Paletten) umsatzsteuerpflichtige Lieferungen vorliegen. Hierbei handelt es sich um mehrwegfähige Transportpaletten aus dem Tauschsystem des Europool, die typischerweise durch DIN EN 13698 genormt sind und den Bestimmungen der European Pallet Association (EPAL) entsprechen.

Der Kläger war in den Streitjahren 2004 bis 2007 im Rahmen einer Betriebsaufspaltung nach § 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) unternehmerisch tätig. Zwischen dem Kläger als Organträger und der X GmbH (künftig: X) als Organgesellschaft bestand eine umsatzsteuerliche Organschaft. X war ausschließlich Spediteur i.S.d. §§ 453 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) und führte selbst keine Frachtdienstleistungen durch, sondern bediente sich hierfür überwiegend polnischer Subunternehmer (sog. „Sofa-Spediteur“). Einen Großteil ihrer Speditionsleistungen erbrachte X im Warenverkehr zwischen Deutschland und Frankreich. Die Warenlieferungen erfolgten auf Paletten. Hierfür vereinbarte X mit ihren Vertragspartnern in den allgemeinen Geschäftsbedingungen die Klauseln des sog. „Kölner Palettentauschs“ wie folgt:

„Europalettentausch ist Bestandteil unseres Frachtvertrages. Nicht getauschte Europaletten müssen innerhalb von 4 Wochen zum Absender zurückgebracht werden, ansonsten erfolgt Berechnung über EUR 13/Palette. Die Paletten können auch innerhalb 8 Wochen an unser Lager nach A gebracht werden, dann müssen wir allerdings eine Palettenrückführungsgebühr von EUR 3/Palette berechnen, da wir diese ja zu den jeweiligen Absendern zurücktransportieren müssen. Nach diesen Fristen ist keine Rückgabe mehr möglich.“

In der Praxis hatte dies zur Folge, dass immer dann, wenn der jeweilige Subunternehmer beim Abholen der Fracht keine oder nicht genügend Paletten für den Austausch zur Verfügung stellte und auch nicht innerhalb der angemessenen Frist die erforderliche Anzahl an Paletten zurückgeliefert hatte, der jeweilige französische Auftraggeber die mit der Ware verbundenen Paletten an X weiter berechnete. X ihrerseits berechnete die Paletten dem jeweiligen Subunternehmer weiter.

Der Kläger als Organträger behandelte diese Zahlungen für nicht zurückgegebene Paletten als nicht umsatzsteuerbar.

Die für die Streitjahre 2004 bis 2007 vom Kläger abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen standen jeweils einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich.

Aufgrund Prüfungsanordnung vom 14. Oktober 2008 erfolgte beim Kläger im Februar 2009 eine Betriebsprüfung. Der Prüfer vertrat die Auffassung, bei den nicht getauschten Paletten handele es sich um umsatzsteuerpflichtige Lieferungen, soweit sich die Paletten zum Zeitpunkt der Abrechnung im Inland befunden hätten. Da X Beförderungsleistungen sowohl ins Ausland als auch ins Inland erbrachte hatte, schätze der Prüfer den Anteil der Inlandstransporte auf 50 %. Der Prüfer ermittelte die seiner Meinung nach umsatzsteuerpflichtigen Lieferungen wie folgt:

2004

2005

2006

2007

Erlöse (Konto 8420)

23.813,87 EUR

100.162,03 EUR

58.611,86 EUR

80.971,82 EUR

davon 50% im Inland

11.906,94 EUR

50.081,02 EUR

29.305,93 EUR

40.485,91 EUR

netto steuerpflichtige Umsätze

10.264,60 EUR

43.173,29 EUR

25.263,73 EUR

34.021,77 EUR

Umsatzsteuer 16%/19%

1.642,34 EUR

6.907,73 EUR

4.042,20 EUR

6.464,14 EUR

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Tz. 36.3 des Betriebsprüfungsberichts vom 15. Mai 2009 (Bl. 7 ff. der BP-Akten) ergänzend Bezug genommen.

Der Beklagte schloss sich der Auffassung der Betriebsprüfung an und erließ am 10. Juni 2009 gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Streitjahre.

Gegen diese Änderungsbescheide legte der Kläger am 19. Juni 2009 Einspruch ein. Zur Begründung verwies er auf ein Gutachten von Prof. B..., Professor an der Hochschule ..., vom Mai 2009, auf das ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 10 ff. der FG-Akten).

Mit Einspruchsentscheidung vom 5. Mai 2011 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.

Mit seiner am 2. Juni 2011 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Aufhebung der Änderungsbescheide. Zur Begründung führt der Klägervertreter aus, der Beklagte habe zu Unrecht nicht getauschte Paletten innerhalb des Kölner Palettentauschsystems der Umsatzsteuer unterworfen. Die X sei als Spediteur in das allgemeine Warenwirtschaftssystem eingebunden und damit auch in das sog. Kölner Palettentauschsystem oder Epal Palettentauschsystem. Alle in dem Warenaustausch zum Beladen verwendeten Paletten würden ausgetauscht, ohne Konkretisierung oder Individualisierung der Paletten. Das Rechtsgeschäft werde daher zivilrechtlich überwiegend als Darlehen eingestuft. Wie in diesen System allgemein gebräuchlich stelle die X dem Frachtführer die Anzahl von Paletten in Rechnung, die dieser mehr übernommen als zurückgegeben habe. Marktüblich werde hierfür eine Tauschgebühr pro Palette zwischen 10 und 15 EUR abgerechnet. Mit 13 EUR liege die X damit im Marktmittel. Zivilrechtlich handele es sich hierbei um eine Verzugsschadenspauschale oder eine pauschale Nutzungsentschädigung mit Vertragsstrafencharakter.

Die dergestalt in Rechnung gestellten Paletten seien nach einhelliger langjähriger Praxis, nach allgemein üblicher Handhabung durch die Verwaltung und nach einhelliger Auffassung von Fachkreisen, ohne Umsatzsteuer abzurechnen. Nur der Beklagte sehe dies anders.

Der finanzielle Ausgleich wegen nicht getauschter Paletten des Versenders gegenüber dem Empfänger sei ein Schadenersatzanspruch, der keine umsatzsteuerbaren Leistung darstelle, weil es an einem Leistungsaustausch fehle. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus der Verletzung der Rücktauschpflicht sei keine Lieferung oder sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 UStG. Nach § 3 Abs. 1 UStG verschaffe der Unternehmer mit der Lieferung dem Leistungsempfänger oder einem Dritten die Verfügungsmacht. Die Verschaffung der Verfügungsmacht stelle einen tatsächlichen Vorgang dar, bei dem der Lieferer dem Abnehmer Substanz, Wert und Ertrag an dem betreffenden Gegenstand unbedingt und endgültig übertrage. Die Übertragung der Verfügungsmacht unterliege folglich objektiven und subjektiven Voraussetzungen. Zu der körperlichen Übergabe der Waren müsse der Verschaffende auch noch den Willen besitzen, dem Empfänger die Sache unbedingt und endgültig zu übertragen. Diese Kriterien lägen im Streitfall nicht vor.

Zum einen sei die X objektiv gar nicht in der Lage, die Verfügungsmacht über die Tauschpaletten einem Dritten zu verschaffen, denn niemand wisse, wo sich die Paletten befänden und auf welche Paletten sich denn die Verfügungsmacht beziehen solle. Auch sei die X nicht Eigentümerin der Paletten, die im Tauschsystem eingebunden seien. Sie sei nicht verfügungsberechtigt und daher auch nicht in der Lage, an konkreten, individualisierten Paletten Verfügungsmacht zu verschaffen.

Auch ein Verfügungswille, die Paletten dem Rechnungsempfänger unbedingt und endgültig zu übertragen, sei der Abrechnung des Schadenersatzanspruchs nicht zu entnehmen. Der Wille desjenigen, so auch der X, der hinter der Abrechnung der zu wenig zurückgetauschten Paletten stehe, sei nicht darauf gerichtet, die Verfügungsmacht an den Paletten dem seiner Rückgabepflicht nicht nachkommenden Frachtführer zu überlassen. Vielmehr blieben diese Paletten in den allgemeinen Palettentauschverkehr eingebunden und würden durch die Abrechnung nicht diesem Verkehr entzogen. Es entstehe eine Abrechnungskette, in die die X als Erstabrechnende eingebunden werde. Die X müsse mit diesem Schadenersatzanspruch Ansprüche Dritter befriedigen, die ihr gegenüber die verminderte Anzahl von Paletten für Schadensersatz in Rechnung stellten. Die Dritten, die einen Schadensersatzanspruch gegenüber der X erhöben, seien genauso wenig willens und in der Lage, X die Verfügungsmacht an den Paletten zu übertragen.

Die Nichtrückgabe von Paletten erfolge in aller Regel aufgrund folgender Konstellation:

Der mit dem Transport beauftragte Frachtführer übernehme eine Warenladung, die beispielsweise auf 30 Paletten geladen sei. Er führe den Transport aus und liefere die Warenladung samt der Paletten beim Empfänger an. Von dort erhalte er beispielsweise nur zehn Paletten zum Tausch zurück. Damit sei der Frachtführer nicht in der Lage, 20 Tauschpaletten zurückzuliefern. Dabei sei es keineswegs der Wille des Spediteurs oder auch des Versenders, dem Frachtführer die Verfügungsmacht an den Paletten zu verschaffen, die er nie erhalten habe. Wo kein Wille sei, könnten fiskalische Gründe auch keinen solchen herleiten.

Wenn es das Steuerrecht dem Speditionsunternehmer, der selbst nie einen Transport durchführe, zur Aufgabe mache, Paletten vier Wochen nach Durchführung des organisierten Transportes zu verfolgen und aufzuspüren, sei es dem Beklagten tatsächlich gelungen, das internationale Warenwirtschaftssystem zum Sterben zu verurteilen. Die vom Beklagten vertretene Auffassung würde dazu führen, dass jeder Spediteur die Verpflichtung hätte, allen seinen Europaletten „nachzuspionieren“. Selbst bei der Führung eines Europalettenkontos müssten die exakten Bewegungen der Paletten verfolgt werden, die der Empfänger weitergeleitet habe, ohne dafür eine Tauschpalette zurückzuerhalten. Dies sei praktisch nicht umsetzbar.

Der für die Nichtrückgabe der gleichen Anzahl von Paletten erhobene Schadenersatzbetrag sei auch keine sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 UStG.

Das Finanzamt begründe die Annahme einer Umsatzsteuerpflicht damit, dass der Kläger und die X die Palettenübertragungsleistung erst nach Ablauf von vier Wochen vornähmen. Gelänge es dem Versender nicht, den Verbleib der versendeten Europaletten herauszufinden, müsste er sich nach Ansicht des Beklagten jederzeit einer Schätzung nach § 162 Abs. 1 AO unterwerfen und diese gegen sich gelten lassen.

Nach Ansicht des Klägers entspreche das Tauschverhältnis 50:50, wie es vom Prüfer angenommen worden sei, keineswegs den Tatsachen. Vielmehr habe eine Überprüfung eines gesamten Monats ein Verhältnis zugunsten von Deutschland und Frankreich in Höhe von 59% ergeben. Zudem sei zu beachten, dass durch die verminderte Rückgabe von Paletten im Rahmen eines Vertragsverhältnisses keiner die Palette dem Palettentauschsystem entziehe. Dies sei nur der Fall, wenn die Palette beschädigt oder verloren gegangen sei, was im Streitfall nicht vorgelegen habe. Dann aber erfolge keinesfalls eine Leistung an den Rückgabepflichtigen. Wenn die Palette dem Tauschsystem nicht entzogen werde, würde die Verpflichtung, die Minderrückgabe von Paletten der Umsatzsteuerpflicht zu unterwerfen, dazu führen, dass ein und dieselbe Leistung mehrfach mit Umsatzsteuer besteuert werde.

Der Kläger beantragt,

die geänderten Umsatzsteuerbescheide für 2004 bis 2007, allesamt vom 10. Juni 2009, und die Einspruchsentscheidung vom 5. Mai 2011 dahingehend abzuändern, dass die festgesetzte Umsatzsteuer in 2004 um 1.642,34 EUR, in 2005 um 6.907,73 EUR, in 2006 um 4.042,20 EUR und in 2007 um 6.464,14 EUR vermindert wird,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf die Einspruchsentscheidung. Seiner Ansicht nach liege hinsichtlich der nicht getauschten Paletten, die sich nach Ablauf von acht Wochen seit deren Übernahme durch den Subunternehmer in Deutschland befänden und die von den Subunternehmen weiter berechnet würden, steuerbare und steuerpflichtige Leistungen vor. X erbringe an Unternehmen in Deutschland oder Frankreich eine sonstige Leistung (Beförderungsleistung), zu deren Ausführung er sich Subunternehmer bediene. Inhalt der Leistung sei die Beförderung von Waren an einen Abnehmer. Zum Transport befänden sich die Waren auf Paletten. Die Paletten seien nicht Bestandteil der Lieferung an den jeweiligen Abnehmer, da die X bzw. der von X beauftragte Subunternehmer verpflichtet sei, bei der Übernahme der Waren entsprechend den übernommenen Paletten die gleiche Anzahl von Paletten in Art und Güte beim Lieferanten zu belassen oder innerhalb von vier Wochen nachzuliefern. Die Verschaffung der Verfügungsmacht über die Paletten an den Abnehmer der Waren sei zwischen Lieferant und Abnehmer nicht vereinbart. Die Paletten seien wegen der Verpflichtung zum Tausch bzw. zur Rückgabe auch nicht Bestandteil der sonstigen Beförderungsleistung. Es könne nicht, wie im Gutachten von Prof. B... ausgeführt, von einer Beistellung der Paletten zur Ausführung der Beförderungsleistung ausgegangen werden, da bei einer Beistellung das beigestellte Material im Rahmen der Werklieferung für den Auftraggeber be- oder verarbeitet werde und nicht in die Verfügungsmacht des Werkherstellers übergehe, sondern in der Verfügungsmacht des Auftraggebers verbleibe. Die Paletten gingen nicht in der Beförderungsleistung auf, sondern seien weiterhin in ihrer Bestimmung existent und stellten einen wirtschaftlichen Wert dar.

Ungeachtet der Tatsache, dass im vorliegenden Fall keine Werklieferung durch X sowie durch die Subunternehmer erbracht werde, entfalle die Annahme einer Beistellung, weil über die Paletten nach Ablauf der achtwöchigen Rückgabefrist der Subunternehmer die Verfügungsmacht für die nicht getauschten bzw. nicht zurückgegebenen Paletten verschafft werde.

Hinsichtlich der nicht getauschten und nicht zurück gegebenen Paletten lägen Lieferungen von X an den Subunternehmer vor, da dem Subunternehmer die Verfügungsmacht über die Paletten verschafft werde. Werde der Gegenstand der Lieferung nicht befördert oder versendet, werde die Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befände. Die Verfügungsmacht sei nach Ablauf von acht Wochen seit Übernahme der Paletten verschafft, da dann endgültig keine Rückgabe der Paletten mehr möglich sei. Über den Standort der einzelnen nicht getauschten bzw. nicht zurück gegebenen Paletten zu diesem Zeitpunkt würden durch X keine Aufzeichnungen geführt. Die Schätzung der Betriebsprüfung, wonach im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht zu 50% ein inländischer Standort angenommen werde, unterliege keinen rechtlichen Bedenken.

Die Sach- und Rechtslage ist vor der Berichterstatterin des Senats am 25. Juli 2013 ausführlich erörtert worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Niederschrift ergänzend Bezug genommen.

Am 5. November 2013 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) eine Verwaltungsanweisung zur „umsatzsteuerliche[n] Behandlung der Hin- und Rückgabe von Transportbehältnissen“ (IV D 2 – S 7200/07/10022:001, DOK 2013/0961371) erlassen, auf die ergänzend Bezug genommen wird.

Mit Schriftsatz vom 7. November 2013 haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Anwendung dieser Verwaltungsanweisung auf den Streitfall Stellung genommen, auf die ergänzend Bezug genommen wird.

Der Sachverhalt ergibt sich aus den gewechselten Schriftsätze, den vorgelegten Akten des Finanzamts sowie den Niederschriften über den Erörterungstermin sowie die mündliche Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, als darin Umsätze für nicht getauschte und zurück gegebene Paletten in Höhe von 10.264,60 EUR für 2004, 43.173,29 EUR für 2005, 25.263,73 EUR für 2006 und 34.021,77 für 2007 als steuerbar und steuerpflichtig behandelt worden sind.

Diese Umsätze sind nicht umsatzsteuerbar, weil es sich um eine Entschädigung handelt. Es liegt kein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vor.

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt.

Die Besteuerung einer Lieferung oder sonstigen Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. Der Leistungsempfänger muss identifizierbar sein; er muss einen Vorteil erhalten, der zu einem Verbrauch im Sinn des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH--). Demgegenüber sind Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen grundsätzlich kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat (z.B. EuGH-Urteil vom 21. März 2002 C-174/00, Kennemer Golf & Country Club, Slg. 2002, I-3293; BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BFH/NV 2013, 1509). In diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Leistung (BFH-Urteil vom 11. Februar 2010 V R 2/09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765).

Ob eine Leistung des Unternehmers vorliegt, die derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet, bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (vgl. z.B. EuGH-Urteil Kennemer Golf & Country Club in Slg. 2002, I-3293; BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BFH/NV 2013, 1509). Bei Leistungen aufgrund eines gegenseitigen Vertrages, durch den sich eine Vertragspartei zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen und die andere sich hierfür zur Zahlung einer Gegenleistung verpflichtet, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG regelmäßig erfüllt, falls der leistende Vertragspartner Unternehmer ist (BFH-Urteil vom 18. Dezember 2008 V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749).

Ob die Voraussetzungen für einen Leistungsaustausch vorliegen, ist dabei nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Maßstäben zu beurteilen (BFH-Urteile vom 17. Dezember 2009 V R 1/09, BFH/NV 2010, 1869; in BFHE 241, 191, BFH/NV 2013, 1509; Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 18. Mai 2011 VIII ZR 260/10, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2011, 1156). Deshalb kommt es auf die Frage, ob die Zahlung zivilrechtlich als Schadensersatz bezeichnet wird, nicht an (z.B. BGH-Urteil vom 14. März 2007 VIII ZR 68/06, Umsatzsteuerrundschau – UR – 2007, 416; BFH-Urteil vom 17. Dezember 2009 V R 1/09, BFH/NV 2010, 1869).

Die Voraussetzungen für einen entgeltlichen Leistungsaustausch liegen insbesondere dann vor, wenn ein Steuerpflichtiger auf eine ihm, sei es auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage, zustehende Rechtsposition gegen Entgelt verzichtet (BFH-Urteil vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze liegen im Streitfall weder Lieferungen noch sonstigen Leistungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG vor, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt.

a) Das Entgelt, das die X in den Streitjahren für die nicht zurück gegebenen oder nicht getauschten Europaletten den Frachtführern in Rechnung gestellt hat, ist keine Gegenleistung für eine eigenständige, bestimmbare Leistung, sondern eine Entschädigung zum Ausgleich des infolge nicht vorhandener Paletten entstandenen Schadens. Es fehlt an einer eigenständigen bestimmbaren Gegenleistung, weil die X nur ihren sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebenden Pflichten nachkommt und keine weitere Dienstleistung erbringt, mit der die Zahlung in unmittelbarem Zusammenhang stehen könnte. Es handelt sich daher um eine pauschale Entschädigung. Die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der X verabredeten Klauseln entsprechen- den Regelungen des sog. „Kölner Palettentauschs“, d.h. der Palettentausch zwischen Versender, Verlader und Empfänger erfolgt im Rahmen dieses Tauschsystems unentgeltlich. Ein solches Tauschsystem geht denknotwendig davon aus, dass je nach dem in welche Richtung Warenströme erfolgen, die entsprechenden Paletten zwar getauscht werden, aber in den meisten Fällen eben nicht die gleiche Anzahl an Paletten zurückgegeben wird. Für den Fall hat derjenige Frachtführer, der nicht die gleiche Anzahl an Paletten zurückgeben kann, weil er diese Anzahl nicht besitzt, Entschädigung in Geld zu bezahlen nach pauschalen Sätzen in Höhe von 13 EUR/Palette.

b) X verschafft weder den Frachtführern noch einem Dritten Verfügungsmacht an den Paletten (§ 3 Abs. 1 UStG). Die Verschaffung der Verfügungsmacht stellt einen tatsächlichen Vorgang dar, bei dem der Lieferer dem Abnehmer Substanz, Wert und Ertrag an dem betreffenden Gegenstand unbedingt und endgültig überträgt. Zu der körperlichen Übergabe der Waren muss der Verschaffende auch noch den Willen besitzen, dem Empfänger die Sache unbedingt und endgültig zu übertragen. Hierbei fehlt es im Streitfall. Die Paletten sind zivilrechtlich herrenlos. Daher ist X nicht Eigentümerin der Paletten. Zudem ist X gar nicht in der Lage, die Verfügungsmacht über die Tauschpaletten einem Dritten zu verschaffen. Da die Paletten nicht individualisierbar sind, weiß niemand, auf welche konkreten Paletten sich denn die Verfügungsmacht beziehen soll, die im Tauschsystem eingebunden seien.

Ein Verfügungswille, die Paletten dem Rechnungsempfänger unbedingt und endgültig zu übertragen, ist der Abrechnung des Schadenersatzanspruchs nicht zu entnehmen. X hat nicht den Willen, die Verfügungsmacht an den Paletten dem seiner Rückgabepflicht nicht nachkommenden Frachtführer zu überlassen. Vielmehr bleiben diese Paletten in den allgemeinen Palettentauschverkehr eingebunden und werden durch die Abrechnung nicht diesem Verkehr entzogen.

c) Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich hierbei nicht um eine Leistungsstörung. Eine Leistungsstörung liegt nach Auffassung des Senats nur dann vor, wenn die Rückgabe der Paletten deshalb nicht möglich ist, weil die Paletten durch Diebstahl, einen nicht mehr reparierbaren Defekt oder aus anderen Gründen aus dem Tauschsystem ausgeschieden sind. Das ist im Streitfall aber gerade nicht der Fall. X hat ihren Frachtführern (Subunternehmen) keine aus dem Tauschsystem ausgeschiedenen Paletten in Rechnung gestellt, sondern die Anzahl der Paletten berechnet, die der Frachtführer mehr übernommen als zurück gegeben hat. X und damit der Kläger als Organträger bewegen sich innerhalb des Tauschsystems und nicht außerhalb. Dass innerhalb des Tauschsystems aufgrund der jeweiligen Warenströme Paletten nicht zurück gegeben werden können, wird durch die Entschädigungszahlungen ausgeglichen. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine Leistungsstörung.

d) Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt auch kein entgeltlicher Verzicht vor. Ein solcher Verzicht würde voraussetzen, dass zwischen der zu erbringenden Leistung und dem Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht und der Kläger auf eine ihm, sei es auf gesetzlicher Grundlage oder vertraglicher Grundlage, zustehende Rechtsposition verzichtet (siehe BFH-Urteil vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211,59, BStBl II 2007, 66). Hieran fehlt es im Streitfall. Der Kläger bzw. X als Organgesellschaft verzichtet nicht auf die Paletten, sondern die Frachtführer sind aufgrund der Warenströme daran gehindert, die gleiche Anzahl an Paletten zurück zu geben, als sie erhalten haben. Darin liegt aber kein Verzicht auf eine Rechtsposition.

3. Es liegt auch keine unentgeltliche Wertabgabe i.S.d. § 3 Abs. 9a UStG vor, weil die im Palettentausch liegende Nutzungsüberlassung aus unternehmerischen Gründen erfolgt ist (so auch das BMF-Schreiben vom 5. November 2013 IV D 2 – S 7200/07/10022:001, DOK 2013/0961371).

II.

Der Beklagte hat gem. § 135 Abs. 1 FGO als unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Sinn und Zweck der Vollstreckbarkeit von Kostenentscheidungen ist es, den siegreichen Beteiligten vor kostenmäßiger Benachteiligung für die Dauer des Revisionsverfahrens zu schützen (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1970 VI R 248/69, BFHE 101, 478, BStBl II 1971, 426). Davon ausgehend ist § 708 Nr. 10 ZPO "sinngemäß" auf Urteile des Finanzgerichts anwendbar, da auch gegen Urteile des Finanzgerichts nur die Revision statthaft ist (§ 115 FGO). Insoweit sind die Urteile der Finanzgerichte den Berufungsurteilen der Land- und Oberlandesgerichte vergleichbar. Das Interesse des Beklagten ist unabhängig von der Anwendung der alten oder neuen Version des § 708 Nr. 10 ZPO dadurch gewahrt, dass er aufgrund der sinngemäßen Anwendung des § 711 Satz 1 ZPO durch einfache Erklärung die Vollstreckung abwenden darf. Einer Sicherheitsleistung oder Hinterlegung bedarf es nicht, wenn nicht der Kostengläubiger (Kläger) vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Insoweit folgt der Senat der Auffassung des Finanzgerichts Baden-Württemberg im Urteil vom 26. Februar 1991 4 K 23/90 (EFG 1991, 338), auf das wegen der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird.

IV.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Gründe