Beschluss vom Finanzgericht Düsseldorf - 3 V 3741/98 A (G,U,F)

Tenor

Die Vollziehung des Gewerbesteuermeßbescheides 1993 vom 24.03.1998 wird in Höhe eines Betrages von 32,00 DM, der Gewerbesteuermeßbescheid 1994 vom 24.04.1998 wird in Höhe eines Betrages von 16,00 DM, der Feststellungs-bescheid 1991 vom 13.03.1998 wird in Höhe eines Betrages von 2.058,00 DM, der Feststellungsbescheid 1992 vom 13.03.1998 wird in Höhe eines Betrages von 2.526,00 DM, der Feststellungsbescheid 1993 vom 13.03.1998 wird in Höhe eines Betrages von 2.041,00 DM und der Feststellungsbescheid 1994 vom 13.03.1998 wird in Höhe eines Betrages von 1.020,00 DM ausgesetzt. Die Aussetzung der Vollziehung erfolgt bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidungen. Gleiches gilt für den Fall einer anderweitigen Beendigung der Einspruchsverfahren.

Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 12.793,00 DM festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin, eine Kommanditgesellschaft, betreibt ein Bauunternehmen.

An ihr waren in den Streitjahren 1991 bis 1995 die "C-GmbH" als Komplementärin ohne Anspruch auf Zurechnung laufender Einkünfte und Herr "C", der zugleich Geschäftsführer der GmbH war, als alleiniger Kommanditist beteiligt.

Nachdem der Antragsgegner die Feststellungsverfahren für die Jahre 1991 bis 1995, die Umsatzsteuerverfahren für die Jahre 1993 bis 1995 und die Gewerbesteuermeßbetragsverfahren für die Jahre 1993 bis 1995 zunächst entsprechend den eingereichten Erklärungen der Antragstellerin abgeschlossen hatte, führte er im Jahre 1997 eine Betriebsprüfung durch, die zu folgenden Feststellungen führte:

In den Jahren 1993 bis 1995 hatte die Antragstellerin Aufträge an Subunternehmer vergeben. Hierbei handelte es sich um die "T-GmbH", die "D-GmbH", die "E-GmbH", die "U-GmbH", die "Q-GmbH" und die "V-GmbH". Die Eingangsrechnungen dieser Subunternehmer waren von der Antragstellerin gewinnmindernd verbucht worden. Außerdem waren die in den Rechnungen gesondert ausgewiesenen Vorsteuern mit zu zahlender Umsatzsteuer verrechnet worden.

Eine Überprüfung der genannten Subunternehmer durch die Finanzverwaltung (u. a. die Steuerfahndung "I-Stadt") hatte ergeben, daß es sich bei diesen Firmen um sogenannte Service-Unternehmen handelte, die mit Hilfe von Strohleuten gegründet und betrieben worden waren. Zweck dieser Unternehmen war es, anderen Unternehmern die Möglichkeit anzubieten, Straftaten im steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Bereich verschleiern zu können. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des zu den Gerichtsakten gereichten Betriebsprüfungsberichtes vom 22.12.1997 verwiesen.

Ferner hatte die Antragstellerin im Jahr 1993 für das Schleifen und Härten diverser Werkzeuge eine Lastwagenschlosserei mit angeblichem Sitz in "Q-Stadt (Frankreich)" beauftragt. Diesbezüglich war eine Rechnung mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer erteilt worden. Das Rechnungsformular enthielt hinsichtlich des Rechnungsausstellers und des Zahlungsempfängers eine willkürlich ausgesuchte Firmenbezeichnung mit einer fingierten ausländischen Anschrift. Eine steuerliche Erfassung des Rechnungsausstellers war nicht möglich.

Schließlich hatte die Ehefrau des Kommanditisten der Antragstellerin im Jahr 1991 ein Darlehen von 50.000 DM und im Jahre 1994 ein Darlehen in Höhe von 100.000 DM gewährt. Die Beträge waren jeweils vom Gemeinschaftskonto der Eheleute überwiesen worden. Zugleich hatte der Kommanditist im Jahre 1994 außergewöhnlich hohe Entnahmen getätigt.

Die Vorlage von Kontoauszügen des Gemeinschaftskontos war mit dem Hinweis verweigert worden, daß die Darlehensbeträge zwar aus den Privatentnahmen des Kommanditisten herrührten, diese jedoch der Ehefrau geschenkt worden seien.

Aufgrund dieser Feststellungen vertrat der Antragsgegner die Auffassung, daß in Bezug auf die Subunternehmerleistungen und die Leistung des ausländischen Unternehmers die geltend gemachten Vorsteuerbeträge und Betriebsausgaben nicht anerkannt werden könnten. Darüber hinaus versagte er auch den als Betriebsausgaben geltend gemachten Zinsen für die Darlehen die steuerrechtliche Anerkennung, weil die Darlehensverträge nach seiner Ansicht einem Fremdvergleich nicht standhielten.

Folglich erließ er für die Jahre 1991 bis 1995 geänderte Feststellungs- sowie für die Jahre 1993 bis 1995 geänderte Umsatzsteuer- und Gewerbesteuermeßbetragsbe-scheide.

Gegen die Änderungsbescheide legte die Antragstellerin Einsprüche ein und beantragte zugleich deren Aussetzung der Vollziehung. Über die Einsprüche hat der Antragsgegner noch nicht entschieden. Die Aussetzung der Vollziehung der streitbefangenen Bescheide hat er mit Schreiben vom 19.05.1998 abgelehnt.

Die Antragstellerin begehrt nunmehr die Aussetzung der Vollziehung der genannten Bescheide durch das Gericht. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, daß weder die im Betriebsprüfungsbericht enthaltenen Feststellungen noch die daraus gezogenen Schlußfolgerungen zutreffend seien. Der Antragsgegner habe im Rahmen der Prüfung völlig außer acht gelassen, daß sie, die Antragstellerin, bzw. der Geschäftsführer selbst Opfer einer für ihn nicht durchschaubaren Täuschung gewesen sei und sich Zweifel hinsichtlich seiner Geschäftspartner nicht hätten aufdrängen müssen. Anders als die Betriebsprüfung habe sich der Geschäftsführer nämlich nicht auf eine Kette von Indizien und Erkenntnisse der Steuerfahndung stützen können, weil diese zum Zeitpunkt der Leistungserbringung und Leistungsabrechnung noch gar nicht vorgelegen hätten.

Auch hätten den seinerzeitigen Betriebsprüfer Einwendungen gegen seine "Beweisführung" nicht interessiert. So habe er der Einlassung, daß nicht nur ausländische Unternehmer, sondern auch deutsche Subunternehmer beauftragt worden seien, ebensowenig Aufmerksamkeit geschenkt wie dem vorgetragenen Umstand, daß auch der Antragstellerin bekannte Unternehmen der Baubranche in die Preisanfragen miteinbezogen worden seien, die die Aufträge jedoch wegen zu hoher Preisvorstellungen schließlich nicht erhalten hätten. Auch sei mehrfach vorgetragen worden, daß die von dem Betriebsprüfer zitierten Stundensätze falsch seien. Gleiches gelte für den Vorwurf, daß dem Geschäftsführer die Probleme der Schattenwirtschaft in der Baubranche bekannt gewesen seien. Dies habe der Geschäftsführer nämlich lediglich im Hinblick auf holländische und englische Subunternehmer eingeräumt. Auch die Barscheckzahlungen sei neben anderen Zahlungsmethoden durchaus branchen- und geschäftsüblich und nicht - wie der Prüfer meinte - ein Indiz für das leichtfertige Handeln des Geschäftsführers.

Im übrigen handele es sich bei den Subunternehmern ausschließlich um registerrechtlich eingetragene Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Sämtliche genannten Gesellschaften hätten im Zeitpunkt der Leistungsausführung über ordnungsgemäße - durch die Finanzverwaltung formal nicht beanstandbare und leicht nachprüfbare - Firmenrechnungen der Gesellschaften abgerechnet. Sämtliche Gesellschaften seien im Zeitpunkt der Leistungsdurchführung existent gewesen. Sie hätten Mitarbeiter beschäftigt, Lohnsteuer an die Finanzämter und Beiträge an die Sozialversicherungsträger abgeführt und damit zusammenhängende Behördenkontakte ausgeführt. Es hätten Geschäftsleitungs- und Arbeitgeberfunktionen und Zahlungsverkehr bei allen genannten Gesellschaften stattgefunden. Der Geschäftsführer habe sich zum Nachweis der Existenz dieser Gesellschaften zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe z.B. Registeranmeldungen, Kammereintragungen, Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Finanzämter sowie Nachweise der Krankenkassen und Bauberufsgenossenschaften vorlegen lassen. Diese Unterlagen seien auch dem Betriebsprüfer vorgelegt worden. Er habe hieraus jedoch eine falsche Schlußfolgerung gezogen, nämlich, daß sie, die Antragstellerin, sich in Kenntnis der Strohmanneigenschaft lediglich habe absichern wollen.

Die Betriebsprüfung habe ferner für den Zeitpunkt der Leistungsdurchführung nicht geprüft, ob die Gesellschaften die in Rede stehenden Rechnungsbeträge bei sich steuererhöhend erfaßt hätten, ob gegebenenfalls diesen Gesellschaften fiktiv über die Bestimmungen zur verdeckten Gewinnausschüttung die Rechnungsbeträge umsatzsteuererhöhend zuzurechnen seien und ob Organschaftsverhältnisse vorlägen zwischen den vermeintlichen Leistungsträgern und den Gesellschaften. In allen genannten Fällen würde der von der Finanzverwaltung herangezogene § 160 Abgabenordnung - AO - aber nicht zur Anwendung kommen.

Auch sei zu beachten, daß die strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Verantwortlichen der Subunternehmer immer noch nicht abgeschlossen seien. Der von der Finanzverwaltung behauptete Sachverhalt stütze sich bislang also nur auf Vermutungen.

Soweit es den ausländischen Unternehmer anbelange, werde die umsatzsteuerliche Auswirkung nicht bestritten, da es sich offensichtlich um einen französischen Staatsbürger handele. § 160 AO sei aber auch hier nicht anwendbar, da es sich um einen Ausländer mit Sitz in Frankreich handele. Der Betriebsausgabenabzug sei also zu gewähren.

Im Hinblick auf die Darlehensgewährung durch die Ehefrau des Kommanditisten sei zu beachten, daß es sich hier um zwei Darlehen handele. Es gehe einmal um ein Darlehen aus dem Jahre 1991 in Höhe von 50.000 DM, das von der wirtschaftlich unabhängigen Ehefrau des Kommanditisten aus eigenem Vermögen zu durchaus üblichen Bedingungen für die Anschaffung eines LKW- Kippers gewährt worden sei. Als Sicherheit sei der Kfz-Brief eines LKW hinterlegt worden. Auch das im Jahre 1994 gewährte Darlehen in Höhe von 100.000 DM sei zur Anschaffung eines Betriebs- Pkw aus dem Vermögen der Ehefrau zu durchaus üblichen Bedingungen geleistet worden.

Schließlich wichen die Gewinnfeststellungsbescheide 1991 bis 1995 und die Gewerbesteuermeßbescheide 1993 bis 1995 von den Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht ohne ersichtlichen Grund zu ihren Ungunsten ab.

Die Aussetzung der Vollziehung sei aber auch wegen unbilliger Härte zu gewähren, weil ihre Existenz durch die Einziehung der Forderungen gefährdet wäre. Sie sei wirtschaftlich schwach strukturiert und könne eine solch hohe Nachforderung nicht verkraften, zumal der Gewinnaufschlag auf die Subunternehmerleistungen von rd. 15 % im gesamten Prüfungszeitraum einen Betrag von 25.000 DM ausmache, die Steuernachforderung sich aber auf rd. 95.000 DM = 380 % belaufe.

Außerdem stelle die zusätzliche Belastung des Gesellschafters mit der Einkommensteuer eine unbillige Härte dar. Die Betriebsausgaben seien in die Kalkulation der Auftraggeber eingeflossen. Ihre Nichtabziehbarkeit führe zu einer steuerlichen Doppelbelastung.

Die Antragstellerin beantragt,

die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 1993 vom 04.03.1998 in Höhe von 6.539,01 DM, die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 1994 vom 04.03.1998 in Höhe von 17.152,18 DM, die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 1995 vom 04.03.1998 in Höhe von 2.370 DM, die Vollziehung des Gewerbesteuermeßbescheides 1993 vom 24.04.1998 in Höhe von 1.504 DM, die Vollziehung des Gewerbesteuermeßbescheides 1994 vom 24.04.1998 in Höhe von 1.910 DM, die Vollziehung des Gewerbesteuermeßbescheids 1995 vom 09.04.1998 in Höhe von 172 DM, die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1991 vom 13.03.1998 in Höhe von 2.316 DM, die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1992 vom 13.03.1998 in Höhe von 2.526 DM, die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1993 vom 13.03.1998 in Höhe von 43.627,42 DM, die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1994 vom 13.03.1998 in Höhe von 111.313 DM und die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1995 vom 13.03.1998 in Höhe von 17.393 DM bis einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidungen auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Nach seiner Auffassung steht fest, daß die "E-GmbH" weitaus überwiegend mit Scheinrechnungen gehandelt und nur in geringem Umfang eigene Umsätze getätigt hatte. Die Zahlungen der Antragstellerin seien den Konten dieser Firma nicht gutgebracht worden. Die "Q-GmbH" habe nur dazu gedient, als Firmenmantel durch das Zurverfügungstellen von Rechnungen und das Einlösen von Schecks anderen selbständigen Kolonnenschiebern den Einsatz von Schwarzarbeitern zu ermöglichen. Bei der "V-GmbH" handele es sich ebenfalls um eine Scheinfirma. Unter der angegebenen Anschrift sei lediglich ein Büroserviceunternehmen ansässig gewesen, welches den Auftrag gehabt habe, die eingehenden Anrufe und die Post weiterzuleiten. Die Papiere der "T-GmbH" und "D-GmbH" seien verliehen worden, d. h. die unter diesen Firmen erteilten Rechnungen wiesen nicht den tatsächlich Leistenden aus. Auch bei der "U-GmbH" handele es sich um ein Scheinunternehmen. Die Ermittlungen hätten ergeben, daß die auf dem Rechnungsvordruck angegebene Adresse und Telefonnummer nicht existierten. Die Rechnungen seien dazu verwandt worden, um für Schwarzarbeiten im Baugewerbe anderen Firmen den Betriebsausgaben- und Vorsteuerabzug zu ermöglichen.

Im übrigen sei zwar richtig, daß die in den Gewinnfeststellungsbescheiden und den Gewerbesteuermeßbescheiden angesetzten Gewinne von den Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht abwichen, die angesetzten Gewinne seien bei richtiger Berechnung jedoch nicht zu beanstanden.

Soweit es die nicht anerkannten Darlehensverträge anbelange, sei noch zu erwähnen, daß Zinsen für die Zeit vom 01.05. bis 31.12.1995 offensichtlich nicht berechnet worden seien. Dies spreche neben den anderen Gründen gegen eine unter Fremden übliche Gestaltung und Durchführung der Verträge.

Eine Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte komme nicht in Betracht, da Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Bescheide ausgeschlossen seien. Zudem habe die Antragstellerin die Existenzgefährdung nur behauptet, nicht aber auch substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht.

Das Gericht hat die den Rechtsstreit betreffenden Steuerakten des Antragsgegners zum Verfahren beigezogen.

Der Antrag ist in dem im Tenor benannten Umfang begründet, im übrigen unbegründet.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung - FGO - soll das Gericht die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder zum Teil aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Solche Zweifel sind zu bejahen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken ( Bundesfinanzhof - BFH - Beschluß vom 04.02.1987 - II B 33/85 - Bundessteuerblatt - BStBl - II 1987, 326; Beschluß vom 20.07.1990 - III B 144/89 - BStBl II 1991, 104 ). Dabei brauchen die Tat- und Rechtsfragen nicht abschließend geprüft zu werden ( BFH, Urteil vom 04.05.1977 - I R 162-163/76 - BStBl II 1977, 765 ), denn das summarische Verfahren ist abgekürzt und vereinfacht. Hinsichtlich des Prozeßstoffes findet eine Beschränkung auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen sowie auf die sogenannten präsenten Beweismittel statt ( § 155 FGO i.V.m. § 294 Zivilprozeßordnung - ZPO - ).

Nach der gebotenen, aber auch ausreichenden überschlägigen Prüfung der angefochtenen Verwaltungsakte verneint der Senat im wesentlichen ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit.

Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, daß die von den Firmen "E-GmbH", "U-GmbH", "Q-GmbH", "V-GmbH", "T-GmbH" und "D-GmbH" in Rechnung gestellten Leistungen nicht dem Betriebsausgabenabzug unterliegen.

Nach § 160 Abs. 1 Satz 1 AO sind Betriebsausgaben regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige einem Auskunftsersuchen der Finanzbehörde zur Benennung des Zahlungsempfängers nicht nachkommt. Diese Voraussetzung ist bereits erfüllt, wenn der Steuerpflichtige den Empfänger nicht "genau" benennt. Empfänger ist derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert übertragen worden ist. Werden Personen zwischengeschaltet, die die vereinbarten Leistungen nicht selbst erbringen können oder aus anderen, ggfls. auch unlauteren Gründen die Aufträge weitergeleitet haben, so sind nicht die Mittelsmänner Empfänger, sondern die Personen, an die die Gelder letztlich gelangt sind ( BFH, Urteil vom 24.06.1997 - VIII R 9/ 96 - BStBl II 1998, 51 m.w.N. ).

Gelingt es dem Steuerpflichtigen nicht, den wirklichen Empfänger der Zahlung anzugeben, so kann die Anwendung des § 160 AO gleichwohl fehlerhaft sein. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige selbst Opfer einer für ihn nicht durchschaubaren Täuschung geworden ist ( BFH, Urteil vom 04.04.1996 - IV R 55/ 94 - Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes - BFH/ NV - 1996, 801 ). Das Täuschungsrisiko trägt der Steuerpflichtige nur dann, wenn ihm der Vorwurf gemacht werden kann, daß er nach den Umständen des Einzelfalles Anlaß hatte, an der Redlichkeit seines Geschäftspartners zu zweifeln. Dies folgt daraus, daß das Benennungsverlangen in besonderem Maße unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit steht. Dies folgt aus dem in Artikel 20 Grundgesetz - GG - verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit diesem wäre es unvereinbar, das unredliche Verhalten einzelner Steuerpflichtiger über § 160 AO auf die redlichen Geschäftspartner abzuwälzen. Dies gilt um so mehr, wenn die Finanzbehörden sehr viel genauer als der Steuerpflichtige wissen, daß es sich um eine fingierte Firma oder Adresse handelt und wer tatsächlich dahinter steht ( Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 08.06.1989 - VI 320/ 88 - Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1990, 48 ).

In Anbetracht dieser Rechtsgrundsätze ist der Antragsgegner, soweit es die Firmen "E-GmbH", "U-GmbH", "Q-GmbH" und "V-GmbH" anbelangt, zutreffend davon ausgegangen, daß die Antragstellerin seinem berechtigten Verlangen nach Benennung der Zahlungsempfänger nicht nachgekommen ist, denn es bestehen erhebliche Zweifel daran, daß diese Gesellschaften bzw. ihre Beteiligten die wirtschaftlichen Empfänger der geltend gemachten Barscheckzahlungen gewesen sind.

Bei der "E-GmbH" ergeben sich diese Zweifel aus dem Umstand, daß nach den Ermittlungen der Steuerfahndung "E-Stadt", die diese Firma näher überprüft hat, nichts auf eine - wie auch immer geartete - Geschäftsbeziehung zu der Antragstellerin hindeutet. Die Antragstellerin ist weder in den Buchführungsunterlagen benannt noch finden sich ihre streitbefangenen Scheckzahlungen in Höhe von insgesamt 35.211,18 DM als Gutschriften auf den Bankkonten der Gesellschaft wieder. Sie sind auch nicht in den abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen enthalten. Vielmehr liegt der Verbleib des Geldes völlig im Dunkeln. Dies muß sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Anerkennung der von ihr geltend gemachten Betriebsausgaben entgegenhalten lassen.

Sie kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, sie sei selbst das Opfer einer Täuschung geworden, denn aufgrund der Gesamtumstände der "Geschäftsanbahnung" hatte sie hinreichend Anlaß, von Anfang an die Lauterkeit der Firma "E-GmbH" in Frage zu stellen. Bereits die Tatsache, daß sich die vermeintlich für die Firma "E-GmbH" Handelnden nach Aussage des Geschäftsführers "C" schon bei der ersten persönlichen Kontaktaufnahme genötigt gesehen haben, unaufgefordert diverse Firmenunterlagen ( Gewerbeanmeldung, Unbedenklichkeitsbescheinigung etc. ) zum Nachweis ihrer Existenz vorzulegen, hätte die Verantwortlichen der Antragstellerin aufhorchen lassen müssen, denn eine seriöse Firma - auch eine im Baugewerbe - hat zu einer solchen Vorlage ohne besondere Aufforderung regelmäßig keinen Grund, weil sie diesbezüglich nichts zu befürchten hat. Hinzu kommt, daß sämtliche werkvertraglichen Absprachen nur mündlich getroffen wurden mit Personen, die der Geschäftsführer der Antragstellerin nicht kannte und über deren Identität er sich auch nicht informiert hatte und dies, obwohl aus den Firmenunterlagen zu ersehen war, daß die Firma erst seit einigen Monaten existierte und es immerhin um eine Summe von insgesamt rund 35.000 DM ging, die dann auch noch per Barscheck - ein gewichtiges Indiz für unlautere Absichten - ausgezahlt werden sollte. Besonders mißtrauisch hätte der Geschäftsführer der Antragstellerin, der nach eigenem Bekunden um die Probleme der Schattenwirtschaft in Teilen der Baubranche ( zumindest in Bezug auf holländische und englische Firmen ) wußte, aber werden müssen, als die "E-GmbH" ihm die Werkleistungen zu besonders günstigen Konditionen angeboten hat. Dies wird von der Antragstellerin zwar bestritten, ergibt sich jedoch aus den in den beigezogenen Steuerakten des Antragsgegners befindlichen Abrechnungsunterlagen. Danach hat die "E-GmbH" ihre Leistungen zu insgesamt 30.618,42 DM netto und die Antragstellerin dieselbe Leistung zu insgesamt 37.442,50 DM netto weiterberechnet, was einem Aufschlag von rund 22,29% entspricht. Umgerechnet auf den von der Antragstellerin letztlich abgerechneten Stundenlohn für die Subarbeitnehmer von 45 DM für Helfer und 50 DM für Fachkräfte belief sich der von dem "Subunternehmen" ausgehandelte Stundenlohn somit auf etwa 35 DM bzw. 39 DM ( ca. 78 % von 45 DM bzw. 50 DM ). Die Antragstellerin rechnete demgegenüber ihre regulären Arbeitskräfte mit 51,40 bis 59,80 DM - der Polier bleibt wegen seiner Sonderstellung insoweit außen vor - pro geleisteter Arbeitsstunde ab und bewegte sich dabei nach eigenen Angaben ohnehin schon am untersten Rand der Wettbewerbsfähigkeit. Ihr Geschäftsführer hätte sich also bei sorgfältiger Handhabung der Auftragsvergabe Gedanken darüber machen müssen, aus welchen Gründen die Firma "E-GmbH" Dumpingpreise anbieten konnte, wenn Gleiches ihr, der Antragstellerin, bei regulärer Kalkulation mit Steuerlast und Sozialabgaben nicht möglich war.

Spätestens vor diesem Hintergrund mußte der weitere Umstand, daß die Rechnungen im Büro der Antragstellerin erstellt wurden, was der Senat im Gegensatz zu der Antragstellerin ohnehin bereits für außergewöhnlich hält, auch für die Antragstellerin eine besondere Bedeutung gewinnen, zumal die Blankorechnungen bei der Übergabe offensichtlich bereits gestempelt und unterschrieben waren, obgleich im kaufmännischen Verkehr Stempel und Unterschrift des Rechnungsausstellers Quittierung für deren Bezahlung bedeuten. Auffällig ist auch, daß die Stempel sich auf den Rechnungen an immer gleicher Stelle befanden und die Unterschriften bis auf die letzte Rechnung immer deckungsgleich waren.

Im Hinblick auf die Firma "U-GmbH" stellt sich die Situation entgegen der Ansicht der Antragstellerin im wesentlichen nicht anders dar.

Nach den vorliegenden Unterlagen der Antragstellerin soll diese Firma als Subunternehmerin der Antragstellerin ab September 1994 Bauaufträge in "F-Stadt" und "J-Stadt" ausgeführt haben. Die Steuerfahndung in "G-Stadt", wo die GmbH laut sämtlichen Bescheinigungen ihren Geschäftssitz hatte, hat jedoch in einem in den Steuerakten des Antragsgegners befindlichen Bericht vom 19.06.1996 substantiiert und schlüssig die Möglichkeit dargetan, daß es sich bei dieser Firma um eine bloße Scheinfirma und damit nicht um die wirkliche Empfängerin der streitbefangenen Aufwendungen gehandelt hat. So war die Firma "U-GmbH" zumindest seit März 1994 unter der angegebenen Anschrift "N-Straße 1" nicht mehr zu erreichen und "der" Geschäftsführer "der U-GmbH" ebenfalls seit zumindest diesem Zeitpunkt bis zu einer vorläufigen Festnahme im August 1995 unbekannten Aufenthalts. Weitere Ermittlungen ergaben, daß die GmbH mit dem Eigentümer des Gebäudes "N-Straße" niemals einen Mietvertrag abgeschlossen hatte. Es waren lediglich Räumlichkeiten von einem Büroservice namens "P-GmbH" angemietet worden, die ihrerseits zwar Untermietverträge abschloß, in jedem Fall aber schon im Januar 1994 liquidiert worden war, also zum Zeitpunkt der Auftragsausführung und Scheckübergaben auch nicht mehr als potentielle Untervermieterin für die "U-GmbH" in Betracht kam. Überdies haben die Zeugen "N.D. und "G.J.", die maßgebliche Rollen im sog. "I-Stadt" und "L-Stadt" Kartell gespielt haben, nach den zu den Gerichtsakten gereichten Vernehmungsprotokollen ausgesagt, daß Rechnungsformulare der "U-GmbH" - zum Teil von ihnen selbst geschrieben - zu den von dem Antragsgegner angeführten unlauteren Machenschaften benutzt worden seien. Diese Aussagen erscheinen dem Gericht glaubhaft, denn es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich die Zeugen anderenfalls selbst belasten sollten.

Auch hier kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, sie selbst sei das Opfer einer Täuschung geworden. Insoweit gilt im wesentlichen das Gleiche wie bei der "E-GmbH". Von den angeblich Verantwortlichen der "U-GmbH" wurden bei der Vertragsanbahnung wiederum unaufgefordert Firmenunterlagen zum Nachweis ihrer Existenz vorgelegt. Die vertraglichen Abreden wurden nur mündlich getroffen, obgleich dem Geschäftsführer die für die Firma "U-GmbH" auftretenden Personen nicht bekannt waren, er sich auch nicht über ihre Identität informiert hatte - ein Anruf hätte wohl genügt -, die Firma erst seit Juli 1993 angemeldet war und es immerhin um ein Auftragsvolumen von rund 82.000,00 DM ging, dessen Erfüllung ausnahmslos per Barscheck honoriert werden sollte. Bei dem Auftrag "J-Stadt" konnte die Antragstellerin die von der "U-GmbH" abgerechnete Leistung in Höhe von 42.150,00 DM netto mit einem Aufschlag von rund 12,69 % belegen und so einen Betrag von 47.500,00 DM netto weiterberechnen, bei dem Auftrag "F-Stadt" sogar rund 22,83 % aufschlagen - die "U-GmbH" hatte 29.250,00 DM netto, die Antragstellerin 35.927,45 DM netto in Rechnung gestellt - und dies, obwohl sie bei dem Auftrag "F-Stadt" bereits selbst Subunternehmerin der "A" GmbH & Co KG war. Dies hätte der Antragstellerin bzw. ihrem Geschäftsführer zu denken geben müssen.

Ferner waren der Antragstellerin wiederum Blankorechnungsformulare zur Rechnungserstellung für die "U-GmbH", die diese Aufträge allein ausgeführt haben soll, überlassen worden. Berechnungsunterlagen hierfür, wie z.B. Rapportzettel, konnte die Antragstellerin indessen nicht vorlegen.

Erhebliche Zweifel an der Benennung des wirklichen Empfängers der streitbefangenen Zahlungen ergeben sich auch bezüglich der Vorgänge um die Firmen "Q-GmbH" und "V-GmbH". Nach den Feststellungen der Steuerfahndung "C-Stadt", die für die "Q-GmbH" zuständig war, und der Steuerfahndung "D-Stadt", die die "V-GmbH" überprüfte, haben diese Firmen mit Scheinrechnungen gehandelt, um Schwarzarbeit, illegale Arbeitnehmerüberlassung oder Minderungen der Steuerlast zu ermöglichen. Dies wird zum einen durch die Aussage des Zeugen "N.D." bestätigt, der nicht nur bekundet hat, solche Rechnungen der "Q-GmbH" in seinen Händen gehabt, sondern selbst auch solche nach genauen Anweisungen der Hintermänner geschrieben zu haben. Zum anderen hat auch der Zeuge "G.J." geschildert, daß ihm Firmenpapiere der "V-GmbH" für entsprechende Zwecke zur Verfügung gestellt wurden. Das Gericht hat bislang keinen Anlaß, an der Richtigkeit dieser Zeugenaussagen zu zweifeln.

Bei der Firma "V-GmbH" kommt noch hinzu, daß sie keinen ordnungsgemäßen Geschäftssitz hatte. Unter der von ihr angegebenen Geschäftsadresse "S-Str. 2" in "D-Stadt" war - wie schon bei der "U-GmbH" - lediglich ein Büroservice ansässig. Dieser hatte zwar den Auftrag, die dort eingehende Post und eingehenden Anrufe weiterzuleiten, ein Geschäftssitz wurde dadurch nach Ansicht des Senates jedoch nicht begründet.

In seinen Zweifeln bestärkt wird das Gericht im übrigen durch den Inhalt des Beschlusses des Hessischen Finanzgerichts vom 22.07.1998 ( 4 V 3540/98 ), in dem die Frage nach der genauen Empfängerbezeichnung gemäß § 160 AO im Hinblick auf die "V-GmbH" ebenfalls als äußerst zweifelhaft eingestuft wird.

Mit dem Gesichtspunkt, selbst von den Firmen getäuscht worden zu sein, kann die Antragstellerin in diesen Fällen ebensowenig durchdringen, denn sie hat sich bei der "Q-GmbH" und der "V-GmbH" auf noch weniger schriftliches Material stützen können als bei der "E-GmbH" oder "U-GmbH". So hat sie bezüglich der "Q-GmbH" lediglich eine Anmeldung des Arbeitsamtes und eine Handelregistereintragung vorgelegt, bezüglich der Firma "V-GmbH" sogar nur eine Antwort auf eine Anfrage bei der AOK "D-Stadt" vom 30.08.1996 - der Auftrag war im Jahre 1995 ausgeführt worden -, die zudem auf die Unlauterkeit der Firma "V-GmbH" hindeutet.

Ansonsten ergibt sich ein ähnliches Bild wie bei den Firmen "E-GmbH" und "U-GmbH", das den Geschäftsführer der Antragstellerin hätte aufhorchen lassen müssen. So wurden die "Werkverträge" wiederum nur mündlich mit dem Geschäftsführer unbekannten Personen gegen Entlohnung per Barscheck geschlossen. Die Rechnungen wurden wiederum auf Rechnungsformularen der beiden Firmen im Büro der Antragstellerin verfaßt und das Auftragsvolumen mit rund 15.000,00 DM war ebenfalls nicht unerheblich. Vielmehr erlaubte es der Antragstellerin, die Leistung wiederum mit einem Aufschlag von rund 12,68 % - die Firmen "Q-GmbH" und "U-GmbH", die am gleichen Objekt nacheinander tätig waren, haben 15.803,50 DM netto, die Antragstellerin 17.807,23 DM abgerechnet - zu belegen.

Schließlich ergeben sich bei summarischer Prüfung auch ernstliche Zweifel an der richtigen Empfängerbenennung im Hinblick auf die mit den Firmen "T-GmbH" und "D-GmbH" abgerechneten Leistungen. Zwar ist die Ausgangsposition hier insofern eine andere, als diese Firmen ihre Rechnungen nicht durch die Antragstellerin erstellen ließen, nach den Feststellungen der Steuerfahndung ist es allerdings höchst wahrscheinlich, daß diese Firmen ihre Geschäftspapiere ebenfalls zu den in Rede stehenden Zwecken verwandt haben. Für die Firma "T-GmbH" folgt dies aus der Aussage des Zeugen "G.J"., der bekundet hat, daß ein gewisser "D.T." als selbständiger Subunternehmer mit den Papieren der Firma gegen Zahlung einer Benutzungsgebühr von 20 % gearbeitet hat. Der Zeuge hat ferner ausgesagt, daß ein weiterer Italiener, dessen Name ihm nicht mehr erinnerlich sei, für die Antragstellerin gearbeitet und sich dabei zu Abrechnungszwecken der Geschäftspapiere der "D-GmbH" bedient habe. Allein der Umstand, daß der Zeuge sich selbst als Aussteller der fingierten Rechnungen bezichtigte, macht seine Aussage für den Senat glaubhaft, zumal sich die Möglichkeit des Einsatzes von Schwarzarbeitern u.ä. in den Geschäftsunterlagen der Antragstellerin bestätigt, denn auf den in den Steuerakten des Antragsgegners befindlichen Stundenlohnnachweisen werden "Arbeitnehmer" aufgeführt, die nicht in den Lohnkonten der Antragstellerin festgehalten sind. Es handelt sich dabei insbesondere um die "Arbeitnehmer" "M", "D", "W" und "T".

Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang abermals nicht darauf berufen, diese Umstände seien erst im Nachhinein zutage getreten, von ihr bei Auftragsvergabe und Bezahlung also nicht zu durchschauen gewesen, denn wie bei den zuvor behandelten Firmen hatte sie auch in diesen Fällen ausreichend Anlaß, sich über die Redlichkeit der von ihr beauftragten Firmen zu vergewissern. Daß sie sich insoweit nicht auf die bloße Papierform, nämlich die Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen usw. verlassen durfte, ergibt sich wiederum aus dem Umstand, daß es sich bei beiden Firmen um für die Antragstellerin unbekannte Gesellschaften handelte, die nach den vorgelegten Unterlagen erst kurze Zeit vor Auftragsvergabe errichtet worden waren und sämtliche vertraglichen Vereinbarungen mündlich getroffen wurden, obgleich sich das Auftragsvolumen bei der "T-GmbH" auf immerhin rund 13.000,00 DM und bei der "D-GmbH" auf immerhin rund 49.500,00 DM belief. Bis auf einige wenige Ausnahmen bei der "D-GmbH" wurden die Rechnungen auch hier mit Barschecks beglichen.

Wenngleich die Indizien, die die Antragstellerin zu weiteren Nachforschungen hätte veranlassen müssen, hier schwächer ausgeprägt sind als bei den anderen genannten Firmen, so vermag dies den Senat dennoch nicht davon zu überzeugen, daß die Antragstellerin insoweit selbst einer Täuschung erlegen ist. Im Gegenteil, ihre in allen Fällen im Hinblick auf weitere Nachforschungen doch sehr zurückhaltende Art, die Parallelen in den Umständen der Geschäftsanbahnung und - durchführung und nicht zuletzt die Tatsache, daß die Antragstellerin jede Firma, obwohl deren Beschäftigung für die Antragstellerin immer mit Gewinn verbunden war, nur jeweils ein einziges Mal beschäftigt hat, bestärkt das Gericht in seiner Vermutung, daß die Antragstellerin bzw. ihr Geschäftsführer über die tatsächlichen Gegebenheiten durchaus im Bilde war.

Die somit bestehenden Zweifel an der korrekten Empfängerbenennung durch die Antragstellerin gehen zu ihren Lasten, denn sie und nicht der Antragsgegner trägt das Risiko von Unsicherheiten bei der Empfängerbestimmung. Das Beweismaß ist insofern ein geringeres als im strafrechtlichen Verfahren, weshalb sich die Antragstellerin entgegen ihrer Ansicht nicht mit Erfolg auf den Umstand berufen kann, daß die strafrechtlichen Ermittlungen gegen die in Rede stehenden Firmen seien noch nicht abgeschlossen.

Es trifft überdies die Behauptung der Antragstellerin nicht zu, daß die steuerliche Erfassung der streitbefangenen Beträge bei den Gesellschaften nicht geprüft worden sei, denn alle Firmen haben Maßnahmen verschiedener Steuerfahndungsstellen unterlegen, die den Verbleib des Geldes gerade nicht haben klären können, nicht zuletzt deshalb, weil es sich im wesentlichen um Barzahlungen handelte, die ohnehin schwer zu kontrollieren und daher das ideale Mittel für unlautere Geschäfte sind.

Die umsatzsteuerliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes folgt der einkommensteuerrechtlichen.

Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz - UStG - kann der Unternehmer die in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmen für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft sind in § 2 Abs. 1 UStG umschrieben. Eine GmbH verfügt nicht allein aufgrund ihrer rechtlichen Existenz über die Unternehmereigenschaft: sie muß vielmehr durch ihre Tätigkeit die Voraussetzungen des § 2 UStG erfüllen und in entsprechendem Umfang Lieferungen oder sonstige Leistungen ausführen ( BFH, Urteil vom 13.07.1994 - XI R 97/92 - BFH/ NV 1995, 168 ). Zudem muß der Unternehmer, der die Rechnung stellt, auch Leistungserbringer sein. Er muß anhand der Rechnung ohne weiteres identifizierbar und auffindbar sein ( BFH, Beschluß vom 06.04.1993 - XI B 94/ 92 - BFH/ NV 1993, 633 m.w.N. ).

Diese Voraussetzungen sind bei den auf die Namen der hier in Rede stehenden Firmen lautenden Rechnungen nicht erfüllt. Bei den Gesellschaften handelte es sich ausnahmslos um Scheinfirmen oder Strohmanngesellschaften, deren Sinn gerade darin bestand, die Identität der tatsächlich leistenden Personen zu verschleiern. Insoweit unterscheidet sich der Streitfall von dem im Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.07.1999 angeführten Urteil des BFH vom 28.01.1999 ( V R 4/98, Juris ), in dem der BFH entschieden hat, daß Strohleute umsatzsteuerrechtlich Leistende sein können, denn dort waren sowohl die Hintermänner als auch die Strohleute namentlich bekannt. Vorliegend kennt aber selbst die Antragstellerin weder die Personen, mit denen sie die Aufträge abgewickelt hat, weil sie sich über deren Identität keine Gewißheit verschafft hat, noch die Hintermänner. Wegen der weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Betriebsausgabenabzug Bezug genommen.

Mit ihrem Täuschungsargument kann die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang nicht gehört werden, denn § 15 UStG sieht einen entsprechenden Gutglaubensschutz nicht vor; vielmehr trägt der Rechnungsempfänger die objektive Beweislast für das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen ( BFH, Urteil vom 24.04.1986 - V R 110/ 76 - BFH/ NV 1987, 745 m.w.N. ). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung. Der den Vorsteuerabzug begehrende Unternehmer hat daher die den Vorsteuerabzug begründenden Tatsachen im Aussetzungsverfahren glaubhaft zu machen ( BFH, Beschluß vom 24.05.1993 - V B 33/ 93 - BFH/ NV 1994, 133; Beschlüsse vom 17.03.1994 - XI B 82/ 93 - BFH/ NV 1994, 833 ). Verbleibende Zweifel können je nach Sachlage eine Aussetzung der Vollziehung ausschließen oder rechtfertigen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles und das Gewicht der Gründe, die Anlaß zu Zweifeln geben ( BFH, Beschluß vom 04.04.1996 - V S 1/ 96, V B 6/ 96 - BFH/ NV 1996, 795 ).

Die zu berücksichtigenden Umstände, die bereits eingehend dargelegt wurden, schlagen zu Lasten der Antragstellerin aus, denn der Antragsgegner hat bezüglich sämtlicher Gesellschaften substantiiert und schlüssig die Möglichkeit dargetan, daß diese die streitbefangenen Leistungen nicht erbracht haben. Diese Darlegungen hat die Antragstellerin nicht widerlegen können. Insbesondere reicht hierfür ihr Hinweis auf die vorgelegten Firmenunterlagen zur Glaubhaftmachung der Leistungserbringung nicht aus. Diese Bescheinigungen belegen allenfalls, daß Gesellschaften unter den angegebenen Namen errichtet wurden, sie sagen aber nichts über deren konkrete Tätigkeit aus.

Mit dieser Wertung stellt sich der Senat entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht in Widerspruch zu den Beschlüssen des Bundesfinanzhofes vom 04.04.1996 ( V S 1/ 96 und V B 6/ 96, a. a. O. ), in denen der Bundesfinanzhof entschieden hatte, daß es zum Nachweis einer Scheinhandlung des Rechnungsausstellers im Aussetzungsverfahren präsenter Beweismittel des Antragsgegners bedarf, denn der diesen Entscheidungen zugrunde liegende Sachverhalt unterschied sich von dem vorliegenden dadurch, daß das "Kräfteverhältnis" der Sachvorträge in einem umgekehrten Verhältnis stand. Dem vom Bundesfinanzhof in diesen Beschlüssen benannten Rechtssatz, daß die Gewichtung der Zweifel entscheidend sei, ist der Senat im vorliegenden Verfahren gefolgt.

Soweit es die weiter streitige Versagung des Betriebsausgabenabzugs im Zusammenhang mit der angeblichen ausländischen Lastwagenschleiferei anbelangt, ist die Vorgehensweise des Antragsgegners ebenfalls nicht zu beanstanden, denn die Antragstellerin ist seinem Verlangen, den Zahlungsempfänger nach § 160 AO "genau" zu benennen, nicht nachgekommen. Die Benennung ist nämlich nicht "genau", wenn sich - wie im Streitfall - herausstellt, daß die angegebene Adresse fingiert ist ( vgl. hierzu: BFH, IV R 55/ 94, a. a. O. ).

Das Benennungsverlangen war auch nicht unzumutbar. Zwar ist mit dem Niedersächsischen Finanzgericht ( VI 320/88, a. a. O. ) davon auszugehen, daß die Zumutbarkeitsschwelle überschritten werden kann, wenn die Finanzbehörden sehr viel genauer als der Steuerpflichtige wissen, daß es sich bei der ausländischen Adresse um eine fingierte handelt, dies gilt jedoch nicht, wenn sich dem Steuerpflichtigen Zweifel an der Redlichkeit seines Geschäftspartners nahezu aufdrängen mußten ( vgl. Finanzgericht Bremen, Urteil vom 21.04.1989 - I 81/ 84 - EFG 1990, 49 ).

So lag es aber im vorliegenden Fall.

Aus der Rechnung war für die Antragstellerin ersichtlich, daß es sich bei der Lastwagenschleiferei um eine in "Q-Stadt" ansässige Firma handeln sollte. Gerade dieser Umstand birgt aber die Möglichkeit, daß die empfangenen Zahlungen im Inland nicht ordnungsgemäß versteuert werden. Um so mehr ist deshalb der Steuerpflichtige verpflichtet, die Richtigkeit der Angaben zu überprüfen oder sich zumindest nachprüfbare Daten über den Empfänger wie z.B. das Kfz- Kennzeichen oder den Namen desjenigen, der die Arbeiten durchgeführt hat, zu verschaffen.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Benennungsverlangen sei rechtswidrig, weil in solchen Fällen auch die Möglichkeit bestehe, daß der Empfänger im Inland gar nicht steuerpflichtig sei. Dies wäre nur dann gegeben, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden könnte, daß der Empfänger im Inland nicht steuerpflichtig ist ( BFH, Urteil vom 13.03.1985 - I R 7/81 - BStBl II 1986, 318 ). Im Streitfall war allerdings für die Antragstellerin aus der Rechnung ersichtlich, daß der Empfänger mit Umsatzsteuerausweis abrechnete, was zumindest für seine Umsatzsteuerpflicht sprach. Dies allein hätte für die Antragstellerin Grund genug sein müssen, weitere Informationen über den tatsächlichen Empfänger einzuholen.

Der Senat hegt überdies keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßgkeit der streitbefangenen Verwaltungsakte, soweit es um die Nichtanerkennung des von der Ehefrau des Geschäftsführers der Antragstellerin im Jahre 1994 gewährten Darlehens über 100.000,00 DM geht.

Nach § 4 Abs. 4 Einkommensteuergesetz - EStG - sind Betriebsausgaben die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlaßt sind. Eine betriebliche Veranlassung ist gegeben, wenn ein wirtschaftlicher oder tatsächlicher Zusammenhang mit dem Betrieb besteht. Davon kann bei einem Vertrag zwischen nahen Angehörigen oder Ehegatten nach ständiger Rechtsprechung ausgegangen werden, wenn die Vereinbarung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zustande gekommen ist und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen fremden Dritten Üblichen entspricht. Durch diese Voraussetzungen, insbesondere das Erfordernis des Fremdvergleichs soll sichergestellt werden, daß die Vertragsbeziehungen tatsächlich im betrieblichen und nicht im privaten Bereich wurzeln ( BFH, Urteil vom 12.02.1992 - X R 121/88 - BStBl II 1992, 468 ).

Diese Rechtsgrundsätze sind auch zu beachten, wenn Vereinbarungen nicht unmittelbar zwischen Angehörigen, sondern zwischen einer Personengesellschaft und Angehörigen der Gesellschafter geschlossen sind und die Gesellschafter, mit deren Angehörigen die Verträge bestehen, die Gesellschaft beherrschen ( BFH, Urteil vom 18.12.1990 - VIII R 1/88 - BStBl II 1991, 911 m.w.N. ).

Der Fremdvergleich bedeutet keine unzulässige Benachteiligung von Angehörigen und keine Beschränkung der Vertragsfreiheit. Auch Angehörigen steht es frei, ihre Rechtsverhältnisse untereinander so zu gestalten, daß sie für sie steuerlich möglichst günstig sind. Das Vereinbarte muß nach Inhalt und Durchführung dann aber dem entsprechen, was fremde Dritte bei der Gestaltung eines entsprechenden Rechtsverhältnisses üblicherweise vereinbaren würden, denn nur so kann auf die wirkliche Veranlassung eines Rechtsgeschäfts geschlossen werden ( BFH, Urteil vom 18.12.1990 - VIII R 290/82 - BStBl II 1991, 391 ).

Unter Berücksichtigung dieser Prämissen, die im wesentlichen auch für Darlehensverträge gelten ( vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, 17. Aufl., § 4 Rz. 520 "Angehörige" mit Rechtsprechungsnachweisen ), können die im Hinblick auf das von der Ehefrau des Geschäftsführers der Antragstellerin im Jahre 1994 gewährte Darlehen geltend gemachten Schuldzinsen nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden, weil es - unabhängig von weiteren Zweifelsfragen wie z.B. der Herkunft des Darlehensbetrages oder der fehlenden Sicherheitsabrede - bereits an einer tatsächlichen Durchführung des Vereinbarten mangelt. Laut vorliegendem Darlehensvertrag vom 21.11.1994 sollte die Rückzahlung des Darlehens als Sondertilgung in Teilbeträgen je nach Geschäftslage, mindestens jedoch halbjährlich zum 30.06. und 31.12. eines Jahres in Höhe von 12.500,00 DM zzgl. aufgelaufener Zinsen erfolgen. Da das Darlehen am Tag der Vertragsschließung ausgezahlt wurde, wäre die erste Tilgungsrate in Höhe von mindestens 12.500,00 DM nebst Zinsen also zum 31.12.1994 fällig gewesen. Gezahlt wurden allerdings nur 10.000,00 DM zzgl. Zinsen. Rückzahlungen zum 30.06. und 31.12.1995 - wie im Vertrag vorgesehen - wurden überhaupt nicht getätigt. Es liegt lediglich eine Bestätigung über eine Sondertilgung zum 30.04.1995 über 10.000,00 DM nebst Zinsen vor. Auch für 1996 ist nicht entsprechend den Vertragsbedingungen abgerechnet worden. Der insoweit in den Gerichtsakten befindliche Beleg vom 31.12.1996 bezieht sich nämlich auf den gesamten Jahreszeitraum 1996 und enthält eine Tilgung von lediglich 5.000,00 DM nebst Zinsen. Lediglich für das 1. Halbjahr 1997 haben die Vertragsparteien entsprechend den Vereinbarungen abgerechnet. Ob und wie das Darlehen in der Folgezeit zurückgeführt und ob die vereinbarten Zinsen in der Folgezeit überhaupt tatsächlich fortlaufend gezahlt wurden, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts, weil die Antragstellerin keine weiteren Unterlagen vorgelegt hat. Die aus diesen Unregelmäßigkeiten und der ungeklärten Sachlage resultierenden Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Darlehensvertrages gehen erneut zu Lasten der Antragstellerin.

Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Ehefrau des Geschäftsführers der Antragstellerin im Jahre 1991 gewährten Darlehen über 50.000,00 DM. Insoweit sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß diese Vereinbarung einer Überprüfung anhand der oben genannten Rechtsgrundsätze nicht standhält.

Das Darlehen ist den vertraglichen Vorgaben vom 27.06.1991 entsprechend in vier Raten à 12.500,00 DM nebst 10 % Zinsen jeweils zum Jahresende zurückgezahlt worden. Unerheblich ist dabei, daß der Darlehensanspruch offensichtlich - jedenfalls hat die Antragstellerin dies nicht glaubhaft gemacht - nicht besichert wurde, denn die fehlende Sicherung stellt regelmäßig nur dann ein ggfls. weiteres Indiz für die außerbetriebliche Veranlassung dar, wenn es sich um ein langfristiges, d.h. um ein Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren, was vorliegenden nicht gegeben ist, handelt ( BFH, Urteil vom 09.05.1996 - IV R 64/93 - BStBl II 1996, 642 m.w.N. ). Im Streitfall entfällt diese Indizwirkung nach Auffassung des Senats schon deshalb, weil keine ungewöhnlichen, auf einen privaten Veranlassungszusammenhang hindeutenden Umstände zutage getreten sind. Insbesondere konnte die Behauptung des Antragsgegners, die Darlehensvaluta sei vor ihrer Hingabe von dem Geschäftsführer der Antragstellerin aus deren Betriebsvermögen entnommen worden, anhand des zur Verfügung stehenden Aktenmaterials nicht verifiziert werden. Die Prüferhandakte enthält zu den Entnahmen vor Darlehnshingabe keinerlei Aufzeichnungen und die Bilanzunterlagen der Antragstellerin weisen für die Jahre 1990 und 1991 keine außergewöhnlichen Barentnahmen ihres Geschäftsführers aus. Andererseits kann aber die Einlassung der Antragstellerin, mit der Darlehensvaluta sei die Anschaffung eines Lkw- Kippers finanziert worden, anhand der Jahresabschlußunterlagen nachvollzogen werden, weil sich der Bestand des Anlagevermögens "Kraftfahrzeuge" zwischen dem 31.12.1990 und dem 31.12.1991 in etwa ( = abzgl. AfA ) um den streitigen Darlehensbetrag erhöht hat. Das Gericht hat demnach keine Zweifel daran, daß es sich hier um eine sogenanntes isoliertes Darlehen ( vgl. hierzu: Schmidt, a. a. O., § 4 Rz 520 "Angehörige" ) gehandelt hat, das einer einkommensteuerrechtlichen Anerkennung auch ohne Fremdvergleich zugänglich ist. Die insoweit angefallenen Schuldzinsen sind somit als Betriebsausgaben steuermindernd zu berücksichtigen. Es handelt sich um Beträge von 2.500,00 DM für 1991, 3.750,00 DM für 1992, 2.500,00 DM für 1993 und 1.250,00 DM für 1994.

Entsprechend ändern sich die Berechnung der zu bildenden Gewerbesteuer-rückstellungen 1991 bis 1994 sowie die Hinzurechnungen für Dauerschulden bei der Ermittlung der Gewerbesteuermeßbeträge für die allein streitbefangenen Jahre 1993 und 1994.

Die auszusetzenden Beträge berechnen sich wie folgt:

Feststellung	1991	1992	1993	1994
Zinsen	2.500,00 DM	3.750,00 DM	2.500,00 DM	1.250,00 DM
abzgl. Gewerbesteuer-rückstellung	442,00 DM	688,00 DM	459,00 DM	230,00 DM
auszusetzen	2.058,00 DM	3.062,00 DM	2.041,00 DM	1.020,00 DM

Bei der Feststellung 1992 konnte allerdings entgegen dieser Berechnung nur ein Betrag von 2.526,00 DM ausgesetzt werden, weil die Antragstellerin nicht mehr beantragt hat. Das Gericht darf über den Antrag nicht hinausgehen, § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO.

Gewerbesteuermeßbetrag	1993	1994
Gewinnänderung	./. 2.041,00 DM	./. 1.020,00 DM
Hinzurechnung Dauerschuld ( 50 % )	1.250,00 DM	625,00 DM
Änderung	791,00 DM	395,00 DM
Gewerbeertrag lt Bp	141.072,00 DM	131.214,00 DM
abzgl. Änderung	791,00 DM	395,00 DM
Gewerbeertrag neu	140.281,00 DM	130.819,00 DM
abgerundet	140.200,00 DM	130.800,00 DM
abzgl. Freibetrag	48.000,00 DM	48.000,00 DM
	92.200,00 DM	82.800,00 DM
Staffeltarif ( Meßbetrag )	2.248,00 DM	1.872,00 DM
zzgl. Meßbetrag Kapital	174,00 DM	174,00 DM
Meßbetrag neu	2.422,00 DM	2.046,00 DM
Meßbetrag lt Bp	2.454,00 DM	2.062,00 DM
auszusetzen	32,00 DM	16,00 DM

Eine darüber hinausgehende Aussetzung der Vollziehung kommt nicht in Betracht. Insbesondere hat der Antragsgegner die Abweichungen vom Betriebsprüfungsbericht in der Anlage zu seinem Schreiben vom 05.06.1998 hinreichend erläutert. Danach können die Abweichungen nicht beanstandet werden.

Eine weitergehende Aussetzung der Vollziehung war auch nicht wegen unbilliger Härte zu gewähren, denn die Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte ist nicht losgelöst von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu entscheiden. Kann der Rechtsbehelf keinen Erfolg haben, sind Zweifel fast oder gänzlich ausgeschlossen, so ist auch eine Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung ausgeschlossen ( Tipke/ Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 69 FGO Tz 104 mit Rechtsprechungsnachweisen ). Wie vorstehend ausgeführt, verneint der Senat abgesehen von den Bedenken in Bezug auf die Darlehensgewährung im Jahre 1991 erhebliche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Existenzbedrohung durch die Vollziehung der Bescheide nicht substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Der Antragstellerin waren insoweit auch die Kosten ihres Obsiegens aufzuerlegen, weil der Antragsgegner nur zu einem geringen Teil ( 3,36 % ) unterlegen ist.

Die Streitwertberechnung folgt aus §§ 13, 25 Gerichtskostengesetz.

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