Tenor

Unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 1994 vom 08.1995 und der Einspruchsentscheidung vom 06.1996 wird die Einkommensteuer auf 15.244 DM festgesetzt.

Von den bis zum 22.07.1999 entstandenen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, der Beklagte 1/3, die danach entstandenen Kosten trägt der Beklagte.

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Tatbestand:

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Streitig ist die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für eine Dachsanierung als außergewöhnliche Belastung.

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Der Kläger erzielte im Streitjahr 1994 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit als Richter. In seiner Einkommensteuererklärung für 1994 machte er 20.779,61 DM außergewöhnliche Belastungen aus "Asbestsanierung des Hausdachs" geltend. Das Finanzamt lehnte im Einkommensteuerbescheid vom 08.1995 eine Berücksichtigung dieser Aufwendungen ab, da eine konkrete Gefährdung durch Asbest nicht nachgewiesen worden sei und auf das amtsärztliche Attest nicht verzichtet werden könne.

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Im Einspruchsverfahren legte der Kläger eine Stellungnahme des Oberkreisdirektors "A" vom 01.12.1995 zur Gefährdung seiner Familie durch asbesthaltige Eternitplatten vor. Dort heißt es: "Nach der am 18.10.1995 durchgeführten Besichtigung Ihres Hauses ist eine Gefährdung nicht auszuschließen. Die Dachkonstruktion ist rundherum windoffen. Das Dachgeschoß ist nur durch eine nicht luftdichte Klapptreppe vom gesamten Innenraum (Küche, Esszimmer, Wohnzimmer, Schlafzimmer) des Hauses getrennt. Voraussetzung für die konkrete Gefährdung ist eine starke Verwitterung der Eternitplatten. Dies konnte jedoch nicht überprüft werden, da das Dach bereits saniert wurde und die zugehörigen Fotografien beim Finanzamt vorliegen". Aufgrund von nachgereichten Fotos bescheinigte der Oberkreisdirektor "A" am 17.01.1996, dass eine Auswertung der Fotos keine starke Verwitterung der Welleternitplatten erkennen lasse. Daher lasse sich keine konkrete Gefährdung ableiten. Es werde angeregt, Messungen durch den rheinisch-westfälischen TÜV in "X" vornehmen zu lassen, der auch nach bereits erfolgter Sanierung evtl. noch eine Risikoabschätzung vornehmen könne. Der Kläger lehnte dies ab, da die Messung durch den TÜV keine relevanten Erkenntnisse über das vor zwei Jahren bestehende Gesundheitsrisiko erbringen könne. Nach der 1994 durchgeführten Asbestsanierung des Daches seien in den Wohnräumen die Teppichböden und die Tapeten erneuert worden. Die vorgeschlagene Messung könne daher keine Asbestfasern mehr nachweisen. Der Grad der Verwitterung des Daches ergebe sich aus den von ihm vorgelegten Fotos, auf denen deutlich sichtbar sei, dass die schwarze Beschichtung nahezu vollständig abgewittert sei. Nach den neuen Arbeitsschutzvorschriften von 1995 dürften solche Asbestplatten nur noch in befeuchtetem Zustand entfernt werden. Außerdem sei der Grad der Verwitterung für die steuerliche Absetzbarkeit der Sanierungskosten nicht von Bedeutung. Wegen der fortschreitenden Verwitterung sei mit einer ständig zunehmenden Asbestfreisetzung zu rechnen gewesen und folglich mit einem ständig steigenden Gesundheitsrisiko. Es sei sinnvoll, möglichst frühzeitig vorbeugende Massnahmen zur Vermeidung größerer Gesundheitsgefahren zu treffen und nicht abzuwarten, bis der Schaden bereits eingetreten sei.

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In der Einspruchsentscheidung vom 06.1996 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Aufwendungen zur Vermeidung oder Behebung von gesundheitlichen Schäden durch Asbestfasern seien zwar grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig. Voraussetzung sei jedoch, dass ein Gutachten der zuständigen amtlichen Stelle über die Asbesthaltigkeit der auszutauschenden Gegenstände vorliege, aus dem sich ergebe, dass im konkreten Einzelfall eine Gesundheitsgefährdung durch austretende Asbestfasern bestehe. Das müsse durch die zuständige amtliche technische Stelle bestätigt werden. Außerdem müsse eine fachmännische Entsorgung der ausgetauschten Geräte nachgewiesen werde. Für die Dachsanierungskosten sei kein Nachweis über die konkrete Gesundheitsgefährdung durch die Eternitplatten auf dem Hausdach erbracht worden. Eine allgemeine Bescheinigung des Gesundheitsamtes über eine Asbestgefährdung sei nicht ausreichend.

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In der dagegen erhobenen Klage macht der Kläger geltend: Er habe hinreichend bewiesen, dass ihm im Sinne von § 33 Abs. 2 EStG zwangsläufig notwendige Aufwendungen entstanden seien, denen er sich aus tatsächlichen und sittlichen Gründen nicht habe entziehen können. Das 1976 gebaute Haus sei mit asbesthaltigen Eternitplatten gedeckt gewesen. Es sei unstreitig, dass durch Asbestfasern die Entstehung einer Asbestose sowie von Karzinomen der Lunge, des Kehlkopfs und des Brustfells drohe. Das Dach sei nicht reparaturbedürftig gewesen. Die Dachsanierung habe ausschließlich dazu gedient, die asbesthaltigen Wellplatten durch asbestfreie zu ersetzen. Da die Gesundheit seiner Kinder, von Besuchern, Nachbarn und von ihm und seiner Ehefrau durch Asbestfasern gefährdet gewesen sei, habe er sich der Dachsanierung aus tatsächlichen und sittlichen Gründen nicht entziehen können. Das Finanzamt fordere zu Unrecht eine konkrete Gesundheitsgefährdung, die in § 33 EStG nicht vorausgesetzt werde. Selbst wenn zum Zeitpunkt der Sanierung die Verwitterung noch nicht so weit fortgeschritten gewesen sei, dass bereits Asbestfasern freigesetzt wurden, sei die Dachsanierung dennoch zwangsläufig notwendig gewesen. Durch die zunehmende Verwitterung sei es nämlich unvermeidbar, dass zu einem späteren Zeitpunkt Asbestfasern freigesetzt werden. Das Finanzamt könne nicht verlangen, mit der Dachsanierung so lange zu warten, bis das Gesundheitsrisiko bereits lebensgefährlich geworden sei. Aufwendungen für sinnvolle Maßnahmen zur Beseitigung einer im konkreten Einzelfall drohenden Gefahr müssten ebenfalls als außergewöhnliche Belastungen anerkannt und berücksichtigt werden. Der Beklagte verkenne den grundsätzlichen Unterschied zwischen einem Nachtspeichergerät und einem Eternitdach. Bei ersteren sei es beweisbedürftig, ob es überhaupt Asbest enthalte und ob eine schadhafte Stelle vorhanden sei, durch die Asbestfasern freigesetzt werden. Eternitdächer dagegen bestünden immer aus Asbestfasern, die durch Verwitterung zwangsläufig freigesetzt werden.

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Der Kläger beantragt,

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den Einkommensteuerbescheid 1994 vom 08.1995 und die

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Einspruchsentscheidung vom 06.1996 dahingehend zu ändern,

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dass eine außergewöhnliche Belastung in Höhe von 6.412,92 DM

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berücksichtigt wird. (Darin ist die zumutbare Belastung von 4.065,52 DM

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bereits berücksichtigt).

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Der Beklagte beantragt,

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Klageabweisung.

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Er trägt vor: Der Nachweis bereits eingetretener Gesundheitsschäden bzw. einer konkret zu befürchtenden Gesundheitsgefährdung sei nicht erbracht worden. Die Stellungnahme der Gesundheitsbehörde des Kreises "A" vom 17.01.1996 habe im Streitfall vielmehr eine konkrete Gesundheitsgefährdung verneint. Es sei nicht nachgewiesen worden, dass Asbestfasern ins Innere des Hauses gelangt seien.

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Ein Abzug als außergewöhnliche Belastung sei deshalb nicht möglich, weil die Sanierung zu einer Werterhöhung geführt habe. Die durch die Dachsanierung eingetretene Wertverbesserung ( - neu für alt - ) müsse im Wege des Vorteilsausgleichs angerechnet werden. Der Beklagte verweist insoweit auf ein Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 17.03.1997 (5 K 2134/96), mit dem eine Klage auf Berücksichtigung der Anschaffungskosten für neue asbestfreie Elektrospeicheröfen als aussergewöhnliche Belastung abgelehnt wurde.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist begründet.

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Außergewöhnliche Belastungen sind zwangsläufige Aufwendungen, die einem Steuerpflichtigen in größerem Umfang erwachsen, als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes (§ 33 Abs. 1 EStG). Unter den Begriff Aufwendungen fallen bewusste und gewollte Vermögensverwendungen (Ausgaben), d.h. Geldausgaben und nicht Vermögensverluste, die ohne den Willen des Steuerpflichtigen eintreten (vgl. dazu Schmidt/Drenseck, EStG, § 33 Rz. 6).

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Der Austausch des Daches durch den Kläger bedingte hier Aufwendungen im Sinne des § 33 EStG; der Kläger hat für das neue Dach und das damit verbundene Entsorgen der asbesthaltigen Eternitplatten zusammen 20.779,61 DM gezahlt.

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Aufwendungen sind nur abzugsfähig, wenn sie außergewöhnlich sind, d.h. alle üblichen Aufwendungen der Lebensführung, die nicht nur einer kleinen Minderheit entstehen, sind aus dem Anwendungsbereich des § 33 EStG ausgeschlossen ( vgl. BFH Urteil vom 19.05.1995 III R 12/92 BFHE 178, 207, BStBl II 1995, 774 m.w.N. ). So sind normale Reparaturen im eigenen Haus nicht außergewöhnlich, weil es an einem die Aufwendungen auslösenden außergewöhnlichen Ereignis fehlt. Bei Aufwendungen, die innerhalb bestimmter Zeiträume normal anfallen (Abnutzung), handelt es sich um typische Vorgänge der Lebensführung. Kein typischer Vorgang der Lebensführung ist gegeben, wenn ein außergewöhnlicher Schaden am selbstbewohnten Haus vorliegt, wie es z.B. bei einem Bau auf verseuchtem Boden der Fall ist (vgl. Schmidt/Drenseck a.a.O. § 33 Rz. 15).

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Das Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 17.03.1997 5 K 2134/96) hat Aufwendungen für den Austausch asbesthaltiger Nachtspeichergeräte als außergewöhnliche Belastung dem Grunde nach als abzugsfähig anerkannt, wobei jedoch bei der Höhe der außergewöhnlichen Belastung unter Anwendung der Gegenwertlehre, die durch die Anschaffung der neuen Heizgeräte eingetretene Wertverbesserung im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen war. Der BFH hat in seinem Urteil vom 06.05.1994 (III R 27/92 BFHE 175, 332, BStBl II 1995, 104 <108>) die Beeinträchtigung des lebensnotwendigen privaten Wohnens als außergewöhnlich angesehen, weil nämlich auch dann, wenn das tatsächliche Wohnen entscheidend beeinträchtigt wird, der Steuerpflichtige existentiell betroffen sei. Das führe dazu, dass notwendige Aufwendungen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit des selbstgenutzten Einfamilienhauses nach Eintritt eines außergewöhnliches Schadensereignisses nicht grundsätzlich von der Anwendung des § 33 EStG ausgeschlossen seien. Das außergewöhnliche, die Lebens- und Wohnqualität des Klägers existenziell betreffende Ereignis besteht vorliegend darin, dass das erworbene Einfamilienhaus mit gesundheitsgefährdenden asbesthaltigen Eternitplatten gedeckt war und die Aufwendungen für das neue Dach dem Grunde nach Kosten sind, die durch die asbestverseuchten gesundheitsgefährdenden Eternitplatten entstanden sind.

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Seit den 80-iger Jahren hat sich die Erkenntnis herausgebildet, dass es sich bei der Asbestverseuchung um ein ernstzunehmendes Umweltproblem handelt. Mit Asbest gedeckte Dächer stellen eine bedrohliche Altlast dar. Im Laufe der Jahre kommt es an Asbestzementplatten zu Verwitterungsprozessen, so dass sich die Fasern aus den Platten ablösen und in die Luft gelangen. Vor allem durch den sauren Regen wird der Zement angegriffen und werden die Asbestfasern herausgelöst. Asbestzementprodukte werden als die mit Abstand größte Quelle für die Umweltbelastung durch Asbestfasern bezeichnet (vgl. Asbest-Report: vom Wunderstoff zur Altlast, Hrsg. Jean Pütz 1. Aufl. Köln 1989, S. 32, 72). Von Dächern, die mit unbeschichteten aber auch mit beschichteten Asbestzementplatten gedeckt sind, werden infolge der Verwitterung, Korrosion und Erosion nach 2 bis 5 Jahren proportional zum Alter der Platten Asbestfasern freigesetzt, die nach Schätzungen der Fraunhofer Gesellschaft zu 50% in die Luft abgegeben werden (Herausforderung Asbest, Hrsg.Gerd Albracht, Oswald A.Schwerdtfeger, Wiesbaden 1991, S.72 f).

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Zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass jedes normale, auch das nicht asbestverseuchte Dach einer Abnutzung unterliegt und nach gewissen Zeiträumen zu ersetzen ist. Insoweit ist dem Steuerpflichtigen eine Werterhöhung zugeflossen, die von der Berücksichtigung ausgeschlossen ist. Der Steuerpflichtige muss sich diese Wertverbesserung im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (BFH Urteil vom 06.05.1994 a.a.O. S. 109). Die Wertverbesserung besteht hier darin, dass sich die Nutzungsdauer verlängert. Das außergewöhnliche nicht der normalen Lebensführung zuzurechnende Ereignis ist die Tatsache, dass das Dach vor Ablauf der normalen Nutzungsdauer erneuert wurde ( bzw. werden mußte). Ein im Jahre 1976 errichtetes spitz gedecktes Eternitdach wird mit einer Lebensdauer von 25 bis 30 Jahren angesetzt (so Auskunft Dachdeckerverband). Bei einer normalen Lebensdauer hätte das Dach des im Jahre 1976 errichteten Hauses also bis zum Jahre 2006 gehalten. Bei der Dachsanierung im Jahre 1994 hat der Kläger damit Aufwendungen der normalen Lebensführung 12 Jahre früher vorgenommen und - unterstellt die neuen Platten sind genauso haltbar - zugleich die Lebensdauer des Daches bis zum Jahre 2024 verlängert. Die längere Lebensdauer ist als nicht außergewöhnlich bzw. als Vorteilsausgleich (neu für alt) anzurechnen. Nur die durch die Asbestverseuchung bedingten Mehrkosten, also die Kosten der teureren Entsorgung und die Kosten, die durch die vorzeitige Erneuerung des Daches entstanden sind, sind in diesem Sinne außergewöhnlich.

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Unter entsprechender Anwendung des § 7 EStG (zu dieser Möglichkeit Kanzler, FR 1993,691<696>) ist die den Kläger treffende Belastung wie folgt zu berechnen:

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Kosten Dachsanierung (ohne Entsorgung) 17.168,61 DM

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Nutzungsdauer 30 Jahre

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572,28 DM /Jahr x 12 6.867,44 DM

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zzgl.Entsorgungskosten (einschl.MWSt) 3.611,00 DM

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10.478,44 DM

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abzgl. Zumutbare Belastung (§ 33 Abs.3 EStG) ./. 4.065,52 DM

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6.412,92 DM

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Die so berechneten außergewöhnlichen Aufwendungen sind auch zwangsläufig. Aufwendungen sind dann zwangsläufig, wenn der Steuerpflichtige sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann (§ 33 Abs.2 EStG). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die genannten Gründe der Zwangsläufigkeit von außen derart auf die Entschließung des Steuerpflichtigen einwirken, daß er ihnen nicht auszuweichen vermag (BFH Urteil vom 26.04.1991 III R 69/87, BFHE 164, 426, BStBl II 1991,755; ders. Urteil vom 19.05.1995 a.a.O.). Dabei ist nicht darauf abzustellen, ob sich der Steuerpflichtige subjektiv verpflichtet fühlte. Maßgebend ist vielmehr die Verkehrsanschauung (BFH Urteil vom 18.11.1977 VI R 142/75, BFHE 124, 39, BStBl II 1978,147; ders. Urteil vom 19.05.1995 aaO.). Zu verneinen ist die Zwangsläufigkeit, wenn der Steuerpflichtige die Möglichkeit hatte, den Aufwendungen auszuweichen (vgl. Schmidt/Drenseck, aaO, § 33 Rz. 10), oder z.B. eine Versicherung abzuschließen (vgl. Sunder-Plassmann, DStR 1993, 1161<1165>). Angesichts der bekannten Gefährlichkeit des Asbests ist der Senat der Auffassung, dass sich der Kläger der Beseitigung dieser potentiellen Gefahrenquelle seiner Familie gegenüber nicht entziehen konnte. Insbesondere war er entgegen der Auffassung des Beklagten nicht verpflichtet abzuwarten, bis tatsächlich konkrete Gesundheitsgefährdungen eintreten und nachgewiesen werden. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder, die im Streitjahr 1994 15 und 17 Jahre alt gewesen sind. Zum elterlichen Sorgerecht (§ 1626 BGB) gehört auch die Pflege und die Sorge um die Gesundheit, die Entwicklung und das Wohlbefinden des Kindes. Eltern, die eine erkannte Gefahrenquelle für die Gesundheit eines Kindes nicht beseitigen, sondern eine akute Gefährdung oder gar eine Erkrankung abwarten, handeln unverantwortlich und gegen das Wohl des Kindes.

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Der Ausschluss einer Berücksichtigung von Schäden am selbstbewohnten Haus als außergewöhnliche Belastung nach § 33 Abs.2 Satz 2 EStG findet seit dem Wegfall der Nutzungswertbesteuerung nicht mehr statt (dazu Sunder-Plassmann aaO.).

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Das vom Beklagten vorgelegte Urteil des FG Rheinland - Pfalz vom 17.03.1997 widerspricht dieser Auffassung nicht, sondern ist eher geeignet, die Auffassung des erkennenden Senats zu stützen. Unter Verzicht auf das Erfordernis der Nachweispflicht im Streitfall ging das FG Rheinland-Pfalz nämlich davon aus, daß die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung als außergewöhnliche Belastung dem Grunde nach vorgelegen haben; es hat die Klage nur deshalb abgewiesen, weil die ausgetauschten Geräte im Zeitpunkt des Austauschs bereits technisch und wirtschaftlich verbraucht waren, also wegen des Vorteilsausgleiches gar keine Belastung vorgelegen hatte.

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Die Einkommensteuer ist wie folgt festzusetzen:

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zu versteuerndes Einkommen alt 83.241 DM

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abzgl. aussergew.Belastung 6.412 DM

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zu versteuerndes Einkommen neu 76.829 DM

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Einkommensteuer 1994 lt.Splittingtarif 15.244 DM.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs.1 FGO iVm § 136 Abs.2 FGO, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Kläger im Laufe des Verfahrens seinen Antrag eingeschränkt hat.