Urteil vom Finanzgericht Düsseldorf - 17 K 9829/98 F

Tenor

1. Die gesonderte Feststellung der anrechenbaren Körperschaftsteuer und die gesonderte Feststellung der anrechenbaren Kapitalertragsteuer für 1991 vom 01.07.1996 werden ersatzlos aufgehoben.

2. Die gesonderte Gewinnfeststellung für 1991 vom 01.07.1996 sowie die Einspruchsentscheidung vom 23.04.1998 werden aufgehoben, so dass die Gewinnfeststellung vom 12.05.1992 auf DM wieder in Kraft tritt.

3. Die gesonderte Gewinnfeststellung für 1992 vom 01.07.1996 wird aufgehoben, so dass die Gewinnfeststellung vom 21.02.1994 auf DM wieder in Kraft tritt.

4. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger war als freier Börsenmakler an der Börse zu A tätig. Er und der Beklagte streiten um die Behandlung von sog. "Dividendenstichtagsgeschäften".

Der Kläger kaufte am 23.05.1991 von der I-Bank 44.000 Aktien der S-AG (Wertpapier-Nr. ) zu einem Kurs von DM/Stück (Gesamtbetrag zzgl. Provision DM). Die Aktien stammten von einem ausländischen Kunden. Der Kauf wurde über die O-Kasse abgewickelt.

Am selben Tag verkaufte der Kläger an die I-Bank 44.000 neue Aktien der S-AG (Wertpapier-Nr. ) zu einem Kurs von DM/Stück (Gesamtbetrag abzgl. Provision DM). Die I-Bank leitete die Aktien an die Verkäufer der vom Kläger zuvor erworbenen Aktien weiter.

Tag der Hauptversammlung war der 24.05.1991. Ex-Tag war der 27.05.1991.

Die O-Kasse stellte für den Kläger folgende Dividendenabrechnung und Steuerbescheinigung aus:

Wertpapierbezeichnung: S-AG

Wertpapier-Kenn-Nr.:

Stückzahl: 44.000

Ausschüttung pro Stück: DM

Bruttobetrag: DM

anrechenbare Kapitalertragsteuer DM

Nettobetrag: DM

anrechenbare Körperschaftsteuer: DM

zu versteuernde Einnahmen: DM

( DM + DM)

Der Kläger berücksichtigte den Kursverlust zzgl. An- und Verkaufskosten gewinnmindernd. Die Bruttodividende zzgl. Körperschaftsteuer erfasste er als Ertrag:

Ankauf einschl. Provision DM

Verkauf einschl. Provision DM

Kursverlust DM

Nettodividende DM

Kapitalertragsteuer DM

Körperschaftsteuer DMDM

Gewinnerhöhung DM

Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung vertrat nach einer Außenprüfung die Auffassung, der An- und Verkauf der Aktien erfülle den Umgehungstatbestand des § 42 AO. Die getätigten An- und Verkäufe hätten auf Grund des kalkulierten Kurses zwingend zu einem erheblichen Verlust geführt, der nur durch die Erstattung von Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer habe ausgeglichen werden können. Andererseits hätten die nicht anrechnungsberechtigten Geschäftspartner über der zu erwartenden Nettodividende liegende Kursgewinne erzielt, so dass durch diese Gestaltung eine Umgehung des Ausschlusses der Körperschaftsteueranrechnung möglich gewesen sei. Des Weiteren spreche für ein Umgehungsgeschäft, dass der Kläger weder an der Hauptversammlung teilgenommen noch sein Stimmrecht ausgeübt und keine sich aus derartigen Aktienpaketen ergebenden Marktchancen wahrgenommen habe.

Der Beklagte folgte der Auffassung des Finanzamts für Großbetriebsprüfung, erkannte den Aktienerwerb, deren Veräußerung und den Dividendenzufluss nicht an und lehnte die Anrechnung von Kapitalertrag- und Körperschaftsteuer ab. Er änderte den erlassenen Feststel-lungsbescheid nach § 164 Abs. 2 AO und stellte den Gewinn auf DM - statt richtig: DM - (Gewinn bisher DM + Korrektur Kursverlust zzgl. An- und Verkaufskosten DM ./. Korrektur Dividende zzgl. Körperschaftsteuer DM, Gewerbesteuererstattungsanspruch DM), die anzurechnende Körperschaftsteuer und die anzurechnende Kapitalertragsteuer jeweils auf 0 DM fest. Der Beklagte änderte außerdem die Gewinnfeststellung für 1992. Dem Kläger stand auf Grund eines hohen Verlustes aus 1987 ein Verlustvortrag zu. Auf Grund der Gewinnminderungen in 1990 und 1992 in Folge der Betriebsprüfung verblieb für 1992 ein anrechenbarer Gewerbeverlust aus 1987, der von dem positiven Gewerbeertrag 1992 (Verlust + Hinzurechnungen) abgezogen werden konnte und zu einem Gewerbesteuererstattungsanspruch für 1992 führte. Diesen Gewerbesteuererstattungsanspruch für 1992 berücksichtigte der Beklagte und stellte den Verlust aus Gewerbebetrieb 1992 mit nach § 164 Abs. 2 AO geändertem Bescheid auf DM fest (vorher DM).

Der Kläger legte gegen den Feststellungsbescheid Einspruch ein. Auf diesen Einspruch hin korrigierte der Beklagte den Gewinn von DM auf DM und wies im Übrigen den Einspruch mit folgender Begründung zurück: Da durch den Erwerb der Aktien zum hohen Kurs (cum dividende) und die Veräußerung zum niedrigen Kurs (ex dividende) von vornherein ein Veräußerungsverlust zu erwarten gewesen sei, der nur unter Ausnutzung des Anrechnungsguthabens zum Ausgleich und zu einem zusätzlichen Ertrag habe führen können, komme als einziger wirtschaftlicher Sinn dieser Gestaltung die Absicht in Betracht, das Anrechnungsguthaben zu nutzen, das sonst bei den nicht anrechnungsberechtigten Vorbesitzern der Aktien verloren gewesen wäre. Eine solche ausschließlich auf die Steuerminderung bzw. den Erhalt einer Steuervergütung gerichtete Gestaltung sei nicht der Besteuerung zu Grunde zu legen.

Dem stehe § 50 c EStG nicht entgegen. Die Vorschrift des § 50 c EStG stelle zwar eine Spezialvorschrift gegenüber der allgemeineren Regelung des § 42 AO dar. § 42 AO finde jedoch vorrangig Anwendung, wenn die tatsächlich gewählte Gestaltung auch bei einer Bewertung am Gesetzeszweck des § 50 c EStG sich noch als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts darstelle.

Der Kläger hat auf diese Einspruchsentscheidung hin Klage erhoben. Er trägt vor, er habe von der Nichtanrechnungsberechtigung der Aktienverkäufer keine Kenntnis gehabt. Die I-Bank habe in eigenem Namen gehandelt. Es sei ihm nicht möglich gewesen, herauszufinden, wer als Kunde hinter der I-Bank gestanden habe. Die I-Bank hätte das Bankgeheimnis verletzt, wenn sie den Namen des Kunden preisgegeben hätte. Erst die Finanzverwaltung habe mit Hilfe eines Auskunftsersuchens den Namen des Kunden, in dessen Auftrag die I-Bank die Aktien ver- und gekauft hatte, herausgefunden.

Der Kläger trägt außerdem vor, er habe nicht erwarten können, dass die I-Bank die Aktien auch zurückerwirbt. Mit dieser sei keine Rückkaufverpflichtung vereinbart gewesen. Sie hätte den Rückerwerb der Aktien ablehnen können. Er hätte ferner die Aktien an einen Dritten veräußern oder andere Aktien zur Erfüllung seiner Verkaufsverpflichtung verwenden können.

Der Kläger ist der Auffassung, er sei zivilrechtlicher Eigentümer geworden. Es habe Einigkeit darüber bestanden, dass das Eigentum an den veräußerten Aktien auf ihn habe übergehen sollen. Die Aktien seien auch zeitgleich mit Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrages übergeben worden, sei es nach § 930 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - oder nach § 931 BGB. Die Besitzübergabe finde nicht nur bei Anweisung des Besitzmittlers statt, sondern auch durch Abtretung des Herausgabeanspruchs des Miteigentümers bzgl. der zum Girosammelbestand gehörenden Wertpapiere. Beim Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrages werde konkludent der Herausgabeanspruch des (Mit)eigentümers gegen den unmittelbaren Verwahrer und Besitzer der Aktien abgetreten. Die Surrogation der Besitzübergabe nach § 931 BGB sei auch bei Wertpapieren in Sammelverwahrung möglich. Aber selbst wenn man auf § 930 BGB rekurrieren würde und den Zeitpunkt der Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses zu bestimmen hätte, sei entgegen der Auffassung des Beklagten eine Umschreibung des Wertpapierdepots beim Sammelverwahrer nicht erforderlich. Der Zeitpunkt der Umschreibung sei nicht maßgebend, da er dem schnellen Aktienverkehr nicht mehr gerecht werden könnte. Vielmehr sei auf die Absendung oder Aushändigung des Depotauszuges auf den Begünstigten abzustellen (Hinweis auf Sorgenfrei, Finanzrundschau - FR - 2001, 291, 293). Die Frage, ob der Kläger zivilrechtlicher Eigentümer der Aktien geworden sei, könne jedoch letztlich dahinstehen. Selbst wenn man mit dem Beklagten den Übergang des zivilrechtlichen Eigentums verneinen würde, habe der Kläger das für die steuerliche Sicht maßgebende wirtschaftliche Eigentum an den Aktien erworben.

Gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO seien Wirtschaftsgüter unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Eigentums demjenigen zuzurechnen, der über sie die tatsächliche Herrschaft in der Weise ausübe, dass er den Eigentümer im Regelfall und nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen könne. Das sei der Fall, wenn dem nach Maßgabe des Privatrechts Berechtigten kein oder nur ein praktisch bedeutungsloser Herausgabeanspruch zustehe. Der nach Maßgabe des Privatrechts Berechtigte müsse derart ausgeschlossen sein, dass er über das Wirtschaftsgut nicht mehr verfügungsgberechtigt sei. Diese Voraussetzungen für einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums seien im Streitfall erfüllt. Nach dem Willen der Vertragsparteien sollten in der Regel die mit den Wertpapieren verbundenen Rechte und Pflichten unmittelbar mit dem Geschäftsabschluss auf den Erwerber übergehen. Dies sei von den Börsenteilnehmern allgemein so gewollt und entspreche der Schnelligkeit, mit der Börsengeschäfte durchgeführt würden.

Entsprechendes komme auch in den bestehenden Börsenusancen zum Ausdruck. § 29 Börsenusancen der Frankfurter Wertpapierbörse, die bundesweite Geltung hätten, laute: "Mangels anderweitiger Vereinbarungen oder Regelungen sind Wertpapiere mit den Rechten und Pflichten zu liefern, die bei Geschäftsabschluss bestanden". Er entspreche in seinem Inhalt § 25 Börsenusancen der Frankfurter Wertpapierbörse a. F., der folgenden Wortlaut gehabt habe: "Im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer gelten alle Rechte und Pflichten, die für den Inhaber des Wertpapiers nach dem Tage des Geschäftsabschlusses entstehen oder fällig werden (beispielsweise aus der Abtrennung von Zins- oder Gewinnanteilscheinen, aus Bezugsrechten und dergleichen) als auf den Käufer übergegangen, sofern zwischen den Parteien nichts anderes vereinbart ist". Der Veräußerer könne über die Aktie oder den Dividendenschein nach dem Geschäftsabschluss nicht mehr verfügen, weil die Wertpapiere mit Wirkung des Schlusstages aus seinem Depot ausgebucht würden. Es sei daher davon auszugehen, dass der ursprüngliche Eigentümer mit dem Geschäftsabschluss nicht mehr über das Wertpapier verfügen könne.

Dies stehe im Einklang mit der Auffassung der Finanzverwaltung (vgl. OFD München, Verfügung vom 24.01.1995, S 2400 - 51/2 St 41/42, FR 1995, Seite 290) zu der Frage, in welchem Zeitpunkt bei der Veräußerung von Wertpapieren die Kapitalertragsteuer einzubehalten und damit auch der Abgleich mit dem Freistellungsvolumen und den Stückzinsen vorzunehmen sei. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kämen dafür grundsätzlich in Betracht der Abrechnungstag, d. h. regelmäßig der Tag des Geschäftsabschlusses, oder der sog. Valutatag, d. h. der Tag der Lieferung der Wertpapiere bzw. der Wertstellung. Zwar sei nach jahrzehntelanger Praxis in der gesamten Kreditwirtschaft und an den Wertpapierbörsen der Valutatag der zweite Börsentag nach dem Tag des Geschäftsabschlusses. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sei in den Fällen der Veräußerung von Wertpapieren jedoch der Abrechnungstag für den Abzug der Kapitalertragsteuer maßgeblich. Der Abzug der Kapitalertragsteuer setze jedoch das wirtschaftliche Eigentum des Erwerbers voraus. Der Kläger sei daher mit dem Abrechnungstag bereits vor dem Ausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung auch wirtschaftlicher Eigentümer der alten Aktien geworden.

Unerheblich sei entgegen der Auffassung des Beklagten, ob er, der Kläger, an der Hauptversammlung der betreffenden Aktiengesellschaft habe teilnehmen können oder nicht. In den Satzungen börsennotierter Aktiengesellschaften sei regelmäßig vorgesehen, dass nur die Aktionäre an der Hauptversammlung teilnahmeberechtigt seien, die vor einem bestimmten Stichtag vor der Hauptversammlung Aktionäre seien. Demnach sei für alle Aktionäre, die ihre Aktien nach diesem Stichtag erwerben, von vornherein die Hauptversammlungsteilnahme nicht möglich. Darüber hinaus sei zu beachten, dass die Hauptversammlungspräsenz deutscher Aktiengesellschaften relativ gering sei. Deshalb könne der Beklagte die Teilnahme an Hauptversammlungen nicht als Indiz für das Vorliegen wirtschaftlichen Eigentums heranziehen.

Gegenstand der Zurechnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO sei außerdem das einzelne Wirtschaftsgut. Alte und neue Aktien seien jedoch verschiedene Wirtschaftsgüter, wie der I. Senat des Bundesfinanzhofs - BFH - in seinem Urteil vom 15.12.1999 (I R 29/97, BStBl II 2000, 527) zutreffend ausgeführt habe. Seine, des Klägers, Verfügungsberechtigung an den erworbenen alten Aktien wäre nur dann wirtschaftlich ausgeschlossen gewesen, wenn die jeweiligen An- und Verkaufsgeschäfte dasselbe Wirtschaftsgut und nicht verschiedene Wirtschaftsgüter zum Gegenstand gehabt hätten. So habe der BFH entschieden, dass ein Ausschluss der Verfügungsberechtigung dann angenommen werden könne, wenn ein Ehemann seiner Ehefrau zwar Gesellschaftsanteile schenke, diese aber ohne Angabe von Gründen wieder zurückfordern könne (Hinweis auf BFH-Urteil vom 16.05.1989, VIII R 196/84, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1989, Seite 877; Tipke/Kruse, AO und FGO, § 39 AO Rz. 11) Ebenso habe der BFH einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums verneint, wenn im Gesellschaftsvertrag eine Scheidungsklausel vereinbart werde, nach der die Ehefrau bei Scheidung als Gesellschafterin ausgeschlossen werden könne und der Ehemann hinsichtlich dieser Anteile an ihre Stelle trete (vgl. BFH-Urteil vom 26.06.1990, I R 157/86, BStBl II 1990, Seite 645; DStR 1990, Seite 636 mit Anm. L. Schmidt). Nach dem insoweit eindeutigen Parteiwillen habe im konkreten Fall aber Gegenstand des ersten Geschäfts der Erwerb alter Aktien durch ihn von dem entsprechenden Vertragspartner sein sollen. Dagegen sei nach dem Parteiwillen Gegenstand des zweiten Geschäfts der Verkauf von jungen Aktien durch ihn an den jeweiligen Vertragspartner gewesen. Gegenstand des An- und Verkaufsgeschäfts habe damit nicht ein identisches Wirtschaftsgut, sondern hätten zwei verschiedene Wirtschaftsgüter, nämlich alte und junge Aktien sein sollen. Alte und junge Aktien seien getrennt handelbare Wirtschaftsgüter, wobei auf den Tag des Kaufs abzustellen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass aus wirtschaftlicher Sicht der Verkauf von jungen Aktien als Gegengeschäft zu dem Kauf alter Aktien gesehen werden könne. Für die Frage des wirtschaftlichen Eigentums sei es unerheblich, ob er sein Kursrisiko aus dem Kauf alter Aktien über ein auch zeitgleich abgeschlossenes Gegengeschäft reduziere bzw. sogar ganz eliminiere, dem jedoch ein anderes Wirtschaftsgut zu Grunde liege.

Als Erwerber der Altaktien habe er damit zunächst ein Kursrisiko aus den Altaktien gehabt, da er mit diesen ja beliebig habe verfahren können. Er habe sie z. B. im Bestand halten oder weiterveräußern können. Aus diesen beiden Verwendungsmöglichkeiten ergebe sich automatisch ein Kursrisiko. Es stehe ihm aber frei, sein bestehendes Kursrisiko abzusichern. Derartige Absicherungsgeschäfte berührten nicht die Frage der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an den abzusichernden Wirtschaftsgütern. Vielmehr werde durch die Absicherung die Verfügungsberechtigung an dem abgesicherten Wirtschaftsgut weder beeinträchtigt noch ausgeschlossen.

Dies werde auch daran deutlich, dass der Gesetzgeber derartige Absicherungsgeschäfte im Rahmen des Standortsicherungsgesetzes als Abs. 10 in den Anwendungsbereich des § 50 c EStG aufgenommen habe. Dies impliziere jedoch, dass das wirtschaftliche Eigentum an den abgesicherten Wirtschaftsgütern auf den Revisionskläger übergegangen sei.

Der Tatsache, dass Gegenstand der Kauf- und Verkaufsgeschäfte in den hier interessierenden Fällen zwei voneinander unterscheidbare Wirtschaftsgüter gewesen seien, stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger seine Lieferverpflichtung aus dem Verkauf junger Aktien u. a. durch die Lieferung der erworbenen alten Aktien erfüllt habe.

Da er seine Lieferverpflichtung aus dem vor dem Dividendentermin abgeschlossenen schuldrechtlichen Vertrag erst nach dem Dividendentermin habe erfüllen müssen, habe es für ihn aus wirtschaftlicher Sicht keinen Unterschied gemacht, seine Lieferverpflichtung über junge Aktien durch die Lieferung der erworbenen alten Aktien oder durch den Hinzukauf junger Aktien zu erfüllen. Es hätte ihm in jedem Fall offengestanden, seine Lieferverpflichtung durch den Hinzukauf junger Aktien zu erfüllen. Ein Ausschluss der Verfügungsberechtigung hinsichtlich der erworbenen alten Aktien und damit ein Verlust seines wirtschaftlichen Eigentums an denselben scheide jedoch aus, da der jeweilige Vertragspartner lediglich einen Anspruch auf Lieferung junger Aktien, jedoch nicht auf die Rücklieferung der veräußerten alten Aktien gehabt habe. Da den hier interessierenden An- und Verkaufsgeschäften damit zwei voneinander unterscheidbare Wirtschaftsgüter zu Grunde gelegen hätten, habe er neben dem zivilrechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum an den alten Aktien erworben.

Der Kläger meint, eine Anwendung von § 42 AO scheide schon deshalb aus, weil § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG lex specialis zu § 42 AO sei.

Dass § 50 c Abs. 8 EStG die Anwendung des § 42 AO ausschließe, ergebe sich schon daraus, dass der Gesetzgeber nunmehr durch das Steueränderungsgesetz 2001 - StÄndG 2001 - vom 20.12.2001 (Bundesgesetzblatt - BGBl - I 2001, 3794) in § 42 AO einen Abs. 2 eingefügt habe. Danach sei § 42 AO anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei. Eine derartige Regelung wäre nicht erforderlich, wenn § 50 c Abs. 8 EStG keine die Anwendung des § 42 AO ausschließende Spezialnorm wäre.

Der Kläger verweist im Übrigen auf die Ausführungen des BFH im Urteil vom 15.12.1999 (BStBl II 2000, 527). Er meint, die Differenzierung zwischen typischen, anonymen und untypischen Börsengeschäften, die der Beklagte vornehmen wolle, lasse sich § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG nicht entnehmen.

Sinn der sog. Börsenklausel des § 50 c Abs. 8 EStG 1987/1990 sei es, das Börsengeschäft zu schützen und den Börsenhandel funktionsfähig zu halten. Dabei habe der Gesetzgeber einschlägige Geschäfte vorbehaltlos von den Beschränkungen in § 50 c EStG 1987/1990 ausgenommen und lediglich vorausgesetzt, dass sie unter Beauftragung eines Kreditinstituts über die Börse abgewickelt werden.

Die Vorschrift des § 50 c Abs. 8 EStG sei regelungstypisierend. Sie erfasse unterschiedslos den Erwerb über die Börse, unterstelle dabei Börsenüblichkeit der Geschäfte und sehe - wohl auch aus Gründen der einfachen Gesetzeshandbarkeit - von Ausnahmen und Einschränkungen ab.

Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, Erwerbe über die Börse generell aus dem Anwendungsbereich des § 50 c EStG auszunehmen. Der Gesetzgeber habe in seiner Gesetzesbegründung zu der für die Streitjahre maßgebenden Fassung des § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG formuliert, die "Herausnahme der Erwerbe über die Börse aus dem Anwendungsbereich des § 50 c EStG" solle der Tatsache Rechnung tragen, dass die Vorschrift in diesem Bereich nach den Gegebenheiten der Praxis nicht vollziehbar gewesen sei (siehe Bundestagsdrucksache - BT-Drs -8/3648, Seite 24). Die Gesetzesbegründung spreche generell von "Erwerben über die Börse", ohne diese einzuschränken. Die generelle Herausnahme von Börsengeschäften aus dem Anwendungsbereich des § 50 c EStG sei darüber hinaus aus wirtschaftspolitischen Gründen erfolgt. Wie die Diskussion um die Einführung des § 50 c Abs. 10 EStG n. F. zeige, sei es bei der Frage der Herausnahme des Börsenhandels jedoch nicht nur um die Frage gegangen, ob im Rahmen des Börsenhandels kollusive Absprachen zwischen Käufer und Verkäufer überhaupt möglich seien, sondern insbesondere um die politische Frage, ob die faktische Nichtbesteuerung inländischer Gewinne hingenommen werden oder eine Beeinträchtigung des Börsenhandels riskiert werden solle. Im Rahmen des § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG a. F. habe sich der Gesetzgeber bewusst für den rechtssicheren und reibungslosen Ablauf des Börsenhandels entschieden. Folge der Einbeziehung von Börsengeschäften in den Anwendungsbereich des § 50 c EStG wäre die Entstehung eines gespaltenen Aktienmarktes für § 50 c-Anteile und Nicht-§ 50 c-Anteile gewesen, was zu einer Schwächung des Finanzplatzes Deutschland geführte hätte.

Der Kläger meint, selbst wenn § 42 AO aber grundsätzlich anwendbar wäre, sei dessen Tatbestand im konkreten Fall doch nicht erfüllt. Es liege kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vor.

§ 42 AO setze voraus, dass eine zivilrechtlich zulässige Gestaltung, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen sei und allein der Steuerminderung dienen solle, also nicht durch wirtschaftliche oder andere beachtliche nichtsteuerliche Gründe gerechtfertigt sei. Da der Kauf und Verkauf von Wertpapieren im Bereich der Börsengeschäfte das einzig mögliche und damit im Sinne von § 42 AO angemessene Mittel sei, um aus börsenmäßigen Preisentwicklungen einen Ertrag erzielen zu können, liege keine unangemessene Gestaltung vor.

Darüber hinaus sei § 42 AO auch deshalb nicht anwendbar, weil Missbrauch im Sinne einer zweckgerichteten Handlung allenfalls dann angenommen werden könne, wenn die börsenmäßige Anonymität des Handels dadurch unterlaufen würde, dass der Kauf der Wertpapiere vor dem Dividendentermin mit einer gleichzeitigen Vereinbarung über die Rückübertragung bzw. der Zusage dazu verbunden werde. Soweit Kreditinstitut und Erwerber bzw. Veräußerer jedoch nicht kollusiv zusammenwirkten, bleibe für die Anwendung von § 42 AO kein Raum. Im Streitfall liege kein kollusives Zusammenwirken vor. Es habe keine ausdrückliche Rückkaufabrede bestanden. Es sei lediglich - wie auch in dem vom BFH entschiedenen Fall -, der An- und Verkauf taggleich erfolgt.

§ 42 AO könne - so der Kläger - auch deshalb nicht angewendet werden, weil er als Käufer die Tatbestandsmerkmale des § 42 AO nicht erfüllt habe. Allenfalls aus Sicht seines Geschäftspartners könnten sich die abgeschlossenen Geschäfte als Gestaltungsmissbrauch darstellen. Er als Käufer habe - wie bereits ausgeführt - von der Nichtanrechnungsberechtigung nichts gewusst.

Dass er ohne Umgehungsabsicht gehandelt habe, ergebe sich auch daraus, dass er ausschließlich im Rahmen seiner Kapazitäten und Aufgabeliste gehandelt habe. Er habe kein außergewöhnliches Geschäft abgeschlossen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid über die gesonderte Feststellung der Kapitalertragsteuer und anrechenbaren Körperschaftsteuer für 1991 vom 01.07.1996 aufzuheben;

den Gewinn für 1991 auf wie bisher DM zu erhöhen und

den Bescheid über die gesonderte Feststellung des Gewinn für 1992 vom 01.07.1996 dahin zu ändern, dass der Verlust auf DM festgestellt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte meint, die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig, soweit in ihnen die anzurechnende Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer gesondert festgestellt werde. Lt. BFH-Urteil vom 21.11.1995 (I R 114/94, BStBl II 1996, 531) hätten die anrechenbare Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer in dem dort entschiedenen Fall auch schon vor Einfügung des § 180 Abs. 5 Nr. 2 AO im Feststellungsverfahren erfasst werden können. Wenn aber die gesonderte Feststellung von Anrechnungsbeträgen grundsätzlich durch den § 180 AO a. F. gedeckt sei, könne sie nicht dann, wenn die Anteile an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft zum Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft gehören, zulässig, dagegen im Streitfall, in dem die Dividenden- und Anrechnungsansprüche des Klägers ebenfalls zu einem Betriebsvermögen gehörten, unzulässig sein. Die Erweiterung des § 180 Abs. 5 AO bedeute lediglich, dass die gesonderte Feststellung von Anrechnungsbeträgen ab 1995 zwingend erfolgen müsse, vorher habe sie aber erfolgen dürfen. Wegen weiterer Einzelheiten der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Beklagten wird auf dessen Schriftsatz vom 21.08.2001 Bezug genommen.

Der Beklagte ist weiter der Auffassung, der BFH habe zwar in den Fällen, in denen Altaktien erworben und junge Aktien veräußert worden seien, zivilrechtliches und wirtschaftliches Eigentum des Erwerbers bejaht. Der gleichzeitig vereinbarten Rückkaufverpflichtung habe er keine Bedeutung beigemessen. Er habe darauf hingewiesen, dass es sich bei den jungen Aktien nicht um dasselbe Wirtschaftsgut gehandelt habe. Gegen diese Auffassung bestünden jedoch Bedenken. Es sei davon auszugehen, dass zivilrechtliches Eigentum nicht übertragen worden sei. Zum Girosammelbestand gehörende Wertpapiere stünden im Miteigentum der beteiligten Hinterleger, wobei hierunter nicht konkrete, sondern eine Gesamtsumme gleich hoher Miteigentumsrechte zu verstehen sei (Hinweis auf Rau/Sahl, BB 2000, 1112, 1114). Diese Sammeldepotanteile würden grundsätzlich nach den gleichen Vorschriften gehandelt, die auch für einzelne Wertpapiere anzuwenden seien. Es gälten also die Vorschriften über Kaufverträge und Eigentum (§§ 929, 985 BGB). Der Drittverwahrer trete als Besitzmittler zum Depotkontoinhaber als Miteigentümer auf, der regelmäßig eine Depotbank sei. Der wiederum fungiere als Besitzmittler für seine Depotkunden. Die Übertragung von Sammeldepotanteilen erfolge durch Anweisungen des Veräußerers an den Sammeldepotverwahrer als unmittelbaren Besitzer, mit dem Erwerber ein neues Besitzmittlungsverhältnis zu vereinbaren. Der Sammelverwahrer belaste daraufhin das Wertpapierdepot des Veräußerers und erteile dem Kontrahenten eine entsprechende Gutschrift. Diese Umschreibung sei die Regelform der Übereignung. Im Streitfall sei auf Grund der vereinbarten Valuta im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung weder die Anweisung zur Umstellung noch die Umstellung in den Wertpapierdepots der Kontrahenten erfolgt gewesen. Jedenfalls in diesem Zeitpunkt könne also nicht die Rede davon sein, dass der Kläger zivilrechtlich Eigentümer geworden wäre. Tatsächlich sei nach Auskunft des Betriebsprüfers vom Finanzamt für Großbetriebsprüfung A auch später keine Umschreibung des Wertpapierdepots beim Sammelverwahrer erfolgt. Vielmehr seien die gegenseitigen Ansprüche von Erwerber und Veräußerer miteinander verrechnet worden. Letztlich könne die Frage des zivilrechtlichen Eigentums jeodch dahingestellt bleiben.

Der Geschehensablauf mache es nämlich auch zweifelhaft, ob im Streitfall wirtschaftliches Eigentum an den Altaktien bestanden habe. Soweit erkennbar, treffe es zu, dass den Kläger das Risiko getroffen habe, dass die Hauptversammlung eine geringere Dividende beschließen würde als von den Vertragsparteien angenommen. Dieses Risiko sei aber bei den hier in Rede stehenden Werten eher theoretischer Natur. So sei beispielsweise dem für Bankenprüfungen zuständigen Finanzamt für Konzernbetriebsprüfungen A kein Fall bekannt, in dem bei einem im DAX notierten Wert eine geringere Dividende beschlossen als der Hauptversammlung vorgeschlagen worden sei. Der Umstand, dass der Kläger einen solchen Fall aus dem S-DAX anführe, um sein Kursrisiko zu belegen, verdeutliche nur, dass für ihn gerade kein solches bestanden habe.

Zu den wesentlichen Rechten des Aktionärs gehöre es, auf der Hauptversammlung von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Dies wäre dem Kläger auf Grund der nicht vollzogenen Umschreibung nicht möglich gewesen. Dementsprechend habe er nach den Feststellungen des Finanzamts für Großbetriebsprüfung A auch nicht an der Hauptversammlung der betreffenden Gesellschaft teilgenommen. Wenn der Kläger aber diese wesentlichen Rechte nicht habe wahrnehmen können, erscheine es nicht gerechtfertigt, ihn als wirtschaftlichen Eigentümer der Altaktien zu betrachten (Hinweis auf Krause, Wertpapiermitteilungen - WM - 1999, 1101, 1104).

Die Annahme fehlenden wirtschaftlichen Eigentums stehe auch nicht im Widerspruch zu der Behandlung von Aktienkäufen am Dividendenstichtag nach Beschluss der Hauptversammlung über die Gewinnausschüttung. Ein reguläres Aktiengeschäft um den Dividendenstichtag werde nach den Feststellungen des Finanzamts für Steuerfahndung A wie folgt abgewickelt: Würden Aktien cum dividende am Tag vor dem Dividendenstichtag verkauft, bestehe für den die Aktien verwahrenden deutschen Kassenverein folgendes Problem: Da die Umbuchung vom Verkäufer- auf den Käuferbestand erst an dem dem Valutastichtag folgenden Werktag vorgenommen werde, der Deutsche Kassenverein aber bereits am Abend vor dem Dividendenstichtag die Coupons abtrenne, könnten am Umbuchungstag nur noch Aktien ex dividende geliefert werden. Da der Deutsche Kassenverein die Dividendenscheine noch für den Verkäufer abgetrennt habe, vereinnahme er die Nettodividende ebenfalls zu Gunsten des Verkäuferkontos. Um diesen durch die technische Abwicklung bedingten Nachteil auszugleichen, erhalte der Käufer vom Deutschen Kassenverein eine Gutschrift in Höhe der Nettodividende, die dem Verkäuferkonto rückbelastet werde. Tatsächlich vom Verkäufer- auf das Käuferkonto umgebucht werde dann nur noch ein entsprechender Bestand an Aktien ex dividende.

Soweit der BFH darauf abstelle, dass der Erwerber der Alt-Aktien ein Kursrisiko getragen habe, könne dieses Argument jedenfalls im vorliegenden Fall nicht durchgreifen, da die An- und Verkäufe taggleich zu jeweils festgelegten Kursen erfolgt seien. Der Kläger habe also im Zeitpunkt des "Erwerbs" bereits gewusst, zu welchem Kurs er die Aktien wieder "verkaufen" werde. Damit werde auch deutlich, dass es den Parteien nicht darum gegangen sein, wirtschaftliches Eigentum an Aktien zu übertragen. Ziel der Parteien sei ausschließlich gewesen, das jeweilige Körperschaftsteuerguthaben zu realisieren und wirtschaftlich unter den Beteiligten aufzuteilen.

Soweit der BFH darauf abstelle, dass Alt-Aktien und junge Aktien verschiedene Wirtschaftsgüter seien, sei darauf hinzuweisen- so der Beklagte -, dass an dem Tag, an dem die angeblichen Lieferungen zu erfüllen waren, keine Alt-Aktien mit Dividendenanspruch mehr hätten geliefert werden können, da der Ex-Tag schon verstrichen gewesen sei. Die Alt-Aktien hätten damit im "Lieferzeitpunkt" die gleiche Qualität wie junge Aktien gehabt. Nur deshalb hätten schließlich auch Lieferanspruch und Lieferverpflichtung gegeneinander aufgerechnet werden können.

Der Beklagte meint, die Anwendung von § 42 AO auf den vorliegenden Streitfall werde nicht durch § 50 c EStG als lex specialis ausgeschlossen.

Entgegen der Auffassung des Klägers lasse sich auch aus der Änderung des § 42 AO durch das StändG 2001 nicht entnehmen, dass es sich bei der Regelung des § 50 c Abs. 8 EStG um eine die Anwendung des § 42 AO ausschließende Spezialnorm handele. Nach § 42 Abs. 2 AO n. F. sei § 42 AO anzuwenden, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei. Soweit der Kläger vortrage, diese Regelung wäre nicht erforderlich, wenn § 50 c Abs. 8 EStG keine die Anwendung des § 42 Abs. 1 AO ausschließende Spezialnorm wäre, sei dem entgegenzuhalten, dass es sich bei § 42 Abs. 2 AO lediglich um eine gesetzliche Klarstellung handele.

Der BFH - so der Beklagte - vertrete im Urteil vom 15.12.1999 (BStBl II 2000, 527) die Rechtsauffassung, die Regelungen in § 50 c EStG einschließlich der Börsenklausel in Abs. 8 Satz 2 gingen als Spezialnorm der Allgemeinnorm des § 42 AO vor. Dies gelte lt. Auffassung des BFH sogar dann, wenn der Erwerb über die Börse ausschließlich zu dem Zweck vorgenommen werde, die Einschränkung in § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG auszunutzen und § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG zu umgehen. Der Beklagte könne sich dieser Auffassung nicht anschließen. Dass eine Spezialnorm die Anwendung der Allgemeinnorm des § 42 AO grundsätzlich ausschließe, könne nicht angenommen werden. So habe der BFH bei der Beurteilung niedrig besteuerter ausländischer Basisgesellschaften die Anwendung des § 42 AO ausdrücklich als vorrangig vor der Anwendung der §§ 7 bis 14 AStG angesehen (Hinweis auf BFH-Urteil vom 12.07.1989, I R 46/85, BStBl II 1990, 113; BFH-Urteil vom 23.10.1991, I R 40/89, BStBl II 1992, 1026; BFH-Urteil vom 10.06.1992, I R 105/89, BStBl II 1992, 1029). Aus dieser Rechtsprechung des BFH ergebe sich, dass § 42 AO dann anzuwenden sei, wenn die tatsächlich gewählte Gestaltung auch bei einer Bewertung am Gesetzeszweck des § 50 c EStG sich noch als ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts darstelle. Nur wenn die gewählte Gestaltung typischer- und vom Gesetzgeber gewollterweise unter die Regelung des § 50 c EStG falle, schließe die vom Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 50 c EStG verfolgte Regelungsabsicht die Annahme eines Missbrauchs im Sinne von § 42 AO aus. Nur dieses Verständnis für das Verhältnis einer Spezialnorm zum allgemeinen Missbrauchstatbestand des § 42 AO erlaube es dem Gesetzgeber überhaupt, spezielle Missbrauchsvorschriften zu schaffen. Demgegenüber vertrete der BFH die Auffassung, dass es Sache des Gesetzgebers sei, nach Erlass einer Spezialnorm verbliebene Regelungslücken in der vorrangigen Spezialnorm zu schließen. Wäre diese Auffassung zutreffend, dann müsste der Gesetzgeber bei Erlass einer Spezialnorm alle denkbaren missbräuchlichen Gestaltungen berücksichtigen und diese besonders regeln, wenn er nicht das Risiko eingehen wolle, für alle eigentlich rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen eine Art Freibrief zu erteilen, indem er diese Gestaltungen bei dem Erlass der Spezialnorm nicht besonders berücksichtige. Dies erscheine schlicht unmöglich und könne deshalb vom Gesetzgeber nicht verlangt werden. Dem Gesetzgeber müsse es freistehen, eine Spezialnorm zu schaffen. Dabei müsse er darauf vertrauen dürfen, dass Gestaltungen, die sich auch bei einer Bewertung am Gesetzeszweck der Spezialnorm noch als Missbrauch darstellten, durch die allgemeine Norm des § 42 AO als Auffangtatbestand nicht der Besteuerung zu Grunde gelegt würden. Der Gesetzgeber habe mit der Börsenklausel in § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG den Erwerb über die Börse wegen der Anonymität der typischen Börsengeschäfte von den Rechtsfolgen des § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG ausgenommen. Im Streitfall träten jedoch neben dem Erwerb über die Börse noch weitere Umstände hinzu, die die gewählte Gestaltung als Manipulation kennzeichneten.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 AO seien im Streitfall erfüllt. Der Kläger führe aus, es läge keine unangemessene Gestaltung vor, da der Kauf und Verkauf von Wertpapieren im Bereich der Börsengeschäfte das einzig mögliche und damit im Sinne von § 42 AO angemessene Mitteil sei, um aus börsenmäßigen Kursentwicklungen einen Ertrag erzielen zu können. Hierzu sei anzumerken, dass es dem Kläger im Streitfall gerade nicht darum gegangen sei, aus dem Kauf und Verkauf von Aktien einen Ertrag zu erzielen. Vielmehr habe von vornherein festgestanden, dass der Kauf und Verkauf der Aktien zu einem Veräußerungsverlust führen werde. Dieser Veräußerungsverlust habe nicht einmal durch die Dividende, sondern nur unter Ausnutzung des Anrechnungsguthabens zum Ausgleich und zu einem zusätzlichen Ertrag führen können.

Soweit der Kläger darauf hinweise, dass keine ausdrückliche Rückkaufabrede vorgelegen habe und damit kein Raum für die Anwendung des § 42 AO bleibe, sei dem entgegenzuhalten, dass sich ein Zusammenwirken von Kreditinstitut und Erwerber bzw. Veräußerer eindeutig aus den Umständen der gewählten Gestaltung ergebe. So habe die "Lieferung" der "angekauften" Stücke zum gleichen Tag erfolgen sollen wie die Lieferung der "verkauften" Stücke. Diese Vereinbarung gehöre zum Kern der als rechtsmissbräuchlich zu qualifizierenden Fälle des Dividendenstrippings. Der Kläger habe seine "Lieferverpflichtung" aus seinem "Belieferungsanspruch" heraus begleichen können, ohne sich tatsächlich entsprechende Aktien beschaffen zu müssen. Hinzu komme, dass auch die Verpflichtungsgeschäfte taggleich abgeschlossen worden seien. Der Kläger habe also schon bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gewusst, dass er einerseits keine Aktien in seinen Bestand würde aufnehmen und andererseits keine Aktien für den "Erwerber" würde beschaffen müssen. Gerade diese Verbindung zwischen "Ankauf" und "Verkauf" mache das Wesen des Dividendenstrippings aus und begründe den Missbrauchsvorwurf.

Soweit der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des Hessischen FG bezweifle, einen ungerechtfertigten Steuervorteil erlangt zu haben, sei dem Folgendes entgegenzuhalten: Unstreitig hätte der Kläger einen steuerlichen Vorteil erlangt, wenn ihm der Genuss des streitbefangenen Anrechnungsguthabens verbliebe. Bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt sei schlichterdings nicht erkennbar, wodurch dieser steuerliche Vorteil zu rechtfertigen sein solle.

Es erscheine denkbar, dass der Kläger tatsächlich nicht gewusst habe, wer Eigentümer der "erworbenen" Aktien gewesen sei. Das sei für den Kläger aber auch ohne Bedeutung, da er die Aktien direkt wieder "zurückverkauft" habe. Diese Geschäfte hätten für den Vertragspartner nur Sinn machen können, wenn es sich um einen Nichtanrechnungsberechtigten gehandelt habe. Der Kläger könne sich also nicht auf fehlende Umgehungsabsicht berufen.

Dass der Kläger, wie er behaupte, ausschließlich im Rahmen seiner Kapazitäten gehandelt habe, sei gerade nicht zutreffend. Für 44.000 S-AG-Aktien habe der Kläger einen Gesamtbetrag zzgl. Provision von DM aufzubringen gehabt. Damit habe das Aktiengeschäft eine Größenordnung erreicht, die die Bilanzsumme des Klägers um ein Vielfaches überschritten habe. Die Bilanzsumme zum 31.12.1990 habe - bei einem negativen Kapitalkonto von DM - DM betragen. Der Kläger hätte ein derart aus dem Rahmen des Alltäglichen herausragendes Aktiengeschäft niemals abgeschlossen, wenn ein Rückkauf der Aktien nicht im Vornherein festgestanden hätte. Normalerweise umfassten die Aktiengeschäfte des Klägers eine Stückzahl von 500 bis 1000, allenfalls 2000 Aktien. Darüber hinaus sei aus dem Maklertagebuch des Klägers ersichtlich, dass sich der Kläger keine neuen S-AG-Aktien in einem oder mehreren Posten auf dem Markt beschafft habe, um diese dann an die I-Bank zu verkaufen. Vielmehr seien die von dem Kläger erworbenen Aktien im Maklertagebuch lediglich versehen mit einer anderen Wertpapiernummer und umbenannt in neue Aktien als Aktienverkauf ausgewiesen worden.

Seinen Hilfsantrag auf Revisionszulassung begründet der Beklagte damit, dass die zu beurteilenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung seien und die vom BFH gegebenen Antworten nicht überzeugend seien.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet. Der von dem Beklagten erlassene Bescheid verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Die Klage ist zulässig und begründet, soweit der Kläger sich gegen die Feststellung der anrechenbaren Körperschaftsteuer und der anrechenbaren Kapitalertragsteuer wendet.

Steuerabzugsbeträge und anzurechnende Kapitalertragsteuer können nach § 180 Abs. 5 AO gesondert festgestellt werden. § 180 Abs. 5 AO gilt jedoch erst für Feststellungszeiträume ab 1995 (Art. 97 § 10 b EGAO i. d. F. des StMBG; Klein, AO, 7. Aufl., § 180 AO Rdnr. 46; Helmschrott/Eberhard DStR 1994, 525, 530). Zwar hat der BFH in seinen Entscheidungen vom 22.11.1995 (I R 114/94, BStBl II 1996, 531, 532; I R 185/94, BStBl II 1996, 390, 391; vgl. auch BFH vom 27.06.2001, I R 65/00, BFH/NV 2001, 1528) die Auffassung vertreten, es sei auch zuvor schon eine gesonderte Feststellung zulässig gewesen, er hat dies jedoch nur für den Fall der einheitlichen Feststellung unter Hinweis darauf angenommen, dass die entsprechenden Ansprüche zum Sonderbetriebsvermögen der Beteiligten gehören. Während der BFH bei Personengesellschaften mit § 180 Abs. 1 Nr. 2 a AO eine Rechtsgrundlage für eine einheitliche und gesonderte Feststellung, die eine Feststellung der Steuerabzugsbeträge und der anrechenbaren Körperschaftsteuer umfasst, angenommen hat, wurde eine Rechtsgrundlage für den Fall eines Einzelgewerbetreibenden erst ab 1995 geschaffen (so auch Kunz, in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 180 AO Rz. 49, 119; Helmschrott/Eberhard DStR 1994, 525, 530; Klein, AO, 7. Aufl., § 180 AO Rdnr. 46).

II.

Auch soweit der Kläger sich gegen die von dem Beklagten vorgenommene Gewinnfeststellung wendet, ist seine Klage zulässig.

Das insoweit vom Kläger verfolgte Rechtsschutzbegehren ist zum einen die steuerliche Anerkennung der bei den Anteilskäufen und -verkäufen erlittenen Verluste, zum anderen die Einbeziehung der - diese Verluste übersteigenden - Bruttodividenden als Einnahmen, letzteres aber mit dem - eigentlichen - Ziel der Anrechnung der entsprechenden Körperschaftsteuer- und Kapitalertragsteuerbeträge. Mit diesem Ziel ist die Klage zulässig, obwohl sich eine Gewinnerhöhung ergibt.

Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG setzt eine Anrechnung der Körperschaftsteuer in den Veranlagungszeiträumen vor 1996 zwar nicht voraus, dass die Körperschaftsteuer zuvor bei den Einnahmen erfasst wird (vgl. BFH-Urteil vom 15.12.1999, I R 29/97, BStBl II 2000, 527, 529 m. w. N.).

Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG wird die durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer (hier: die Kapitalertragsteuer) aber nur angerechnet, soweit sie auf die "bei der Veranlagung erfassten" Einkünfte entfällt.

Und nach § 36 Abs. 2 f EStG findet auch eine Anrechnung der Körperschaftsteuer nicht statt, wenn die Einnahmen (hier: die Bruttodividende) bei der Veranlagung nicht erfasst sind. § 36 Abs. 2 f EStG gilt gemäß § 52 Abs. 25 Satz 2 EStG auch für Veranlagungszeiträume vor 1990 (vgl. insoweit auch BFH-Urteil vom 22.11.1995, I R 114/94, BStBl II, 1996, 531).

III.

Die gegen die Gewinnfeststellung gerichtete Klage ist auch begründet. Der Senat schließt sich der Auffassung des BFH an, die dieser in seiner grundlegenden Entscheidung vom 15.12.1999 (I R 29/97, BStBl II 2000, 527) vertreten hat (ebenso: Hessisches Finanzgericht - FG - vom 17.01.2001, 1 K 2287/00, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2001, 898; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 26.09.2001, I 83/98, EFG 2002, 91). Dem BFH kommt als oberstes Gericht in Steuersachen der Bundesrepublik Deutschland die Funktion zu, Rechtsfragen letztinstanzlich zu entscheiden und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung innerhalb des Finanzrechtsweges zu wahren. Dies hat der BFH mit seiner Entscheidung getan. Nach Auffassung des Senats bestehen im vorliegenden Fall keine Besonderheiten, die eine von dem Urteil des BFH abweichende Entscheidung rechtfertigen. Der Beklagte hat auch keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen, die eine andere als die vom BFH getroffene Entscheidung fordern.

1. Der Kläger ist wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien geworden. Dementsprechend hat er auch Einkünfte in Form der Dividendenausschüttung und des Körperschaftsteuerguthabens erzielt.

a) Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken- und -chancen auf den Erwerber übergegangen sind. Der Senat geht davon aus, dass diesen Anforderungen im Streitfall genügt ist, sei es dadurch, dass dem Kläger ein entsprechender Besitzmittlungsanspruch (§ 929 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -) zu der girosammelverwahrenden Stelle eingeräumt, sei es dadurch, dass ein Besitzkonstitut (§ 930 BGB) vereinbart worden ist. Zumindest konnten dem Kläger nach den von ihm dargestellten einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden. Dementsprechend haben die Beteiligten im Streitfall die jeweiligen Vertragsabschlüsse auch vollzogen und ihr Verhalten hiernach ausgerichtet. Das ist ausreichend. Der Umstand, dass die entsprechende Umbuchung ggf. erst zwei Tage nach dem Vertragsabschluss vorgenommen worden ist, tritt demgegenüber zurück und beeinflusst den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nicht (vgl. BFH, BStBl II 2000, 527, 530 l. Sp.).

b) Es ist auch die weitere Voraussetzung erfüllt, dass der Besitz (oder die vergleichbare letztlich unentziehbare Position) in Erwartung des Eigentumserwerbs eingeräumt wird. Hiervon - so der BFH - könne ausgegangen werden, wenn die Vertragsbeteiligten entsprechende schuldrechtliche Verpflichtungen eingegangen seien. Die zugleich getroffenen Vereinbarungen über Verpflichtungen zur (Rück-) Veräußerung sog. junger Aktien durch den Kläger an die bisherigen veräußernden Anteilsinhaber ändere daran ebenso wenig wie der Umstand, dass diese Rückverkäufe in allen der in Rede stehenden Verkaufsfällen taggleich mit den Ankäufen erfolgt seien. Zwar habe sich der Kläger dadurch verpflichtet und gebunden. Die Besonderheit der Fälle bestehe indes darin, dass sich die eingegangenen Rückkaufverpflichtungen auf andere sog. junge Aktien bezogen hätte, die mit den hingegebenen Alt-Aktien nicht identisch seien. Zu einer Verlagerung von rechtlichem zu wirtschaftlichem Eigentum könne es aber immer nur im Hinblick auf ein und dasselbe Wirtschaftsgut kommen. Insofern sei allein maßgeblich, ob der Kläger (zumindest) in die Position eines (auch wirtschaftlichen) Eigentümers an den erworbenen Aktien eingerückt sei. Dies sei zu bejahen. Ungeachtet der eingegangenen Rückkaufverpflichtungen werde er in die Lage versetzt, diese Aktien für längere Zeit in seinem Eigenbestand zu belassen, sie an Dritte weiterzuveräußern oder sie in sonstiger Weise beliebig zu nutzen. Zugleich habe er ein - selbst bei taggleichen Geschäften durchaus realistisches - Kursrisiko getragen, sei Pfändungszugriffen wie auch Konkursverfall ausgesetzt gewesen. Wirtschaftliches Eigentum sei deswegen übergegangen. Im Übrigen belege nicht zuletzt die Neuregelung der sog. Börsenklausel in § 50 c Abs. 10 EStG 1987/1990 i. d. F. des Standortsicherungsgesetzes, dass der Gesetzgeber sehr wohl gerade auch bei nur kurzzeitigem Erwerb von Wertpapieren und bei zugleich vereinbarter Rückveräußerung von dem Übergang zumindest des wirtschaftlichen Eigentums ausgegangen sein müsse. Denn andernfalls hätte es der nunmehr differenzierten tatbestandlichen Einschränkungen in § 50 c Abs. 10 EStG 1987/19990 i. d. F. des Standortsicherungsgesetzes nicht bedurft (vgl. BFH, BStBl II, 2000, 527, 530; vgl. auch Unfried, Steuerrecht und Dividendenstripping, 1998, Seite 33; Unfried, DStR 2000, 993, 996; Hessisches FG, Urteil vom 17.01.2001, 1 K 2287/00, EFG 2001, 898; a. A. Rau/Sahl, BB 2000, 1112, 1115).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Entscheidend ist, dass die angekauften Alt-Aktien nicht mit den verkauften jungen Aktien identisch waren und insoweit keine Verpflichtung zur Rücklieferung der übertragenen Bestände bestand (vgl. insoweit auch Krause, Wertpapiermitteilungen - WM - 1999, 1101, 1103; Harmann/Dörfler, Internationales Steuerrecht - IStR - 2000, 181, 182; Häuselmann, DStR 2001, 597, 600). Maßgebend ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, nicht der Lieferzeitpunkt. Das wirtschaftliche Eigentum wurde bereits mit dem Abschluss des Ankaufvertrages erworben, so dass es unterheblich ist, ob sich im Lieferzeitpunkt die Lieferansprüche von Käufer und Verkäufer verreichenbar gegenüberstanden. Es wurde nicht dasselbe Wirtschaftsgut ge- und zugleich verkauft, sondern es wurden alte dividendenberechtigte Aktien zu einem niedrigeren Kurs verkauft.

c) Es kann unentschieden bleiben, ob für die I-Bank keine Rückkaufverpflichtung bestand, wie der Kläger vorträgt, oder ob die Geschäfte zu jeweils festgelegten Kursen abgewickelt wurden und der Kläger im Zeitpunkt des Erwerbs bereits wusste, zu welchem Kurs er die Aktien wiederverkaufen werde, wie der Beklagte behauptet. Ist der Ankauf der alten und der Verkauf der neuen Aktien gleichzeitig erfolgt, oder aber war der Kurs der neuen Aktien bei Erwerb der alten Aktien bereits fest vereinbart, so bestand zwar für den Kläger kein Kursrisiko. Diesem fehlenden Kursrisiko kommt jedoch keine Bedeutung zu, da - entsprechend der Entscheidung des BFH - das Risiko nicht auf Grund gegenläufiger Geschäfte über dasselbe, sondern über verschiedene Wirtschaftsgüter entfiel.

Der Kläger trug im Übrigen in jedem Fall das Risiko, dass tatsächlich die vorgeschlagene Dividende beschlossen werde. Zwar mag es nur selten vorkommen, dass die Hauptversammlung die vorgeschlagene Dividende nicht beschließt. Eine derartige Abweichung der Hauptversammlung ist aber nicht ausgeschlossen.

Der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums scheitert nicht an der fehlenden Möglichkeit zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Der Kläger weist insoweit zu Recht darauf hin, dass eine Möglichkeit zur Teilnahme an der Hauptversammlung in vielen Fällen nicht bestehe, wenn der Aktienkauf kurz vor der Hauptversammlung erfolge. In diesen Fällen könne eine Teilnahme schon daran scheitern, dass eine Anmeldung für die Teilnahme nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung möglich sei. Der BFH vertritt zu Recht die Auffassung, dass es für die Zuordnung eines Wirtschaftsguts auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankomme, und ein Übergang wirtschaftlichen Eigentums auch dann anzunehmen sein könne, wenn nicht sämtliche Umstände für die Annahme eines derartigen Übergangs in vollem Umfang gegeben seien (BFH, BStBl II 2000, 527, 530 l. Sp.).

d) Hat der Kläger das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien erworben, so erzielte er auch die damit verbundenen Dividendenausschüttungen und Körperschaftsteuerguthaben als Einkünfte aus Kapitalvermögen. Der Kläger war im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses Inhaber der Aktien. Nach der Entscheidung des BFH wurde der Erwerber der alten Aktien ungeachtet der eingegangenen Rückkaufverpflichtung in die Lage versetzt, diese Aktien für längere Zeit in seinem Eigenbestand zu belassen, sie an Dritte weiterzuverkaufen oder sie in sonstiger Weise beliebig zu nutzen (BStBl II 2000, 527, 531 r. Sp.). Dementsprechend verweist der BFH auch für die Zurechnung der Dividenden auf die Vorschrift des § 20 Abs. 2 a EStG n. F., der eine Inhaberschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses voraussetzt (vgl. BFH, BStBl II 2000, 527, 531 l. Sp.). Im Übrigen wären die Dividenden nach der Rechtslage vor der Neuregelung des § 20 Abs. 2 a EStG dem Kläger auch dann zuzurechnen, wenn er im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nicht mehr Inhaber der Aktien gewesen wäre (BFH vom 30.04.1991, VIII R 38/87, BStBl II 1991, 574; BFH vom 21.11.1995, VIII B 40/95, BFH/NV 1996, 405; BFH vom 14.12.1999, VIII R 24/99, BFH/NV 2000, 707; BFH vom 14.12.1999, VIII R 49/98, BStBl II 2000, 341; Weber, GmbH-Rundschau - GmbHR - 1995, 494, 495; Schulz DStR 1996, 371).

2. § 50 c Abs. 1 EStG 1987/1990 findet keine Anwendung, weil die sog. "Börsenklausel" in Abs. 8 Satz 2 der Vorschrift eingreift. Nach § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG sind § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG nicht anzuwenden, wenn der Erwerber die Anteile über ein Kreditinstitut erworben hat, das den Kaufauftrag über die Börse ausgeführt hat.

Nach der Entscheidung des BFH vom 15.12.1999 (BStBl II 2000, 527) schließen Aktientransaktionen über die Börse die Anwendung von § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 nach Maßgabe von § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG 1987/1990 generell aus, unabhängig von der Motivation der Beteiligten, von etwaigen Individualabsprachen und im Grundsatz auch davon, von wem die Initiative zum Ankauf oder Verkauf der in Rede stehenden Wertpapiere ausgeht. Ebenso wenig schadet es, wenn - wie im Fall des BFH-Urteils - der Kläger als zugelassener Börsenmakler zugleich als Erwerber der Anteile auftritt.

100

Im Streitfall wurden die Aktien "über die Börse" erworben. Das Geschäft ist zwischen an der Börse zugelassenen Personen, zu amtlich festgestellten und notierten Kursen über die Börse gebucht, ins Börsensystem eingespielt, zu börsenüblichen Konditionen abgewickelt worden und hat der Börsenaufsicht unterlegen. Dass der Kläger zugleich als Erwerber der Aktien aufgetreten ist, ist nach der Entscheidung des BFH unerheblich (a. A.: Rau/Sahl BB 2000, 1112, 1115).

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3. Auch § 42 AO bietet keine Rechtsgrundlage für den von dem Beklagten erlassenen Feststellungsbescheid.

102

a) Nach § 42 AO kann durch einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten das Steuergesetz nicht umgangen werden. "Rechtsmissbrauch" bedeutet, dass der Handelnde sich stillschweigend auf ein Recht beruft, das ihm in Wahrheit nicht zur Seite steht. Erkenntnisquelle für die "Umgehung" ist dabei "das Steuergesetz". § 42 AO weist nicht auf den einzelnen Steuertatbestand, sondern auf das Steuergesetz als Gesamtheit, und fordert vom Rechtsanwender Aufmerksamkeit für den Grundgedanken der gesetzlichen Gesamtregelung. Gefordert ist ein Weiterdenken des Gesetzesgedankens im Rahmen des Gesetzeszweckes über den Tatbestandstext hinaus. Es kann ein Gestaltungsmissbrauch nicht schon dann bejaht werden, wenn für ein bestimmtes Ziel ein nach bürgerlichem Recht ungewöhnlicher Weg gewählt wird; entscheidend muss hinzukommen, dass ein steuerlicher Erfolg erreicht werden soll, der bei sinnvoller, Zweck und Ziel der Rechtsordnung berücksichtigender Auslegung vom Gesetz missbilligt wird (zum Ganzen: Kirchhof, Steuer- und Wirtschaft - StuW - 1983, 173; Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur AO und FGO, § 42 Rdnr. 31, 53 ff.; derselbe StuW 1995, 87).

103

b) Gegenüber dem Missbrauchsverbot des § 42 AO enthält § 50 c EStG eine spezielle gesetzliche Regelung, die sich mit den Fällen des Erwerbs von Anteilen von einem nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner befasst.

104

§ 50 c EStG 1987/1990 dient dazu, das Verbot der Körperschaftsteueranrechnung für nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner auch und gerade in den Fällen des sog. "Dividendenstrippings" durchzusetzen. Hat ein zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigter Steuerpflichtiger einen Anteil an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft von einem nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner erworben, so sind Gewinnminderungen, die durch den Ansatz des niedrigeren Teilwerts oder durch Verluste aus der Veräußerung oder Entnahme des Anteils im Jahr des Erwerbs oder in einem der folgenden neun Jahre entstehen, bei der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen, soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts oder des Verlusts nur auf Gewinnausschüttungen zurückgeführt werden kann, und die Gewinnausschüttungen insgesamt den Sperrbetrag i. S. von § 50 c Abs. 4 EStG 1987/1990 nicht übersteigen. § 50 c EStG 1987/1990 will das Verbot der Anrechnung beim nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner durchsetzen, knüpft aber, um dieses Ziel zu erreichen, rechtstechnisch an die Person des anrechnungsberechtigten Steuerpflichtigen an, indem bei diesem gewinnmindernde Teilwertabschreibungen und Verluste aus der Veräußerung oder Entnahme der Anteile steuerlich nicht berücksichtigt werden.

105

Die spezielle Missbrauchsregelung des § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG soll nach § 50 c Abs. 8 EStG jedoch nicht bei Geschäften über die Börse eingreifen. Sinn der sog. "Börsenklausel" in § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG 1987/1990 ist es, das Börsengeschehen zu schützen und den Börsenhandel funktionsfähig zu halten. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass § 50 c EStG 1987/1990 insoweit wegen der Anonymität der typischen Börsengeschäfte nicht erforderlich sei (BT-Drs 12/5016, Seite 90). Er hat deshalb einschlägige Geschäfte vorbehaltlos von den Beschränkungen in § 50 c EStG 1987/1990 befreit und lediglich vorausgesetzt, dass sie unter Beauftragung eines Kreditinstituts über die Börse abgewickelt werden. Zwar ist der Gesetzesbegründung zugleich zu entnehmen, ein Anteilserwerb über die Börse liege nur dann vor, wenn es sich um ein börsentypisches Geschäft handele, bei dem die Handelspartner anonym blieben. Die rein formale Abwicklung über die Börse reiche nicht aus, wenn der Erwerber erkenne, dass der Veräußerer nichtanrechnungsberechtigt sei; § 50 c EStG 1987/1990 sei dann anzuwenden. Eine derartige Einschränkung enthält § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG 1987/1990 jedoch nicht. Die Vorschrift ist regelungstypisierend. Sie erfasst unterschiedslos den Erwerb über die Börse, unterstellt (abweichend von der Fassung, die § 50 c EStG 1987/1990 in Abs. 10 durch das Standortsicherungsgesetz erhalten hat) ebenso unterschiedslos die Börsenüblichkeit der Geschäfte und sieht - letztlich wohl auch aus Gründen der einfachen Gesetzeshandhabbarkeit - von Ausnahmen und Einschränkungen ab. Die Kenntnis der Börsenusancen, also auch der Möglichkeit, Individualvereinbarungen über die Börse treffen zu können, hat den Gesetzgeber daran nicht gehindert. Umgehungsstrategien über die Börse wurden wegen der - unterstellten - Anonymität des Börsenhandels, der Absprachen zwischen Vertragsparteien nur im außerbörslichen Bereich erlaube, vielmehr für nicht wirkungsvoll erachtet. Aktientransaktionen über die Börse schließen die Anwendung von § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 deshalb nach Maßgabe von § 50 Abs. 8 Satz 2 EStG 1987/1990 generell aus, unabhängig von der Motivation der Beteiligten, von etwaigen Individualabsprachen und im Grundsatz auch davon, von wem die Initiative zum Ankauf oder Verkauf der in Rede stehenden Wertpapiere ausgeht. Ebenso wenig schadet es, wenn das beauftragte Kreditinstitut - wie im Streitfall der Kläger - als börsenzugelassener Börsenmakler seinerseits zugleich als Erwerber der Anteile auftritt.

106

c) Diesen in § 50 c Abs. 1 bis 7 und in § 50 c Abs. 8 EStG 1987/1990 enthaltenen gesetzgeberischen Wertungen ist bei der Frage einer Anwendung der Missbrauchsvorschrift des § 42 AO Rechnung zu tragen.

107

aa) § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 trifft eine Regelung, um das Verbot der Anrechnung beim nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner durchzusetzen. § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 wählt hierzu einen speziellen rechtstechnischen Ansatzpunkt, indem er beim Erwerber der Anteile Teilwertabschreibungen und Verluste aus der Veräußerung vom Abzug ausnimmt. Diese Regelung ist als gegenüber § 42 AO vorrangige spezialgesetzliche Regelung anzusehen, die es ausschließt, einer Umgehung des Abzugsverbotes dadurch zu begegnen, dass bei der Gewinnermittlung der Kursverlust, die zugeflossene Nettodividende, Kapitalertragsteuer und Körperschaftsteuer unberücksichtigt gelassen und die Anrechnung von Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer versagt werden. Der Gesetzgeber hat mit § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 die gesetzgeberische Entscheidung getroffen, dass einer Umgehung des Anrechnungsverbotes auf die von § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 vorgezeichnete Art und Weise und nicht durch Nichtanerkennung des gesamten Rechtsgeschäfts zu begegnen ist.

108

bb) Vor allem aber trifft der Gesetzgeber in § 50 c Abs. 8 EStG eine Regelung, die eine Anwendung von § 42 AO ausschließt.

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Selbst wenn man annehmen wollte, dass § 42 AO neben § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG anwendbar ist, müsste doch der Börsenklausel in § 50 c Abs. 8 EStG Rechnung getragen werden. Der Gesetzgeber nimmt, um das Börsengeschehen zu schützen und den Börsenhandel funktionsfähig zu halten, bei einer formalen Abwicklung über die Börse in Kauf, dass das Verbot der Anrechnung beim nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nicht durchgesetzt wird.

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Diese gesetzgeberische Entscheidung, dem Schutz des Börsenhandels einen höheren Stellenwert einzuräumen als der Durchsetzung des Anrechnungsverbots, steht einer Anwendung von § 42 AO auf Fälle des Erwerbs über die Börse entgegen. Selbst wenn neben den Anforderungen des § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 auch die Voraussetzungen des § 42 AO erfüllt wären, erhielte das Rechtsgeschäft zwischen nichtanrechnungsberechtigtem Veräußerer und Erwerber keine Rechtsqualität, bei der die Überlegungen, auf denen § 50 c Abs. 8 EStG 1987/1990 beruht, verdrängt würden. Das Verhältnis von § 50 c EStG zu § 42 AO entspricht insoweit dem Verhältnis von § 24 Abs. 2 UmwStG 1969 zu § 6 StAnpG (BFH-Urteil vom 13.12.1989, I R 118/87, BStBl II 1990, 474, 477), unterscheidet sich aber z. B. von dem Verhältnis der Regelungen des Außensteuergesetzes - AStG - zu § 42 AO, auf das der Beklagte hinweist. Da die Norm des § 42 AO zur Bekämpfung der Steuerflucht nicht ausreichte, wurde das AStG eingeführt. Es sieht (zusätzlich) eine Hinzurechnungsbesteuerung vor, ohne jedoch die vorrangige Prüfung zu erübrigen, ob die ausländische Gesellschaft nach § 42 AO überhaupt anzuerkennen ist und Abschirmwirkung entfaltet.

111

cc) Im Übrigen sieht § 50 c Abs. 8 Satz 1 EStG auch eine Bagatellgrenze vor. Der Gesetzgeber akzeptiert damit ein Dividendenstripping im Bereich von Bagatellbeträgen. Mit dieser Regelung wäre eine Anwendung von § 42 AO auch in Bagatellfällen unvereinbar.

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d) Kein anderes Ergebnis ergibt sich auch auf Grund der Neuregelung des § 42 Abs. 2 AO durch das StändG 2001.

113

Das StÄndG 2001 hat zwar den bisherigen Text des § 42 AO als Abs. 1 gefasst und als Abs. 2 angefügt: "Absatz 2 ist anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist". Diese Neuregelung findet auf den Streitfall jedoch keine Anwendung. Nach Art. 39 StÄndG 2001 tritt § 42 Abs. 2 AO am Tag nach der Verkündung in Kraft. § 42 Abs. 2 AO ist keine verfahrensrechtliche, sondern eine Regelung, die den Steueranspruch gestaltet. Die Regelung, dass § 42 Abs. 2 AO am 23.12.2001 in Kraft tritt, bedeutet damit, dass der Steueranspruch ab diesem Zeitpunkt nach Maßgabe von § 42 Abs. 2 AO entsteht. Da Art. 39 StÄndG 2001 kein rückwirkendes Inkrafttreten anordnet, verändert die Neuregelung den nach § 36 Abs. 1 EStG mit Ablauf des Jahres 1991 entstandenen Steueranspruch nicht (vgl. BFH-Urteile vom 5.06.1986, IV R 268/82, BStBl II 1986, 659; vom 5.06.1986, IV R 338/84, BStBl II 1986, 661 zur Anwendung von § 16 Steueranpassungsgesetz - StAnpG - trotz der Neuregelung von § 12 Abs. 1 AO 1977 auf Veranlagungszeiträume vor 1977).

114

Im Übrigen führte auch eine Anwendung von § 42 Abs. 2 AO zu keinem anderen Ergebnis. Denn selbst wenn eine Anwendung von § 42 AO nicht daran scheiterte, dass § 50 c EStG der allgemeinen Missbrauchsklausel des § 42 AO vorgeht, fehlt es doch an einem Gestaltungsmissbrauch (vgl. Crezelius DB 2001, 2214, 2215; Unfried, DStR 2000, 993, 998). § 42 AO verweist in seiner Frage nach dem Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs nicht nur auf die Regelungen der §§ 36 ff., 50 Abs. 5 Satz 2 EStG, 51 KStG über die Anrechnung der Körperschaftsteuer und die von dieser Anrechnung bestehenden Ausnahmen. § 42 AO verweist auf das Steuergesetz als Gesamtheit, auf die gesetzliche Gesamtregelung, und stellt die Frage, ob diese Gesamtregelung umgangen wird. Er verweist damit auch auf § 50 c EStG. Aus der Gesamtregelung der §§ 36 ff., 50 Abs. 5 Satz 2 EStG, 51 KStG und des § 50 c EStG aber folgt, dass der Erwerb von einem nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner sich nicht als Gestaltungsmissbrauch darstellt. § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG 1987/1990 regelt als Rechtsfolge des Erwerbs von einem nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner die Versagung des Verlustabzugs, erkennt damit den Erwerb an und schließt die Rechtsfolge des § 42 AO aus. Der Gesetzgeber verzichtet in § 50 c Abs. 8 EStG darauf, an den Erwerb von einem nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner einen steuerlichen Nachteil zu knüpfen, wenn dieser Erwerb über die Börse erfolgt. Damit hindert er die Qualifizierung eines derartigen Erwerbs als Gestaltungsmissbrauch. Wenn § 50 c Abs. 8 EStG unter Berücksichtigung seines Gesetzeszwecks dahin zu interpretieren ist, dass jeglicher Erwerb über die Börse (auch bei Bestehen von Individualabsprachen) die Anwendung von § 50 c Abs. 1 bis 7 EStG ausschließt, kann auch eine Gesamtschau des EStG bei einem Erwerb über die Börse nicht zur Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs kommen.

115

IV.

116

Der Gewinn war in Deutscher Mark, nicht in EURO festzustellen. Für Veranlagungszeiträume bis einschließlich 2001 gelten die früheren EStG in den nicht auf geglättete EURO-Beträge umgestellten Fassungen. Dementsprechend ist das Gesetz auf der Grundlage der alten Währungseinheit der Deutschen Mark anzuwenden, die Jahressteuerschuld in Deutscher Mark festzusetzen, der nach dem 01.01.2002 geschuldete Steuerbetrag sodann in EURO umzurechnen. Die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen erfolgt in Deutscher Mark und ist dann in die Berechnung der Jahressteuerschuld in Deutscher Mark einzubeziehen. Diesem allein der praktischen Vernunft entsprechenden Ergebnis steht Art. 14 EG-Euro-VO II (Verordnung - EG - Nr. 974/98 des Rates vom 03.05.1998, Amtsblatt - ABl L 139/1-5-) nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist zwar immer dann, wenn "Rechtsinstrumente", die am Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug nehmen, dies als Bezugnahme auf die EURO-Einheit entsprechend dem jeweiligen Umrechnungskurs zu verstehen. Diese "Rechtsinstrumente" (Art. 1, 2 EG-Euro VO II) können steuerjuristisch aber als Regelungen eines Geldbetrages mit Außenwirkung gedeutet werden, für welche die hier zu treffende Feststellung nur einen verselbstständigten Zwischenschritt darstellt.

117

118

Die Revision war nicht zuzulassen. Nach § 115 Abs. 2 FGO ist die Revision nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1) oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

119

Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Der BFH hat mit Urteil vom 15.12.1999 (BStBl II 2000, 527) entschieden. Er hat mit seiner Entscheidung das Recht fortgebildet und - wie die nachfolgende Entscheidungen der erstinstanzlichen Finanzgerichte zeigen - eine einheitliche Rechtsprechung sichergestellt.

120

Die Revision war auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zuzulassen. Die im Streitfall zu entscheidenden Rechtsfragen betreffen ausgelaufenes Recht. Der BFH hat mit Urteil vom 15.12.1999 (BStBl II 2000, 527) grundlegend zu den relevanten Rechtsfragen Stellung genommen. Dieser Entscheidung des BFH ging eine breite Diskussion der Problematik in Literatur und Rechtsprechung voraus, auf die sich der BFH stützen konnte und gestützt hat. Außerdem hat der BFH seine Rechtsauffassung zunächst in einem Gerichtsbescheid niedergelegt und der Finanzverwaltung damit Gelegenheit gegeben, vor einer endgültigen Entscheidung nochmals eingehend zu der Auffassung des BFH Stellung zu nehmen. Die im Streitfall zu beurteilenden Sachverahlte unterscheiden sich nicht von den Sachverhalten, die der Entscheidung des BFH zu Grunde lagen. Schließlich hat die Finanzverwaltung auch keine neuen Aspekte aufgezeigt, die vom BFH in seiner Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind. Der Beklagte hat sich lediglich darauf berufen, dass die vom BFH gegebenen Antworten nicht überzeugend seien und er sich dessen Auffassung nicht anschließen könne.

121

VI.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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