Tenor

Der Bescheid über die geänderte gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1993 vom 11. März 1999 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. November 2000 wird dahin geändert, dass als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der A GmbH & Co. KG ein Verlust von 24.478 DM festgestellt wird. Die laufenden Einkünfte belaufen sich auf ./. 102.454 DM, der Aufgabegewinn beläuft sich auf 77.976 DM. Von dem Aufgabegewinn entfällt ein Anteil von 20.844 DM auf den Kläger. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte zu 66 v. H. und der Kläger zu 34 v. H.

1

Gründe

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I.

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Strittig sind bei der Ermittlung eines Aufgabegewinns der gemeine Wert von GmbH-Anteilen und die Höhe eines Geschäftswertes.

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Der Kläger war im Streitjahr (1993) alleiniger Gesellschafter der A GmbH (GmbH). Deren Stammkapital belief sich bis zu einer Erhöhung durch Gesellschafterbeschluss vom 24. Mai 1993 auf 50.000 DM. Gegenstand der 1982 gegründeten GmbH war der Vertrieb von Computern, Büromaschinen, Büromöbeln, Zubehör und Software sowie der entsprechende Service und die Durchführung aller hiermit verbundenen Geschäfte.

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Die GmbH war Komplementärin der 1984 gegründeten A GmbH & Co. KG (KG). Kommanditisten waren u. a. der Kläger und der am 23. Juni 2002 verstorbene B. Gegenstand der KG war der Vertrieb und Verkauf von Bürobedarf, Büromöbeln, Büromaschinen aller Art, Datenerfassungs- und Datenverarbeitungsanlagen, Soft- und Hardware sowie die Ausführung von Wartungs- und Kundendienstarbeiten und Reparaturen. Nach § 11 des Gesellschaftsvertrags der KG verpflichteten sich die Gesellschafter, ihre ganze Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst der KG zu stellen. Sie unterwarfen sich einem absoluten Wettbewerbsverbot. Nach dem Ausscheiden der übrigen Kommanditisten waren seit April 1986 nur noch Herr B mit einer Einlage in Höhe von 2.500 DM und der Kläger mit einer Einlage in Höhe von 7.500 DM als Kommanditisten an der KG beteiligt.

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Die GmbH beriet von März bis Juni 1990 die C GmbH in D (Bundesland E) beim Aufbau ihres Unternehmens. Sie stellte diesem Unternehmen dafür 212.211 DM in Rechnung. Der Reinerlös aus diesem Geschäft beläuft sich nach den vom Beklagten nicht bestrittenen Angaben des Klägers auf 105.065 DM.

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Die KG wurde mit Ablauf des Wirtschaftsjahres 1992/93 zum 31. März 1993 aufgelöst. Die GmbH führte den Geschäftsbetrieb der KG fort. Das Kapitalkonto von Herrn B zum 31. März 1993 war negativ. Die GmbH nahm ihn 1998 gerichtlich auf Ausgleich des sich nach Anrechnung des auf ihn entfallenden Anteils am Unternehmenswert noch ergebenden negativen Kapitalkontos in Anspruch. Dabei legte die GmbH eine vom Prozessvertreter des Klägers erstellte Unternehmenswertermittlung vor, auf die verwiesen wird (BP-Handakte Bl. 36 ff.). Danach belief sich der Unternehmenswert der KG am 31. März 1993 auf 228.530 DM. Das Landgericht (LG) F gab der Klage der GmbH durch Versäumnisurteil vom 8. April 1998 statt.

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Die KG ermittelte in der Feststellungserklärung 1993 einen Gewinn aus der Aufgabe ihres Betriebs i. S. von § 16 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) 1990 in Höhe von 29.560 DM, den sie dem Kläger und Herrn B im Verhältnis ihrer Einlagen zu 75 v. H. und zu 25 v. H. zurechnete. Der Beklagte stellte sowohl die laufenden Einkünfte als auch den Aufgabegewinn durch Feststellungsbescheid vom 7. Juli 1994 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erklärungsgemäß fest. Im Anschluss an eine die Verhältnisse der KG betreffende Betriebsprüfung ging der Beklagte davon aus, dass als Aufgabegewinn der vom Prozessvertreter des Klägers ermittelte Unternehmenswert anzusetzen sei. Er stellte deshalb durch geänderten Feststellungsbescheid vom 11. März 1999 den Aufgabegewinn mit einem Betrag von 228.530 DM fest und rechnete ihn dem Kläger und Herrn B je anteilig zu.

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Der dagegen eingelegte Einspruch, mit dem der Kläger einen auf ihn entfallenden Aufgabeverlust geltend machte, hatte lediglich insoweit Erfolg, als der Beklagte den dem Kläger zugerechneten Anteil am Aufgabegewinn von 171.398 DM auf 146.844 DM herabsetzte. Den weiter gehenden Einspruch wies er als unbegründet zurück. Der Beklagte ging davon aus, dass sich der gemeine Wert der im Sonderbetriebsvermögen gehaltenen Anteile des Klägers an der GmbH am 31. März 1993 auf 157.000 DM belaufen habe. Der Geschäftswert der KG sei in der Weise zu ermitteln, dass vom Unternehmenswert in Höhe von 228.530 DM stille Reserven des Vorratsvermögens in Höhe von 29.560 DM abzuziehen seien. Am verbleibenden Betrag in Höhe von 198.970 DM sei der Kläger zu 3/4, d. h. mit einem Betrag von 149.227 DM beteiligt. Wegen weiterer Einzelheiten der Berechnung des dem Kläger zugerechneten Anteils am Aufgabegewinn wird auf die Einspruchsentscheidung vom 8. November 2000 verwiesen.

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Mit der daraufhin erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen den vom Beklagten bei der Berechnung des Aufgabegewinns angesetzten Unternehmenswert und gegen den vom Beklagten ermittelten gemeinen Wert der GmbH-Anteile. Er ist der Auffassung, dass bei der Berechnung des Unternehmenswertes der Risikozuschlag auf den Basiszinssatz zu verdreifachen sei. Diese Erhöhung sei auf Grund der Ergebnisse der GmbH in den nachfolgenden Jahren gerechtfertigt. Der bei der Ermittlung des Unternehmenswertes im Verfahren vor dem LG F angesetzte Kapitalisierungszinssatz von 10,68 v. H. diene ausschließlich der Deckung des Schadensersatzes. Bei der Ermittlung des Ertragshundertsatzes für die Bewertung der GmbH-Anteile sei das Betriebsergebnis des Wirtschaftsjahres 1990/91 um den Reinerlös aus dem Auftrag, den die GmbH für die C GmbH ausgeführt habe, zu kürzen. Bei diesem Auftrag habe es sich um einen einmaligen, durch die Wiedervereinigung bedingten Geschäftsvorfall gehandelt.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid über die geänderte gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1993 vom 11. März 1999 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. November 2000 dahin zu ändern, dass ihm statt eines Aufgabegewinns in Höhe von 146.844 DM ein Aufgabeverlust in Höhe von 34.059 DM zugerechnet wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Ansicht, dass er den auf den Kläger entfallenden Aufgabegewinn nicht zu dessen Nachteil fehlerhaft ermittelt habe. Bei einer Ermittlung des gemeinen Wertes der GmbH-Anteile auf den 31. März 1993 ergebe sich vielmehr ein Wert von 172.000 DM statt des in der Einspruchsentscheidung zu Grunde gelegten Wertes von 157.000 DM.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Klageverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat die den Streitfall betreffenden Steuerakten des Beklagten beigezogen. Das Amtsgericht F hat auf Anfrage des Berichterstatters mitgeteilt, dass die Mutter von Herrn B und seine Geschwister die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Sein Vater sei vorverstorben. Weitere Erben seien nicht bekannt.

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II.

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1. Der Senat entscheidet ohne Beiladung eines Rechtsnachfolgers nach Herrn B.

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Die Beiladung eines Rechtsnachfolgers nach Herrn B ist nicht möglich, weil dessen gesetzliche Erben der ersten und zweiten Ordnung die Erbschaft ausgeschlagen haben und andere Verwandte, ein Ehegatte oder ein Lebenspartner nicht bekannt sind. Der Fiskus als gesetzlicher Erbe hat keine steuerlichen Verpflichtungen eines Verstorbenen zu erfüllen und ist daher vom Ausgang des Verfahrens unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt betroffen.

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2. Die Klage ist teilweise begründet. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt der Einspruchsentscheidung ist insoweit rechtswidrig, als der Beklagte den Anteil des Klägers am Aufgabegewinn mit einem Betrag von 146.844 DM statt mit einem Betrag von lediglich 20.844 DM festgestellt hat. Der Kläger ist dadurch in seinen Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

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a) Der gemeine Wert der bei der Aufgabe des Betriebs der KG am 31. März 1993 in das Privatvermögen des Klägers überführten, zuvor in seinem Sonderbetriebsvermögen gehaltenen Geschäftsanteile an der GmbH beläuft sich auf 31.000 DM.

23

Nach § 16 Abs. 3 Satz 3 EStG 1990 sind zum Betriebsvermögen gehörende Wirtschaftsgüter, die bei einer Aufgabe des Gewerbebetriebs nicht veräußert werden, mit dem gemeinen Wert im Zeitpunkt der Aufgabe anzusetzen. Der gemeine Wert wird nach § 9 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes (BewG) durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen. Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse sind nicht zu berücksichtigen. Lässt sich der gemeine Wert nicht börsennotierter Anteile an einer Kapitalgesellschaft nicht aus Verkäufen ableiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen, so ist er unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BewG). Die Finanzverwaltung hat dafür in den Abschn. 4 ff. der Vermögensteuer-Richtlinien (VStR) Maßstäbe entwickelt, die nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) auch im Rahmen der Wertermittlung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 EStG 1990 herangezogen werden können (vgl. Urteil vom 21. Januar 1993 XI R 33/92, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 1994, 12). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

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Bei der Regelbewertung wird der Vermögenswert der Kapitalgesellschaft um den Unterschiedsbetrag korrigiert, der sich durch Gegenüberstellung der Normalverzinsung und des Ertragshundertsatzes, berechnet auf einen Zeitraum von fünf Jahren, ergibt (Abschn. 5 Abs. 1 Satz 1 VStR 1993). Wichtige Grundlage für die Ermittlung des Ertragshundertsatzes ist der bisherige tatsächlich erzielte Durchschnittsertrag, der möglichst aus den Betriebsergebnissen der letzten drei Jahre vor dem Bewertungsstichtag herzuleiten ist (Abschn. 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VStR 1993). Dabei sind allerdings der Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG folgend alle ungewöhnlichen Verhältnisse auszuscheiden, die bei der Ermittlung des gemeinen Wertes nicht berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt insbesondere für einmalige Vorgänge, deren Wiederholung nicht zu erwarten ist (so zu Recht Viskorf, in: Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, Kommentar, 2001, § 11 BewG Rdn. 61), denn nur so können die Betriebsergebnisse der letzten drei Jahre dem Ziel dienen, den "voraussichtlichen künftigen Jahresertrag" zu prognostizieren (Abschn. 7 Abs. 1 Satz 1 VStR 1993).

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Bei dem Auftrag, den die GmbH 1990 für die C GmbH ausgeführt hat, handelt es sich um ein einmaliges, außergewöhnliches Geschäft, dessen Wiederholung nach den am Bewertungsstichtag bekannten Umständen nicht zu erwarten war. Dies folgt schon daraus, dass die GmbH diesen Auftrag unter Verstoß gegen das im Gesellschaftsvertrag der KG vereinbarte Wettbewerbsverbot ausgeführt hat. Die Wiederholung eines Rechtsverstoßes kann aber jedenfalls dann nicht erwartet werden, wenn der Gesellschafter sich zuvor und anschließend wieder vertragstreu verhalten hat. So verhält es sich bei der GmbH, wie aus den vom Kläger für die Zeit von 1985 bis 1993 vorgelegten Jahresabschlüssen ersichtlich. Dies spricht dafür, dass der Auftrag allein durch die besonderen Umstände, die sich durch die Wiedervereinigung Deutschlands ergeben haben, bedingt war und eine Wiederholung eines derartigen Geschäfts auch deshalb nicht erwartet werden konnte.

26

Der gemeine Wert der Anteile ist danach wie folgt zu ermitteln:

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Vermögenswert: 75 v. H.

28

Ertragshundertsatz:

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Ergebnis der letzten drei Jahre: 7.502 DM, abgerundet: 7.500 DM.

30

Durchschnittsertrag: (7.500 DM : 3 =) 2.500 DM.

31

Abzüglich Abschlag 15 v. H. (Abschn. 7 Abs. 3 Satz 2 VStR 1993): 375 DM.

32

Jahresertrag: (2.500 DM ./. 375 DM =) 2.125 DM.

33

Stammkapital: 50.000 DM.

34

Ertragshundertsatz: (2.125 DM : 50.000 DM =) 4,25 v. H., abgerundet: 4 v. H.

35

Ertragswert: 5facher Ertragshundertsatz, d. h. (5 x 4 v. H. =) 20 v. H.

36

Summe Vermögenswert (Hundertsatz) und Ertragswert (Hundertsatz):

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75 v. H. + 20 v. H. = 95 v. H.

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Davon 66 v. H. (Abschn. 8 Abs. 2 Satz 5 VStR 1993): 62,70 v. H.

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Abgerundet (Abschn. 8 Abs. 2 Satz 7 VStR 1993): 62 v. H.

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Gemeiner Wert der Anteile danach: (62 v. H. von 50.000 DM =) 31.000 DM.

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b) Der Geschäftswert der KG beläuft sich auf (228.530 DM ./. 25.560 DM =) 198.970 DM. Der Senat folgt der Berechnung, die die GmbH im Prozess vor dem LG F gegen Herrn B vorgelegt hat. Es entspricht anerkannten Grundsätzen, bei der Ermittlung des Geschäftswertes auf den Ertragswert abzustellen. Der Geschäftswert kann dabei entweder nach der direkten oder nach der indirekten Methode ermittelt werden. Bei der indirekten Methode wird auf der Grundlage der abdiskontierten künftig erzielbaren normalisierten Gewinne ein Unternehmenswert als Gesamtwert berechnet, von dem der Substanzwert (Summe der Teilwerte der einzelnen Wirtschaftsgüter ohne den Geschäftswert) abgezogen wird (vgl. auch § 255 Abs. 4 Satz 1 HGB). Bei dem verbleibenden Betrag handelt es sich um den Geschäftswert (vgl. Stobbe, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuergesetz/Körperschaftsteuergesetz, § 6 EStG Anm. 726).

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aa) Das normalisierte Betriebsergebnis der KG für das Wirtschaftsjahr 1990/91 ist nicht um den Reinerlös aus dem von der GmbH für die C GmbH ausgeführten Auftrag zu erhöhen. Es kann dahinstehen, ob die KG wegen des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot einen Anspruch gegen die GmbH auf Herausgabe dieses Erlöses gemäß § 113 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) hatte. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls deshalb nicht bei der Ermittlung des Geschäftswertes der KG zu berücksichtigen, weil es sich dabei um einen Umstand handeln würde, dessen Wiederkehr die KG nicht erwarten konnte.

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Für die Schätzung des zukünftig nachhaltig erzielbaren Reinertrags eines Unternehmens können die Ergebnisse der Vergangenheit zwar eine Grundlage bilden. Es kann deshalb auch - aus praktischen Gründen - auf Zahlen und Werte der Steuerbilanz zurückgegriffen werden. Maßgebend sind jedoch letzten Endes nicht steuerliche, sondern betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte. Der steuerliche Jahresgewinn, nimmt man ihn zum Ausgangspunkt, muss daher um Sonderabschreibungen und andere außergewöhnliche, das wahre Betriebsergebnis verfälschende Umstände bereinigt werden (vgl. Maaßen, Finanz-Rundschau - FR - 1976, 315, 320 f.; Stobbe, a. a. O.).

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Bei einem etwaigen Anspruch der KG nach § 113 HGB würde es sich um einen außergewöhnlichen Umstand in diesem Sinne handeln. Dies folgt schon daraus, dass die KG keinen Einfluss darauf hatte, ob die GmbH das im Gesellschaftsvertrag geregelte Wettbewerbsverbot zukünftig beachten würde. Eine sich aus einem Anspruch nach § 113 HGB ergebende Gewinnerhöhung würde damit auf einem zufälligen, mit der Geschäftstätigkeit der KG in keinem sachlichen Zusammenhang stehenden Umstand beruhen. Sie hätte ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis und wäre nicht auf die eigene werbende, der Verwirklichung des Unternehmenszwecks dienende Tätigkeit zurückzuführen.

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bb) Die Unternehmenswertermittlung ist auch insoweit zutreffend, als ihr ein Kapitalisierungszinssatz von 10,68 v. H. zu Grunde liegt. Der Basiszinssatz ist anerkanntermaßen um einen Risikozuschlag zu erhöhen, der mit 50 bis 60 v. H. des Basiszinssatzes anzusetzen ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. April 1983 I R 63/79, Bundessteuerblatt II 1983, 667; Finanzgericht Nürnberg, Urteil vom 24. Oktober 1975 III 150/72, Entscheidungen der Finanzgerichte 1976, 65, 67; Maaßen, FR 1976, 315, 321 f.; Wassermann, Der Zinsfuß als Bewertungsfaktor in der Ertragssteuerbilanz, Köln 1979, S. 177). Ein höherer Risikozuschlag würde dazu führen, dass der Kapitalisierungsfaktor unabhängig von den Verhältnissen des Kapitalmarktes abnehmen würde. Nur diese entscheiden aber darüber, wie nachhaltig der der Wertermittlung zu Grunde liegende normalisierte Ertrag erzielt werden kann. Im Streitfall hätte die Verdreifachung des Risikozuschlags zur Folge, dass der Kapitalisierungsfaktor von (100 : 10,68 =) 9,36 auf (100 : 18,68 =) 5,35 sinken würde. Ein lediglich über einen Zeitraum von rund fünf Jahren erzielbarer Ertrag kann aber bei einem Basiszinssatz von ca. 6,7 v. H. nicht als nachhaltig angesehen werden (vgl. auch § 7 Abs. 1 Satz 3 EStG 1990, wonach von einer betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Geschäftswertes eines Gewerbebetriebs von 15 Jahren auszugehen ist).

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Die Verdreifachung des Risikozuschlags lässt sich auch nicht damit begründen, dass die GmbH als Erwerberin des Geschäftswertes nicht in der Lage war, die Betriebsergebnisse zu erzielen, die die KG von 1988 bis 1993 erzielt hat. Der Geschäftswert ist nach den Verhältnissen des Steuerpflichtigen zu ermitteln, der ihn geschaffen hat. Auf die Verhältnisse des Erwerbers darf nicht abgestellt werden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es sich um eine Stichtagsbewertung auf den Zeitpunkt der Betriebsaufgabe (§ 16 Abs. 3 Satz 3 EStG 1990) handelt (vgl. auch BFH-Urteil vom 26. Juni 1996 II R 64/93, BFH/NV 1997, 157, zur bewertungsrechtlichen Schätzung des Ertragswertes einer Kapitalgesellschaft nach dem Stuttgarter Verfahren). Umstände, die erst in der Person des Erwerbers auftreten, sind aber nicht wertaufhellend, sondern wertbeeinflussend.

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Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass die Unternehmenswertermittlung aus Anlass eines zivilgerichtlichen Verfahrens erfolgte, keinen Ansatz eines über 60 v. H. hinausgehenden Risikozuschlags. Es gibt keinen zivilrechtlichen oder steuerrechtlichen Unternehmenswert, sondern nur einen für alle Rechtsgebiete in gleicher Weise maßgeblichen Wert des Unternehmens, der entscheidend auf Grund betriebswirtschaftlicher Überlegungen zu ermitteln ist. Diesen Anforderungen entspricht die Wertermittlung, die der Prozessvertreter des Klägers für den Rechtsstreit der GmbH gegen Herrn B erstellt hat. Der Beklagte hat diesen Wert deshalb zutreffend auch seinen Berechnungen zu Grunde gelegt.

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Der auf den Kläger entfallende Anteil am Aufgabegewinn ist danach wie folgt zu ermitteln:

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Buchwerte Aktiva (ohne Kapitalkonto) 1.837.631 DM

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stille Reserven Vorratsvermögen 29.560 DM

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Geschäftswert 198.970 DM

52

1. 2.066.161 DM

53

abzüglich Schulden laut Bilanz 1.601.904 DM

54

gemeiner Wert des Betriebsvermögens 464.257 DM

55

Anteil Kläger (3/4) 348.192 DM

56

zuzüglich gemeiner Wert der GmbH-Anteile 31.000 DM

57

gemeiner Wert des Anteils des Klägers 379.192 DM

58

abzüglich Buchwert des Mitunternehmeranteils 358.348 DM

59

Aufgabegewinn des Klägers 20.844 DM

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.