Tenor

Unter Aufhebung des Bescheides vom 14.11.2007 und der Einspruchsentschei-dung vom 08.01.2008 wird die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Abzweigung von Kindergeld ab Dezember 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu ¾ und der Kläger zu ¼ , mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

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T a t b e s t a n d :

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Streitig ist, ob das Kindergeld an den minderjährigen Kläger abgezweigt werden kann.

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Der Kläger ist am 11.08.1991 geboren. Seiner Mutter wurde die elterliche Sorge durch Entscheidung des Familiengerichts vom 15.04.2005 (91 F 6/05) entzogen. Zum Vormund wurde Frau Rechtsanwältin A. gem. § 1791 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bestellt. Diese versorgt den Kläger im Rahmen der ihr allein zustehenden Vertretungsmöglichkeit auch finanziell. Der Kläger wohnt bei seiner Mutter, auf deren Konto das Kindergeld gezahlt wird.

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Mit Schreiben vom 07.11.2007, eingegangen bei der Beklagten am 12.11.2007, beantragte der Vormund als gesetzliche Vertreterin, das Kindergeld in Höhe von 166,50 EUR auf das Konto des Klägers zu überweisen. Den Antrag begründete sie damit, dass es immer wieder zu Schwierigkeiten bei der Zahlung von Schokotickets, Schulbüchern, Bekleidung usw. komme. Aus diesem Grund habe sie mit dem Amtsgericht A-Stadt abgesprochen, dass das Kindergeld auf das Konto des Klägers überwiesen werden solle.

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Den Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 14.11.2007 ab. Der Kläger lebe im Haushalt der kindergeldberechtigten Mutter. Durch die Haushaltsaufnahme werde dem Kind in ausreichender Höhe Unterhalt gewährt. Die Entscheidung beruhe auf § 74 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG).

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Gegen den Ablehnungsbescheid legte die Vertreterin im Namen des Klägers fristgerecht Einspruch ein.

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Zur Begründung trug sie vor, die Abzweigung sei dringend erforderlich, da die Kindesmutter das Kindergeld nicht für die notwendigen Belange des Kindes verwende. Der Kläger besuche seit Beginn des Schuljahres die Emil-Rentmeister-Schule, Städtische Gemeinschaftshauptschule in A-Stadt. Zu Beginn des Schuljahres habe festgestanden, dass der Kläger 50 EUR (38 EUR Anteil für Lehrmittel und 12 EUR Kopiergeld) an die Schule zahlen müsse. Die Aufforderung sei sowohl schriftlich der Kindesmutter als auch dem Kläger mitgeteilt worden. Sie habe die Kindesmutter und den Kläger mehrfach aufgefordert, den Betrag zu begleichen. Trotz der Aufforderung, die auch im Beisein des Vertrauenslehrers, Herrn Kirchner, bei einem Besprechungstermin in Gegenwart der Kindesmutter abgegeben worden sei, zahle die Kindesmutter nicht. Der Kläger sei deshalb am 12.11.2007 von der weiteren Teilnahme am Unterricht durch seinen Klassenlehrer, Herrn Felten, suspendiert worden. Der Kläger habe die Schule nur weiterbesuchen können, da sie die 50 EUR aus ihrem Privatvermögen eingezahlt habe.

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Zum Nachweis reichte die Vertreterin ein Schreiben des Klassenlehrers ein, dem der geschilderte Sachverhalt zu entnehmen ist, sowie eine Quittung der Schule über 50 EUR.

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Bereits zu Beginn des Jahres habe es erhebliche Schwierigkeiten gegeben. Die Kindesmutter habe dem Kläger für die Fahrten zur Nachhilfe kein Fahrgeld gegeben. Die Fahrtkosten seien von ihr aus ihrem Privatvermögen gezahlt worden. Die Kindesmutter weigere sich auch, dem Kläger das Schokoticket zu bezahlen, um die Wegstrecke A-Stadt-1 nach A-Stadt-2 bewältigen zu können. Das Schoko-Ticket sei schließlich von ihr beantragt und für das Jahr 2007 gezahlt worden. Das Ticket müsse nunmehr verlängert werden und die Kosten von dem Konto des Klägers abgebucht werden. Abbuchungen vom Konto der Mutter seien auf Grund von Pfändungen nicht möglich. Da auf Grund der desolaten finanziellen Verhältnisse nicht davon auszugehen sei, dass die Mutter monatliche Teilbeträge in Höhe von 70 EUR auf das Konto des Klägers überweisen werde, solle das Kindergeld auf das Konto des Klägers überwiesen werden und bis auf einen Teilbetrag von 70 EUR auf das Konto der Kindesmutter weitergeleitet werden. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die Kindesmutter für den Unterhalt des Klägers Leistungen von der ARGE A-Stadt erhalte.

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Die Vertreterin legte außerdem einen Beschluss des Amtsgericht A-Stadt vom 26.11.2007 (97 VII P 4004) vor, nach dem ihr eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt wurde, das Kindergeld für den Kläger gem. § 64 Abs. 2 Satz 3 und 4 EStG zu erhalten.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 08.01.2008 wies die Beklagte den Einspruch des Klägers zurück.

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Zur Begründung führte sie aus, das Kindergeld stehe der Kindesmutter gem. § 64 EStG zu. Die Voraussetzungen für eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG lägen nicht vor, da der Kläger minderjährig sei und im Haushalt der Kindergeldberechtigten lebe.

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Die Vertreterin hat fristgerecht im Namen des Klägers Klage erhoben. Im Klageverfahren rügt der Kläger die Sachbehandlung durch die Beklagte. Im Einspruchsverfahren sei vorgetragen worden, dass die Kindesmutter ihrer Unterhaltspflicht nicht nachkomme. Mit den angeführten Argumenten habe sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt, obwohl sie in der Einspruchsentscheidung die Unterhaltspflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal für die Abzweigung genannt habe. Zudem habe die ARGE inzwischen einen Änderungsbescheid für die Mutter des Klägers und den Kläger erlassen, woraus sich ergebe, dass ab Februar keine Leistungen mehr für die Mutter erbracht würden. Es habe lediglich erreicht werden können, dass für den Kläger noch 69 EUR von der ARGE bewilligt würden. Der Kläger sei dringend auf das Kindergeld angewiesen. Zum Nachweis reichte der Kläger Seite 1, 10 und 11 des Änderungsbescheides in Kopie ein, auf deren Inhalt vollumfänglich verwiesen wird.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14.11.2007 und der Einspruchsentscheidung vom 08.01.2008 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Abzweigung des Kindergeldes ab Dezember 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt die Beklagte vor, ein Anspruch auf Abzweigung des Kindergeldes bestehe nicht. Materielle Voraussetzung für eine Abzweigung sei, dass die Kindesmutter ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkomme. Dies sei rein tatsächlich zu verstehen. Es komme nicht darauf an, dass der Kindergeldberechtigte in seiner Person die Voraussetzungen der Unterhaltspflicht erfülle; die Leistungsfähigkeit des Berechtigten sei unbeachtlich. Vorliegend leiste die Kindergeldberechtigte immateriellen Unterhalt, da der Kläger in ihrem Haushalt lebe und von ihr versorgt werde.

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Auf telefonische Nachfrage des Gerichts teilte der Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 10.03.2008 mit, dass der Vater Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch beziehe. Der Kläger habe keine Chancen, Unterhalt von dem Vater zu erhalten.

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Der weitere Sach- und Streitstand ist den Gerichtsakten und der beigezogenen Kindergeldakte zu entnehmen, auf die vollinhaltlich verwiesen wird.

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Mit Beschluss vom 15.04.2008 wurde die Mutter des Klägers zum Klageverfahren beigeladen.

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Die Beteiligten haben sich nach § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 90 Abs. 2 FGO).

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Die Klage ist begründet.

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Die Ablehnung der Abzweigung des Kindergeldes für den Zeitraum ab Dezember 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 101 Satz 2 FGO). Die Beklagte kann jedoch insoweit nur zur Neubescheidung verpflichtet werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Abzweigung des Kindergeldes nach § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 3 EStG vor. Die Vorschrift räumt der Beklagten aber ein Rechtsfolgeermessen ein, ob und ggf. in welcher Höhe das Kindergeld an den Kläger auszuzahlen ist. Diese Ermessensentscheidung kann auf Grundlage des vorgetragenen Sachverhaltes und des Sachverhaltes laut Kindergeldakte unter Berücksichtigung des § 102 FGO nicht vom Gericht getroffen werden.

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Im Streitfall ist der Tatbestand des § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG erfüllt. Diese Vorschrift setzt anders als Satz 1 keine Verletzung der Unterhaltpflicht voraus, sondern erfasst den Fall, dass der Kindergeldberechtigte wegen fehlender Leistungsfähigkeit entweder überhaupt keinen Barunterhalt oder einen niedrigeren Unterhalt als das Kindergeld zahlen muss.

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Entgegen der Auffassung der Beklagte müsste die Mutter im Streitfall gemäß §§ 1601, 1612 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) für den gesamten Unterhalt ihres Kindes und damit auch für den Barunterhalt aufkommen, wenn sie leistungsfähig i.S. des § 1603 BGB wäre. Nach Aktenlage liegt kein Fall des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vor. Danach erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes. Diese Vorschrift setzt mehrere Unterhaltspflichtige voraus. Sind außer dem betreuenden Elternteil keine weiteren Unterhaltspflichtigen vorhanden, z.B. weil sie unbekannten Aufenthalts, verstorben oder nicht leistungsfähig sind, muss der betreuende Elternteil neben der Pflege und Erziehung des Kindes auch für den übrigen Unterhalt aufkommen (vgl. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl., § 1603 Rdnr. 82; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage 2008, § 1606 Rn. 8 und 18).

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Im Streitfall hat die Beklagte nicht behauptet, dass außer der Mutter andere unterhaltspflichtige Verwandte des Kindes vorhanden sind. Nach Auskunft des Prozessvertreters ist der Vater des Klägers nicht leistungsfähig, weil er selber Sozialleistungen erhält. Die Mutter wäre ihrem Kind gegenüber somit uneingeschränkt unterhaltspflichtig, wenn sie leistungsfähig i.S. des § 1603 BGB wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Den Anlagen zum Prozesskostenhilfeantrag des Klägers ist zu entnehmen, dass die Mutter selbst Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erhält (vgl. BFH-Urteil vom 25.05.2004 VIII R 21/03, BFH/NV 2005, 171).

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Danach sind die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 3, 1. Alternative EStG erfüllt. Die Mutter war mangels Leistungsfähigkeit nicht barunterhaltspflichtig.

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Der Abzweigung des Kindergeldes steht nicht entgegen, dass der Kläger minderjährig ist. Der Gesetzeswortlaut beinhaltet keine dementsprechende Einschränkung. Auch aus dem Zweck des § 74 Abs. 1 EStG folgt nicht, dass das Kindergeld nur an volljährige Kinder abgezweigt werden kann. Gem. § 31 Satz 1 EStG geht der Gesetzgeber davon aus, dass das ausgezahlte Kindergeld im Ergebnis für den Unterhalt der Familie verwendet werden soll. Diesen Gedanken greift § 74 Abs. 1 EStG auf: Kommt der Kindergeldberechtigte seinen Unterhaltspflichten nicht nach oder besteht mangels Leistungsfähigkeit keine Unterhaltspflicht und verwendet er das Kindergeld für andere Zwecke, so eröffnet § 74 Abs. 1 EStG der Familienkasse die Möglichkeit, das Kindergeld an eine andere Person als den Kindergeldberechtigten, insbesondere auch an das Kind selbst, auszuzahlen (vgl. Kirchhof/Söhn, EStG Kommentar, § 74 Rdnr. B 1; BFH-Urteil vom 17.02.2004 VIII R 58/03, BStBl II 2006, 130). Diese Möglichkeit muss zur Durchsetzung der Zweckbestimmung des Kindergeldes im Falle von volljährigen und minderjährigen Kindern bestehen. Dies gilt zumindest für den Fall, dass für den Minderjährigen – wie vorliegend - ein Vormund bestellt ist, dem auch die Vermögensfürsorge obliegt. Denn dadurch wird gewährleistet, dass das abgezweigte Kindergeld für den notwendigen Unterhalt des Kindes verwendet wird.

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Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG für eine Abzweigung erfüllt sind, hatte die Beklagte das ihr in dieser Vorschrift eingeräumte Rechtsfolgeermessen, ob und ggfl. in welcher Höhe das Kindergeld an den Kläger auszuzahlen ist, auszuüben. Die Beklagte ist als Folge ihrer Auffassung, dass der Tatbestand des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG mangels Unterhaltspflichtverletzung nicht erfüllt und eine Abzweigung an ein minderjähriges Kind nicht möglich sei, ihrer Pflicht zur Ermessensausübung nicht nachgekommen (sog. Ermessensunterschreitung).

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Das Gericht darf gem. § 102 FGO keine eigene, gerichtliche Ermessensentscheidung an die Stelle der fehlenden behördlichen Ermessensentscheidung setzen, sondern lediglich ein Bescheidungsurteil im Sinne des § 101 Satz 2 FGO erlassen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn trotz des Ermessensspielraums, den § 74 EStG einräumt, im zu beurteilenden Fall nur eine ermessensgerechte Entscheidung getroffen werden könnte (Ermessensreduzierung auf Null).

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Im Streitfall ist keine Ermessensreduktion auf Null eingetreten. Denn unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhalts ist weder einzig und allein die vollständige Auszahlung des festgesetzten Kindergeldes an den Kläger noch die vollständige Ablehnung der Abzweigung ermessensfehlerfrei. Nach § 5 Abgabenordnung (AO) hat die Finanz

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behörde das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Der erkennbare Zweck des § 74 Abs. 1 EStG – wie oben bereits angeführt - liegt darin, dass dann, wenn der Kindergeldberechtigte keine Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes trägt, das Kindergeld nicht ihm, sondern entweder dem Kind oder aber demjenigen zugute kommen soll, der dem Kind tatsächlich Unterhalt gewährt (vgl. BFH-Urteil vom 17.02.2004 VIII R 58/03, BStBl II 2006, 130). Eine vollständige Abzweigung des Kindergeldes ist somit nur geboten, wenn der Kindergeldberechtigte keinerlei Unterhaltsaufwendungen trägt. Dagegen ist eine Aufteilung des Kindergeldes vorzunehmen, wenn der Kindergeldberechtigte auch nur geringe Unterhaltsbeiträge aufwendet (vgl. BFH-Urteil vom 27.10.2004 VIII R 65/04, BFH/NV 2005, 538). Eine Abzweigung scheidet aus, wenn die von der Kindergeldberechtigten erbrachten Unterhaltsbeiträge der Höhe nach dem Kindergeld entsprechen oder dieses übersteigen (vgl. BFH-Urteil vom 23.02.2006 III R 65/04, BFH/NV 2006, 1575). Im vorliegenden Fall sind der kindergeldberechtigten Mutter durch die Aufnahme des Klägers in ihren Haushalt (Kost und Logis) nicht nur geringfügige Unterhaltskosten entstanden. In welcher Höhe die Unterhaltskosten von der Mutter getragenen worden sind, ist für das Gericht unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhalts nicht ermittelbar. Die Sache ist somit nicht spruchreif. Die Beklagte ist in Folge dessen nach § 101 Satz 2 FGO zu verpflichten, den Antrag des Klägers neu zu bescheiden. Dabei hat die Beklagte die Unterhaltsaufwendungen der kindergeldberechtigten Mutter zu bewerten und ist auf Grund dieses Urteils, an das die Beteiligten nach Eintritt der Rechtskraft gebunden sind, gehalten, von dem Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG und von der Möglichkeit, Kindergeld an ein minderjähriges Kind abzuzweigen, auszugehen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Dem Kläger waren die Kosten des Verfahrens zum Teil aufzuerlegen, da er zunächst einen Antrag auf Abzweigung des Kindergeldes gestellt hat und diesen erst im Klageverfahren eingeschränkt hat.

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Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten nach § 139 Abs. 4 FGO selbst zu tragen. Es besteht kein Anlass, diese aus Gründen der Billigkeit der Beklagten aufzuerlegen, da die Beigeladene das Verfahren nicht durch eigene Anträge gefördert hat (vgl. BFH-Urteil vom 15.06.1999 VII R 66/98, BStBl II 1999, 623).