Tenor

Der Bescheid vom 20.09.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2010 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für die Tochter des Klägers „T“ ab Oktober 2010 zu Recht aufgehoben hat.

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Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Er betreibt hier seit 2006 ein Gewerbe (u.a. Fliesenleger, Trockenbau).

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Die ebenfalls erwerbstätige Kindesmutter, von der der Kläger geschieden ist, lebt mit den gemeinsamen Töchtern „E“, geboren am „...“.1992, und „T“, geboren am „...“1993, in Polen. Sie bezog dort Familienleistungen für beide Kinder.

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Für „T“ hatte die hiesige Familienkasse mit Bescheid vom 26.08.2010 Kindergeld ab September 2010 in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den deutschen und polnischen Familienleistungen vorläufig festgesetzt. Mit Bescheid vom 20.09.2010 hob sie diese Festsetzung ab Oktober 2010 nach § 70 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes – EStG - mit der Begründung wieder auf, dass der Kindesmutter wegen der Haushaltsaufnahme der Tochter gemäß § 64 EStG der vorrangige Anspruch auf Kindergeld zustehe.

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Dagegen hat der Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage erhoben. Er meint, die Rechtsauffassung der Beklagten sei fehlerhaft. Die Kindesmutter sei nicht, wie von der Familienkasse angenommen, Kindergeldberechtigte im Sinne des § 64 EStG.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid vom 20.09.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm weiterhin ab Oktober 2010 Kindergeld, wie beantragt, zu gewähren.

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Die Beklagte, die an ihrer Auffassung festhält, beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Beteiligtenvorbringen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dem Gericht vorgelegten Kindergeldakte Bezug genommen.

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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet.

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Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), denn die Beklagte hat zu Unrecht die Festsetzung des Kindergeldes ab Oktober 2010 mit der Begründung aufgehoben, der Aufenthalt des Kindes  im Haushalt der Kindesmutter in Polen hindere die Festsetzung deutschen Kindergeldes gegenüber dem Kläger.

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Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung wurde unzutreffend auf § 70 Abs. 3 EStG gestützt.

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Nach dieser Vorschrift können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben wird dabei mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung oder der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monat (§ 70 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EStG).

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Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 EStG liegen im Streitfall nicht vor. Denn der Beklagten ist bei der Festsetzung des Kindergeldes mit Bescheid vom 26.08.2010 kein materieller Fehler unterlaufen; der Kläger hat für die Zeit ab Oktober 2010 in Deutschland einen Anspruch auf Kindergeld für „T“.

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Der Kläger hat einen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG); die Tochter hat ihren Wohnsitz in Polen, also in einem Mitgliedstaat der EU (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Sie ist auch berücksichtigungsfähig, weil sie seinerzeit noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte (§ 32 Abs. 3 EStG).

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Für den Kläger ist ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, denn er übt seit 2006 in Deutschland als Gewerbetreibender eine selbständige Erwerbstätigkeit aus (vgl. Art. 11 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. a EU-VO Nr. 883/2004).

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Der Kindesmutter steht unstreitig in Polen ein Anspruch auf Familienleistungen für „T“ zu. Die nach Art. 68 EU-VO Nr. 883/2004 bestehende Anspruchskonkurrenz ist dahin zu lösen, dass der polnische Staat vorrangig für die Gewährung von Familienleistungen zuständig ist. Da die Kindesmutter in Polen nichtselbständig beschäftigt und der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland ebenfalls erwerbstätig ist, ergibt sich der Vorrang aus dem Wohnort der Kinder in Polen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Buchst. i) EU-VO Nr. 883/2004). Der vorrangige deutsche Kindergeldanspruch des Klägers wird bis zur Höhe der polnischen Familienleistungen ausgesetzt (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 EU-VO Nr. 883/2004). In Höhe der Differenz zwischen deutschen und polnischen Familienleistungen ist Kindergeld festzusetzen, denn der Anspruch des Klägers auf Unterschiedsbeträge wird nicht ausschließlich durch seinen Wohnort, sondern auch durch seine Beschäftigung in Deutschland ausgelöst (Art. 68 Abs. 2 Sätze 2 und 3 EU-VO Nr. 883/2004).

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Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass dem Kläger der Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld nicht (mehr) zustehe, weil seine Tochter im Haushalt seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau in Polen lebe und allenfalls diese einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld habe, folgt der Senat dem nicht.

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Auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann sich die Beklagte zur Begründung ihrer Rechtsauffassung nicht stützen. Diese Regelung, nach der bei mehreren Berechtigten das Kindergeld an den Haushaltsaufnehmenden gezahlt wird, gilt nämlich nur, wenn prinzipiell mehrere Berechtigte den Anspruch auf Bewilligung des Kindergeldes geltend machen könnten. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Ein Kindergeldanspruch der im EU-Ausland lebenden Betreuungsperson nach § 64 Abs. 2 EStG kommt nur in Betracht, wenn diese selbst die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 EStG erfüllt (vgl. etwa Urteil des Finanzgerichts -FG- Münster vom 09.05.2012 10 K 3768/10 Kg,  Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2012, 1562, Revisionsaktenzeichen: XI R 28/12). Nach Aktenlage gibt es, jedenfalls bezogen auf das Inland, außer dem Kläger aber keine weiteren Berechtigten.

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Auch aus der Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 ergibt sich keine andere Beurteilung. Richtig ist allerdings, dass nach dem Inhalt der genannten Regelung bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der EU-VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, eine Situation unterstellt wird, in der alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates (hier: der Bundesrepublik Deutschland) fallen "und dort wohnen". Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten führt dies jedoch nicht dazu, dass nunmehr Ansprüche dritter Personen begründet werden, die wiederum die Rechte des Klägers schmälern oder gänzlich ausschließen. Insoweit teilt der Senat nicht die vom FG Bremen (Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143; Revisionsaktenzeichen: III R 69/11) vertretene Rechtsauffassung, die Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen bejaht. Das FG Bremen muss nämlich nicht nur, dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 entsprechend, unterstellen, dass alle beteiligten Personen in der Bundesrepublik Deutschland wohnen, sondern zusätzlich, dass die Wohnsituation in Deutschland derjenigen im Ausland entspricht. In anderen Fällen müsste ggf. auch eine bestimmte Unterhaltssituation unterstellt werden (§ 64 Abs. 3 EStG). Derartige weitere Fiktionen sind der Regelung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO Nr. 987/2009 nicht zu entnehmen. Das wiederum spricht dafür, dass die von der Beklagten herangezogene Bestimmung nur einen Rechtsverlust des aus dem Ausland in die Bundesrepublik Deutschland zugewanderten Erwerbstätigen verhindern soll. Eine Begrenzung oder ein Ausschluss von Rechten des im Inland wohnhaften Erwerbstätigen kann dadurch jedoch nicht eintreten. Der Senat schließt sich deshalb in vollem Umfang denjenigen Entscheidungen in der Finanzgerichtsbarkeit an, die in vergleichbaren Fällen Ansprüche der im Ausland lebenden Angehörigen verneinen (vgl. dazu die Entscheidungen des FG München vom 27.10.2011 5 K 1145/11, EFG 2012, 255; 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, Revisionsaktenzeichen: V R 49/11; 5 K 2614/10, EFG 2012, 249, Revisionsaktenzeichen: III R 73/11; 5 K 3245/10, EFG 2012, 256, Revisionsaktenzeichen: V R 46/11 und vom 21.11.2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 627, Revisionsaktenzeichen: V R 50/11; des Niedersächsischen FG vom 08.12.2011 16 K 291/11, EFG 2012, 849, Revisionsaktenzeichen: III R 4/12 und vom 15.12.2011 3 K 155/11, abrufbar bei juris; des FG Rheinland-Pfalz vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716 und vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; des FG Hamburg vom 31.01.2012 1 K 204/11, EFG 2012, 1364 und vom 10.05.2012 1 K 19/11, abrufbar bei juris, Revisionsaktenzeichen: XI R 23/12, sowie des FG Düsseldorf vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369, und vom 25.08.2012 10 K 2183/11 Kg, abrufbar bei juris).

25

Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2010 durfte auch nicht – wie in der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2010 geschehen – auf § 70 Abs. 2 EStG gestützt werden.

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Nach dieser Vorschrift ist die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben oder zu ändern, soweit sich die für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen Verhältnisse ändern. Die Aufhebung oder Änderung erfolgt dabei mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse. Eine Änderung der Verhältnisse ist die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes.

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Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 EStG liegen im Streitfall nicht vor. Denn in den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen, die für den Anspruch des Klägers auf Kindergeld für „T“ erheblich sind, ist keine Änderung eingetreten; der Kläger hat gemäß den unter 1. dargestellten Erwägungen für die Zeit ab Oktober 2010 einen Anspruch auf Kindergeld.

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Der rechtswidrige Aufhebungsbescheid vom 20.09.2010 ist aufzuheben mit der Folge, dass die Kindergeldfestsetzung für „T“ vom 26.08.2010 wieder auflebt. Einer weiteren Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung des Kindergeldes, wie vom Kläger zusätzlich beantragt, bedarf es daher nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 (grundsätzliche Bedeutung) und Nr. 2 FGO. Sie dient der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anwendung des neuen europäischen Rechts im Hinblick auf die zum Teil differierende Rechtsprechung der Finanzgerichte.