Die Beteiligten streiten über die Gewährung einer Entlastung für im Verkaufspreis enthaltene Energiesteuer, die beim Warenempfänger ausgefallen ist.

Mit Schreiben vom 29.12.2010, dort eingegangen am 30.12.2010, beantragte die Klägerin beim Hauptzollamt A eine Steuerentlastung gem. § 60 EnergieStG (Sachakte Bl. 2). Mit weiterem Schreiben vom 29.12.2010 stellte die Klägerin beim Beklagten ebenfalls einen Antrag nach § 60 EnergieStG (Sachakte Bl. 29). Mit Schreiben vom 04.01.2011 teilte das Hauptzollamt A der Klägerin mit, dass der Antrag an das zuständige Hauptzollamt Hamburg-1, dem Beklagten, weitergeleitet worden sei. In der Folge wurde der Antrag vom Beklagten bearbeitet.

Der Antrag betraf zwei Lieferungen von insgesamt 81.998 l Dieselkraftstoff an die B AG in C, die erstmalig von der Klägerin beliefert wurde. Die erste Lieferung vom 22.12.2008 umfasste 31.850 l Dieselkraftstoff, die zweite Lieferung am 13.01.2009 umfasste 50.148 l Dieselkraftstoff. Der Rechnungsbetrag für die erste Lieferung war am 11.01.2009, der Rechnungsbetrag für die zweite Lieferung war am 02.02.2009 fällig. Die Rechnungen wurden jeweils noch am Tag der Lieferung gestellt und enthielten einen Hinweis auf den Fälligkeitszeitpunkt. Auf der Rückseite fanden sich Verkaufs- und Lieferbedingungen, auf die auf der Vorderseite nicht hingewiesen wurde und die in § 6 einen Eigentumsvorbehalt enthielten (Sachakte Bl. 39).

Da die B AG nicht zahlte, mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 11.02.2009, 25.02.2009 und 10.03.2009 (Sachakte Bl. 46-48).

Am ... 2009 beantragte die Klägerin gegen die B AG den Erlass eines Mahnbescheides.

Mit Beschluss vom ... 2009 bestellte das Amtsgericht Hamburg im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der B AG einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom ... 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 28.04.2009 meldete die Klägerin ihre Forderungen zur Insolvenztabelle an.

Mit Bescheid vom 09.09.2011, bei der Klägerin eingegangen am 26.09.2011, entsprach der Beklagte dem Antrag in Bezug auf die Lieferung vom 13.01.2009 und vergütete - nach Abzug des Selbstbehalts - 18.589,62 €. In Bezug auf die Lieferung vom 22.12.2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab, weil der Zahlungsausfall nicht unvermeidbar i. S. v. § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG gewesen sei. Die Zweimonatsfrist sei nicht gewahrt, zwischen der Lieferung am 22.12.2008 und dem Mahnbescheidsantrag am ... 2009 seien 78 Tage vergangen, bis zur Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens am ... 2009 seien 80 Tage vergangen.

Am 24.10.2011 legte die Klägerin Einspruch ein, soweit ihrem Antrag nicht entsprochen worden war. Sie trug vor, die gerichtliche Verfolgung (Beantragung eines Mahnbescheides) habe zwei Monate nach Fälligkeit der ersten Lieferung stattgefunden. Es handele sich zudem nicht um eine starre Frist und es dürfe nicht eine einzelne Lieferung isoliert betrachtet werden, vielmehr müsse auf sämtliche Mineralölforderungen an einen Kunden abgestellt werden.

Mit Schreiben vom 20.06.2012 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass eine erneute Prüfung ergeben habe, dass hinsichtlich der betreffenden Energieerzeugnisse kein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden sei. Zwar enthielten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Eigentumsvorbehalt, dieser sei jedoch nicht wirksam vereinbart worden. Eine stillschweigende Vereinbarung komme nicht in Betracht, wenn es sich - wie im Streitfall - nicht um eine laufende Geschäftsbeziehung, sondern um Erstlieferungen handele. Auf die auf der Rückseite der Rechnung abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht auf der Vorderseite der Rechnung hingewiesen worden. Damit fehle es auch im Hinblick auf die zweite Lieferung an einer Entlastungsvoraussetzung. Der Bescheid vom 09.09.2011 sei daher gem. § 37 Abs. 2 AO aufzuheben, dies sei gem. §§ 155 Abs. 4, 169 Abs. 1, 171 Abs. 3a AO noch möglich. Die Festsetzungsfrist laufe nicht ab, bevor über den Einspruch unanfechtbar entschieden worden sei. Auf die Möglichkeit einer Rückforderung und die darin liegende Verböserung sei die Klägerin gem. § 367 Abs. 2 AO hingewiesen worden.

Die Klägerin wehrte sich gegen die Verböserung unter Hinweis darauf, dass der Bescheid vom 09.09.2011 bestandskräftig geworden sei, soweit sie ihn nicht angefochten habe. Eine Verböserung sei daher nicht mehr möglich. Der Vorbehalt nach § 164 AO sei wegen § 164 Abs. 4 S. 1 AO durch Eintritt der Festsetzungsverjährung weggefallen. Abgesehen davon sei der Eigentumsvorbehalt wirksam vereinbart worden.

Mit Bescheid vom 12.09.2012 änderte der Beklagte den Bescheid vom 09.09.2011 und lehnte den Antrag auf Steuerentlastung nach § 60 EnergieStG insgesamt ab. Er forderte die Klägerin auf, die bewilligte Entlastung in Höhe von 18.589,62 € zurückzuzahlen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 wies der Beklagte den Einspruch gegen den Bescheid vom 09.09.2010 in Gestalt des Bescheides vom 12.09.2012 zurück. Zur Begründung wies die Beklagte darauf hin, dass die Entlastungsvoraussetzungen mangels Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts nicht vorlägen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nicht Vertragsbestandteil geworden. Eine stillschweigende Einbeziehung sei nur im Falle einer laufenden Geschäftsbeziehung anzunehmen. Die B AG sei indes Neukunde gewesen. Auch eine stillschweigende Einbeziehung hätte einen Hinweis auf die rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Vorderseite der Rechnung vorausgesetzt. Hinsichtlich der Lieferung vom 22.12.2008 habe die Klägerin ihren Anspruch nicht hinreichend gerichtlich verfolgt. Die gerichtliche Anspruchsverfolgung sei nicht spätestens zwei Monate nach der Belieferung in die Wege geleitet worden. Vielmehr habe es 78 Tage gedauert.

Mit ihrer am 23.07.2013 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit des Beklagten trägt sie vor, sie wisse nichts von einer verwaltungsinternen Zuständigkeitsabsprache. Auch greife § 127 AO nicht, da eine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten seien wegen dessen Unzuständigkeit nichtig gem. § 125 Abs. 1 AO. Die Entscheidung durch die örtlich unzuständige Behörde entziehe sie auch dem gesetzlichen Richter, dem Finanzgericht A. In der Sache verweist sie auf ihr Vorbringen im Einspruchsverfahren und vertieft dieses.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 09.09.2011 in Gestalt des Bescheides vom 12.09.2012 und der Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 zu verpflichten, antragsgemäß Energiesteuer zu vergüten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bezieht sich auf die Einspruchsentscheidung. Hinsichtlich der Zuständigkeit betont er, dass die Klägerin sowohl beim Hauptzollamt A als auch bei ihm die Steuerentlastung beantragt habe. Das Hauptzollamt A habe den Antrag aufgrund einer verwaltungsinternen Zuständigkeitsabrede im Bezirk der Bundesfinanzdirektion Nord an ihn weitergeleitet. Seine Zuständigkeit ergebe sich aus § 27 Abs. 1 AO. Die erforderliche Zustimmung habe die Klägerin bereits durch die Antragstellung bei ihm bekundet.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten verwiesen.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 90a FGO durch Gerichtsbescheid.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I.

Der Bescheid vom 09.09.2011 ist in Gestalt des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides vom 12.09.2012 und der Einspruchsentscheidung vom 17.06.2013 teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten.

1.

Die angefochtenen Bescheide sind nicht bereits wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Aus § 23 AO ergibt sich, dass, da die Klägerin ihren Sitz in A hat, das Hauptzollamt A und nicht der Beklagte zuständig ist. Von einer Zuständigkeitsvereinbarung i. S. v. § 27 AO kann nicht ausgegangen werden. Es mag sein, dass zwischen dem Hauptzollamt A und dem Beklagten eine Vereinbarung dahin besteht, dass der Beklagte für Entscheidungen über Vergütungsanträge nach § 60 EnergieStG zuständig sein soll. Eine Zuständigkeitsvereinbarung setzt jedoch nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 27 S. 1 AO die Zustimmung des Betroffenen voraus. Eine solche Zustimmung hat die Klägerin nicht erkennbar erteilt. Die Zustimmung muss ausdrücklich erklärt werden, Schweigen oder fehlender Widerspruch reichen nicht (Tipke/Kruse § 47 AO Nr. 11). Eine ausdrückliche Zustimmung hat die Klägerin nach der Aktenlage nicht erklärt. Zwar hat sie ihren Vergütungsantrag nicht nur beim Hauptzollamt A, sondern auch beim Beklagten gestellt, dies jedoch offenbar aus Unsicherheit über die örtliche Zuständigkeit. Allein die - möglicherweise irrtümliche - Antragstellung bei einem bestimmten Hauptzollamt kann nicht als Zustimmung zu einer Zuständigkeitsvereinbarung angesehen werden. Diese würde voraussetzen, dass sich die Klägerin bewusst gewesen wäre, dass der Beklagte nur aufgrund einer Vereinbarung mit dem Hauptzollamt A zuständig ist. Eine Aufforderung durch den Beklagten gemäß § 27 S. 2 AO mit der Folge, dass der fehlende Widerspruch der Klägerin als Zustimmung zu werten wäre, ist nicht ersichtlich. Insofern sind die Bescheide formell rechtswidrig, indes entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nichtig. Schon wegen § 125 Abs. 3 Nr. 1 AO ist eine Nichtigkeit der Bescheide ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind.

Die formelle Rechtswidrigkeit der Bescheide führt jedoch nicht zu deren Aufhebung. Gemäß § 127 AO kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 125 AO nichtig ist, nicht schon allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es nur eine richtige Entscheidung in der Sache und keine Alternative geben kann, wie dies typischerweise bei einer gebundenen Entscheidung der Fall ist (BFH, Urteil vom 19.04.2012, III R 85/11). Im Übrigen kommt es darauf an, ob der formelle Verstoß sich kausal auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat oder nicht, ob er also entscheidungserheblich war (Seer in Tipke/Kruse, § 127 AO Rn. 13). Es muss also ausgeschlossen sein, dass der Inhalt des Bescheides durch den Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit beeinflusst worden ist (BFH, Beschluss vom 02.08.2012, V B 68/11). Im Streitfall gab es - unabhängig von der Richtigkeit der streitgegenständlichen Entscheidungen - nur eine richtige Entscheidung in der Sache. Bei § 60 Abs. 1 EnergieStG handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, bei Vorliegen der gesetzlich normierten Voraussetzungen ist die Energiesteuer zu vergüten, ohne dass der zuständigen Behörde ein Ermessenspielraum eröffnet wäre. Entsprechend handelt es sich bei der Rückforderungsvorschrift des § 37 Abs. 2 AO um eine gebundene Entscheidung. Dass sich die örtliche Unzuständigkeit des Beklagten in irgendeiner Weise auf die Sachentscheidung ausgewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Im Streitfall ging es ausschließlich um Rechtsfragen auf der Grundlage eines feststehenden und unstreitigen Sachverhalts. Mangels Entscheidungsspielraums der Behörde liegt mithin ein Fall des § 127 AO vor.

2.

Materiell steht der Klägerin im Hinblick auf die Lieferung vom 22.12.2008 kein Anspruch auf Energiesteuerentlastung zu.

Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruch kommt allein § 60 Abs. 1 EnergieStG in Betracht. Danach wird dem Verkäufer von nachweislich nach § 2 EnergieStG versteuerten Energieerzeugnissen auf Antrag eine Steuerentlastung für die im Verkaufspreis enthaltene Steuer gewährt, die beim Warenempfänger wegen dessen Zahlungsunfähigkeit ausfällt, wenn

1. Der Steuerbetrag bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 5.000 € übersteigt,
2. keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Zahlungsunfähigkeit im Einvernehmen mit dem Verkäufer herbeigeführt worden ist,
3. der Zahlungsausfall trotz vereinbarten Eigentumsvorbehalts, laufender Überwachung der Außenstände, rechtzeitiger Mahnung bei Zahlungsverzug unter Fristsetzung und gerichtlicher Verfolgung des Anspruchs nicht zu vermeiden war,
4. Verkäufer und Warenempfänger nicht wirtschaftlich miteinander verbunden sind.

Danach besteht ein Vergütungsanspruch nicht, da die Klägerin es unterlassen hat, ihren Anspruch rechtzeitig gerichtlich zu verfolgen, wie dies nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG Voraussetzung ist. Dabei kann offen bleiben, ob alle sonstigen Voraussetzungen vorliegen.

Im Streitfall hat die Klägerin zwar zeitnah und wiederholt gemahnt, indes hat sie es an der rechtzeitigen gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs fehlen lassen.

"Gerichtlich verfolgen" bedeutet nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass die rückständigen Forderungen, mit denen der Abnehmer in Zahlungsverzug geraten ist, beim Zivilgericht mit den Mitteln, die nach den Vorschriften der ZPO zur Verfügung stehen, rechtshängig zu machen sind. Es ist zum Beispiel Klage zu erheben (§ 261 Abs. 1 ZPO) oder die Zustellung eines Mahnbescheids nach den Vorschriften der §§ 688 ff. ZPO zu bewirken, mit ggf. anschließender Überleitung ins streitige Verfahren (§ 669 Abs. 3 ZPO), und es ist aus dabei erlangten Titeln gegen den Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung vorzugehen (§§ 704 ff. ZPO). Ob diese Handlungen letztlich zum Erfolg, d. h. zur Eintreibung wenigstens eines Teils der offenen Forderungen führen, spielt keine Rolle (BFH, Urteil vom 17.12.1998, VII R 148/97).

Der Begriff "rechtzeitig" in § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG bezieht sich zwar nur auf die Mahnung, die gerichtliche Verfolgung hat sich jedoch unmittelbar an den fruchtlosen Ablauf der dem Schuldner gesetzten (letzten) Zahlungsfrist anzuschließen (BFH, Urteil vom 08.01.2003, VII R 7/02). Da der Bestimmung des § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG kein schuldnerschützender Charakter zukommt, die dem Gläubiger der Forderung abverlangten Maßnahmen vielmehr im eigenen Interesse zur Erhaltung seines Vergütungsanspruchs gegenüber dem Fiskus zu treffen sind, kann es für die Erhaltung des Anspruchs letzten Endes nicht darauf ankommen, ob der Gläubiger im Falle des Zahlungsverzugs seines Schuldners den in der Vorschrift aufgezeigten typischen Weg (letzten Mahnung unter Fristsetzung) einschlägt oder unter Verzicht auf diese Präliminarien den Anspruch unmittelbar gerichtlich verfolgt. Wenn die Vorschrift sicherstellen soll, dass der Gläubiger seine Rechte gegenüber seinem Schuldner zügig verfolgt, damit Zahlungsausfälle möglichst verhindert werden, kann letztlich nur entscheidend sein, dass die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs "rechtzeitig" im Sinne der Vorschrift erfolgt. Hierzu hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die gerichtliche Verfolgung des Anspruchs spätestens etwa zwei Monate nach der Belieferung des Schuldners in die Wege zu leiten ist (Urteil vom 08.01.2003, VII R 7/02; Beschluss vom 05.03.2007, VII B 189/06). Bei dieser Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist mit der Folge, dass der Mineralölhändler seinen Vergütungsanspruch verliert, wenn er nicht spätestens zwei Monate nach der Belieferung seines Kunden konkrete Schritte zur gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs unternommen hat (BFH, Urteil vom 08.01.2003, VII R 7/02; FG Hamburg, Urteil vom 05.11.2003, IV 208/03). Mit Beschluss vom 05.03.2007 (VII B 189/06) hat der Bundesfinanzhof bestätigt, dass die Frist von zwei Monaten ausreichend bemessen ist und keine Veranlassung besteht, sie weiter auszudehnen. In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist weiter geklärt, dass der Mineralöllieferant die Zweimonatsfrist nicht in jedem Fall ausschöpfen kann, bevor er die gerichtliche Anspruchsverfolgung einleitet. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, welche Maßnahmen als ausreichend anzusehen sind, um den Vergütungsanspruch zu erhalten. So kann eine Situation eintreten, die vom Lieferanten unverzügliches Handeln erfordert (BFH, Beschluss vom 19.04.2007, VII 45/05). Weiter geklärt ist, dass die gerichtliche Verfolgung des Kaufpreisanspruchs auch bei einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht entbehrlich ist (BFH, Beschluss vom 05.03.2007, VII B 189/06).

Diesen Anforderungen für die Erhaltung des Vergütungsanspruchs ist die Klägerin nicht gerecht geworden, da sie ihren Anspruch nicht rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht hat. Die streitgegenständliche Lieferung erfolgte am 22.12.2008. Die Klägerin hat erst am ... 2009, mithin nach deutlich mehr als zwei Monaten - nach 78 Tagen -, den Erlass eines Mahnbescheids beantragt. Die gerichtliche Verfolgung ist nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 08.01.2003 (VII R 7/02) spätestens zwei Monaten nach der Belieferung des Schuldners "in die Wege zu leiten". Insofern ist es ausreichend, wenn der Mahnbescheidsantrag innerhalb der 2-Monatsfrist gestellt wird, auch wenn der Mahnbescheid erst außerhalb dieser Frist erlassen wird (so bereits FG Hamburg, Urteil vom 08.06.2006, 4 K 115/05; Urteil vom 11.03.2005, IV 153/04). Die Stellung des Mahnbescheidsantrags erfolgte aber, wie bereits ausgeführt, deutlich außerhalb der 2-Monatsfrist. Mit Beschluss vom 01.06.2001 (VII B 232/00) hat der Bundesfinanzhof einen Zeitraum von 74 Tagen zwischen der Belieferung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen als übermäßig lang bezeichnet, das muss dann erst recht für einen Zeitraum - wie hier - von 78 Tagen gelten. Aus den zitierten Entscheidungen ist auch eindeutig ersichtlich, dass es für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Lieferung und nicht etwa auf den der Fälligkeit der Zahlung ankommt.

Mit dem Argument, es dürfe nicht isoliert auf die einzelne Mineralöllieferung abgestellt werden, dringt die Klägerin nicht durch. Der Bundesfinanzhof hat zwar mit Urteil vom 17.01.2006 (VII R 42/04) ausgeführt, das Erfordernis einer laufenden Überwachung beziehe sich auf sämtliche Mineralöllieferungen, so dass eine isolierte Betrachtung jeder einzelnen Lieferung nicht in Betracht komme, dies meint aber ersichtlich nicht einen Fall wie den vorliegenden. Aus dem Kontext dieser Entscheidung ergibt sich, dass der Bundesfinanzhof strenge Anforderungen an die Überwachungspflicht des Mineralölhändlers stellen wollte. Der Mineralölhändler darf danach nicht isoliert jede einzelne Lieferung betrachten, sondern muss bei seinem Verhalten einem Warenempfänger gegenüber etwa Unregelmäßigkeiten bei vorangegangenen Lieferungen berücksichtigen. Er, der Mineralölhändler, darf also einzelne Lieferungen nicht isoliert betrachten. Dieses Gebot richtet sich an den Mineralölhändler und nicht an das Hauptzollamt. Das Hauptzollamt muss im Hinblick auf jede Lieferung, für die ein Vergütungsantrag gestellt wird, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 EnergieStG prüfen. Insofern ist auch das Einhalten der Frist zur gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs für jede einzelne Lieferung gesondert zu prüfen.

3.

Im Hinblick auf die Lieferung vom 13.01.2009 steht der Klägerin indes ein Entlastungsanspruch zu, insofern war der Bescheid vom 09.09.2011 rechtswidrig.

In diesem Fall hat die Klägerin die gerichtliche Anspruchsverfolgung rechtzeitig eingeleitet, der Anspruch scheitert - und nur insoweit besteht zwischen den Beteiligten Streit - auch nicht daran, dass sie entgegen § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG mit dem Warenempfänger keinen wirksamen Eigentumsvorbehalt vereinbart hätte. Der Eigentumsvorbehalt ergibt sich aus § 6 der von der Klägerin verwandten Verkaufs- und Lieferbedingungen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen in die mit der B AG geschlossenen Lieferverträge einbezogen worden sind.

Zwar wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich einbezogen. Bei Verträgen mit Unternehmen - um einen solchen handelt es sich im Streitfall - kommt jedoch auch die stillschweigende Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten bzw. in Fällen von Branchenüblichkeit in Betracht.

Die stillschweigende Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in Verträgen mit Unternehmen grundsätzlich zulässig, § 305 Abs. 2 BGB gilt gem. § 310 Abs. 1 BGB nicht. Eine Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten setzt grundsätzlich voraus, dass der Verwender - hier die Klägerin - erkennbar auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist und der andere Teil - die B AG - nicht widerspricht (Palandt, Grünberg, BGB, § 305 Rn. 51). Ein derartiger Verweis findet sich nicht. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind lediglich auf der Rückseite der Rechnung aufgedruckt, ohne dass sich auf der Vorderseite ein Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen fände. Problematisch ist auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich bei Vertragsschluss und nicht erst mit Rechnungsstellung vereinbart bzw. einbezogen werden müssen.

Letztlich bedarf dies jedoch keiner näheren Erörterung, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits wegen Branchenüblichkeit als einbezogen anzusehen sind und der Eigentumsvorbehalt daher als vereinbart anzusehen ist. Im Verkehr zwischen Unternehmen können Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne besonderen Hinweis Vertragsinhalt werden, sofern die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen branchenüblich ist und daher eine starke Verkehrsgeltung beanspruchen kann. Möglich ist auch, dass einzelne Klauseln - wie etwa ein Eigentumsvorbehalt - in einer Branche einen Handelsbrauch darstellen. In Branchen, in denen die Lieferung unter Eigentumsvorbehalt die Regel ist, gilt das auch für den einfachen Eigentumsvorbehalt (Palandt/Grünberg, BGB, § 305 Rn. 56 f.; BGH, Urteil vom 22.09.2003, II ZR 172/01, OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2001, 11 U 23/00). Von einer derartigen Branchenüblichkeit der Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts kann in Fällen des gewerblichen Mineralölhandels ausgegangen werden. Dies hat der Senat bereits wiederholt entschieden (Urteile vom 15.03.2001, IV 156/98 und vom 07.11.2002, IV 273/99). In diesen Entscheidungen hat der Senat festgestellt, dass die Aufnahme eines Eigentumsvorbehalts in Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferers auch schon in den Jahren 1988 und 1992 als branchenüblich beim Handel mit Mineralöl anzusehen sei, wie eine Anfrage des Gerichts beim Bundesverband mittelständischer Mineralölunternehmen ergeben habe. An der Banküblichkeit hat sich in den Folgejahren bis heute nichts geändert. Eine telefonische Nachfrage beim Bundesverband mittelständische Unternehmen ergab, dass es beim gewerblichen Kraftstoffhandel (nach wie vor) branchenüblich ist, dass seitens der Lieferanten Allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt werden, die auch einen Eigentumsvorbehalt enthalten. Anlässlich einer Umfrage des Bundesverbandes mittelständischer Unternehmen im Jahr 2009 haben, wie der Geschäftsführer des Verbandes berichtete, alle an der Umfrage teilnehmenden Verbandsmitglieder erklärt, im gewerblichen Handel nur gegen Eigentumsvorbehalt, der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt ist, zu liefern. Im Streitfall kam die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Eigentumsvorbehalts für die B AG auch deshalb nicht überraschend, weil bereits die vorangegangene Rechnung vom 22.12.2008 auf der Rückseite einen Abdruck der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielt. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des Finanzgerichts Sachsen Anhalt (Urteil vom 30.06.2010, 2 K 1440/07) kann nicht gefolgt werden. Das Finanzgericht Sachsen-Anhalt begründet seine abweichende Rechtsauffassung mit § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der aber - wie gesagt - bei Verträgen zwischen Unternehmen gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung findet.

Auf die von den Beteiligten diskutierte Frage, ob der Bescheid vom 09.09.2011 geändert und ob die gewährte Vergütung zurückgefordert werden konnte, kommt es daher nicht an.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird zugelassen, da - im Hinblick auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des darin enthaltenen Eigentumsvorbehalts als Voraussetzung des § 60 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG - die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert, § 115 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 FGO.