Tenor

Der Haftungsbescheid vom 11.10.1999 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 08.11.2000 werden aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

Die Kosten des REchtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand

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Strittig ist, ob der Kläger als einer von zwei Geschäftsführern der FZ-.......... .......... GmbH für nicht abgeführte Umsatzsteuer alleine in Haftung genommen werden durfte.

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Der Kläger war neben Herrn .............. (F) Gesellschafter-Geschäftsführer der FZ-.................... GmbH (GmbH). Im August 1997 erlitt F eine Kompressionsfraktur im Brustwirbelbereich; seitdem war er arbeitsunfähig; wegen des genauen Krankheitsbildes wird auf die Anlagen in den Steuerakten Bezug genommen. Sein Amt als Geschäftsführer behielt er bei. Über das Vermögen der GmbH wurde im September 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Mit Haftungsbescheid vom 05.10.1999 nahm das Finanzamt den Kläger - ebenso wie den Mitgeschäftsführer F - gemäß § 69 AO wegen nicht abgeführter Umsatzsteuer für den Zeitraum 1997 - 1999 in Höhe von 82.113,87 DM zuzüglich 7.950,-- DM Säumniszuschläge (insgesamt 90.063,87 DM) in Anspruch.

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Im Rahmen des Einspruchsverfahrens trug der Kläger vor, im Zuge der Bilanzierung für das Jahr 1996 sei für ein Objekt Haus ........... eine Umsatzsteuernachzahlung in Höhe von 61.090,-- DM festgestellt und im Mai 1998 bezahlt worden. Die Schlussrechnungssumme sei bisher aber nicht ausgeglichen worden. Die Eintreibung der offenen Restforderung werde nur durch anwaltlichen Beistand möglich sein. Im Falle einer Forderungsbereinigung müsste der o.g. Betrag durch das Finanzamt zurückgezahlt werden.

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F wandte mit seinem Einspruch ein, er sei als technischer Kaufmann innerhalb der GmbH lediglich für die Kalkulation verantwortlich gewesen. Abgesehen davon habe er während des Zeitraums, in dem die Rückstände entstanden seien, krankheitsbedingt in der Gesellschaft keine Tätigkeit entfalten können. Die Nichtzahlung der Steuerschulden beruhe daher nicht auf einer schuldhaften Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten.

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Der Beklagte hob daraufhin den für F ergangenen Haftungsbescheid auf.

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Den Einspruch des Klägers wies er mit Einspruchsentscheidung vom 08.11.2000 als unbegründet zurück. Hinsichtlich des Auswahlermessens führte der Beklagte aus, von der Inanspruchnahme des Geschäftsführers F sei in Anbetracht dessen Gesundheitszustands (im Haftungszeitraum) abzusehen.

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Gegen den Kläger und F war bereits am 21.09.1999 ein Haftungsbescheid wegen Lohnsteuer ergangen. Den von F erhobenen Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 16.08.2000 zurück. Die hiergegen erhobene Klage hat der Senat mit Urteil vom 23.01.2001 3 K 6099/00 abgewiesen.

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Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe von seinem Auswahlermessen in nicht zutreffender Weise Gebrauch gemacht, weil er F nicht ebenfalls für Umsatzsteuer in Haftung genommen habe.

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Der Kläger trägt weiter vor, eine Vielzahl von Forderungen, welche umsatzsteuerlich bereits berücksichtigt worden seien, müssten berichtigt werden, so dass sich der Umsatzsteueranspruch verringere.

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Der Kläger beantragt,

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den Haftungsbescheid vom 11.10.1999 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 08.11.2000 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, er habe ermessensgerecht gehandelt, da er von dem ihm zustehenden Auswahlermessen zutreffend Gebrauch gemacht habe.

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Einwendungen gegen die Höhe der festgesetzten Steuer könnten nicht im Haftungsverfahren sondern nur im Verfahren gegen die Umsatzsteuerbescheide geltend gemacht werden. Dies sei aber unterblieben.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet. Der Haftungsbescheid und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung sind aufzuheben.

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Der Beklagte hat von seinem Auswahlermessen in nicht zutreffender Weise Gebrauch gemacht. Bei der Inanspruchnahme eines nach §§ 34, 69 der Abgabenordnung - AO - Haftenden handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (§ 191 Abs. 1 AO), die nach § 102 der Finanzgerichtsordnung - FGO - durch das Gericht darauf zu überprüfen ist, ob der Haftungsbescheid deshalb rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 29.05.1990 VII R 85/89, BStBl II 1990, Seite 1008, 1009 m.w.N.). Wegen der Befugnis und Verpflichtung des Gerichts zur Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen, die dem Gericht keinen Raum für eigene Ermessenserwägungen lässt, muss die Ermessensentscheidung der Verwaltung im Haftungsbescheid, spätestens aber in der Einspruchsentscheidung begründet werden, anderenfalls ist sie im Regelfall fehlerhaft. Dabei müssen die bei der Ausübung des Verwaltungsermessens angestellten Erwägungen - die Abwägung des Für und Wider der Inanspruchnahme des Haftungsschuldners - aus der Entscheidung erkennbar sein. Insbesondere muss die Behörde zum Ausdruck bringen, warum sie den Haftungsschuldner anstelle anderer, ebenfalls für die Haftung in Betracht kommender Personen in Anspruch nimmt (vgl. BFH a.a.O.).

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Die Begründung des Beklagten, F nicht in Haftung zu nehmen, ist nicht frei von Ermessensfehlern.

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Der Beklagte hat in der Einspruchsentscheidung die alleinige Inanspruchnahme des Klägers als Haftungsschuldner, obwohl mit F ein zweiter Geschäftsführer vorhanden war, damit begründet, dass F im Haftungszeitraum krank war. Diese Erwägungen zum Auswahlermessen werden aber dem Zweck der Ermächtigung in § 191 Abs. 1 AO bei der Geschäftsführerhaftung nicht gerecht.

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Eine Krankheit, die langfristig die Erfüllung der Pflichten als Geschäftsführer einer GmbH verhindert, stellt keinen Grund dar, von einer Inanspruchnahme als Haftungsschuldner abzusehen.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ergibt sich die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der GmbH alleine aus seiner Bestellung zum Geschäftsführer, ohne Rücksicht darauf, ob sie auch tatsächlich ausgeübt werden kann. Auf sein eigenes Unvermögen, seinen Aufgaben als Geschäftsführer nachzukommen, kann sich niemand berufen (vgl. BFH-Beschluss vom 18.08.1999, VII B 106/99, BFH/NV 2000, 541). Wer langfristig den Anforderungen, die an einen gewissenhaften Geschäftsführer zu stellen sind, nicht oder nicht mehr entsprechen kann, muss vielmehr von der Übernahme des Geschäftsführeramtes absehen oder es niederlegen.

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Damit stellt eine langfristige Krankheit auch kein sachgerechtes Auswahlkriterium für die alleinige Inanspruchnahme eines von mehreren Geschäftsführern dar, weil die §§ 34, 69 AO für die Haftung nur auf die Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter abstellen. Die Verpflichtung zur Erfüllung der steuerlichen Pflichten der GmbH bleibt bestehen.

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Soweit der BFH im Urteil vom 29.05.1990 VII R 85/89 (BStBl II 1990, Seite 1008) die tatsächliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch die Geburt eines Kindes bei der Ausübung des Auswahlermessens berücksichtigt hat, mag dies nach Auffassung des erkennenden Senats allenfalls bei einer kurzen Ausfallzeit zutreffend sein. Bei langfristiger Verhinderung, die Geschäftsführertätigkeit auszuüben, handelt derjenige aber schuldhaft, der sein Amt dann nicht aufgibt ( so wohl auch der Beschluss des 7. Senates des BFH vom 18.08.1999 VII B 106/99, a.a.O.)

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Neben dem Kläger war F zum Geschäftsführer bestellt . Dieser war über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr durch Krankheit gehindert, seine Geschäftsführertätigkeit wahrzunehmen. Wie oben dargelegt, ist das aber kein Grund, ihn nicht als Haftungsschuldner in Anspruch zu nehmen. Dies hat der Beklagte verkannt, und deshalb sein Auswahlermessen in nicht zutreffender Weise ausgeübt.

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Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Satz 2 FGO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat sieht dies im Hinblick auf die Entscheidungen des BFH VII B 106/99 und VII R 85/89 als erforderlich an.

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Die Kostenentscheidung beruht aus § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und den Vollstreckungsschutz auf § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.