Tenor

1. Die Erinnerungsverfahren 10 Ko 2120/08 und 10 Ko 2598/08 werden zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.

2. Unter Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 09.06.2008 in dem Verfahren 6 K 5755/02 werden die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten auf 6.328,08 EUR festgesetzt. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 9. Juli 2008 bestehen.

3. Die Erinnerung des Erinnerungsführers wird abgewiesen.

4. Die Kosten beider Erinnerungsverfahren werden dem Erinnerungsführer auferlegt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger, Erinnerungsführer und Erinnerungsgegner (im folgenden Erinnerungsführer) hatte mit der Klage 6 K 5755/02 zunächst geltend gemacht, den im Jahr 1998 erzielten Veräußerungsgewinn in Höhe von 327.259,-- DM gemäß § 34 Abs. 1 EStG ermäßigt zu besteuern. Später machte er hilfsweise geltend, dass der Veräußerungsgewinn nicht im Feststellungsverfahren zu erfassen sei.

4

Das Prozessgericht erhob bezüglich des Hauptantrags Beweis.

5

Mit Urteil vom 13. Dezember 2005 wies das Prozessgericht die Klage hinsichtlich des Hauptantrags ab und erlegte die Kosten dem Kläger auf. Das Urteil wurde nach Zurücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig.

6

Mit Ergänzungsurteil vom 6. April 2006 wies das Prozessgericht ebenfalls den Hilfsantrag als unbegründet ab. Auf Nichtzulassungsbeschwerde des Erinnerungsführers ließ der Bundesfinanzhof die Revision zu. Dieser gab er dann mit Gerichtsbescheid vom 26. Dezember 2007 statt und entschied, dass der Veräußerungsgewinn nicht in die Feststellung der Einkünfte 1998 einzubeziehen sei.

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Der Beklagte, Erinnerungsgegner und Erinnerungsführer (im folgenden Erinnerungsgegner) beantragte gegen den Gerichtbescheid mündliche Verhandlung. Anschließend gab er dem Klagebegehren des Erinnerungsführers statt. Der Bundesfinanzhof erlegte mit Beschluss vom 11. April 2008 die Kosten des gesamten Verfahrens dem Erinnerungsgegner auf.

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Der Erinnerungsführer beantragte am 28. April 2008, die erstattungsfähigen Kosten festzusetzen. Als Streitwert legte er 50 % des streitigen Gewinns zugrunde. Für das Revisionsverfahren machte er eine Verfahrensgebühr und eine Terminsgebühr geltend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Schriftsatz Bezug genommen.

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Der Urkundsbeamte setzte im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 9. Juni 2008 die erstattungsfähigen Kosten auf 7.158,57 € fest. Dabei legte er für das gesamte Verfahren einen Streitwert von 35 % des streitigen Gewinns zugrunde. Für das Verfahren vor dem Bundesfinanzhof berücksichtigte er keine Terminsgebühr.

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Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss haben sowohl der Erinnerungsführer als auch der Erinnerungsgegner rechtzeitig Erinnerung eingelegt.

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Der Erinnerungsführer trägt zur Begründung vor:

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Der Streitwert sei mit 50 % des streitigen Gewinns anzusetzen. Dabei wirke sich aus, dass gegenüber früher inzwischen der maximale Einkommensteuersatz durch Veränderungen des Einkommensteuertarifs früher erreicht werde.

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Eine Terminsgebühr sei anzusetzen. Der Bundesfinanzhof habe für den Fall der Gerichtsgebühren entschieden, dass eine Gebühr für den Gerichtsbescheid nicht dadurch entfalle, wenn der Gerichtsbescheid wegen Antrags auf mündliche Verhandlung als nicht ergangen gelte (Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 31.08.2006 II E 4/06, BFH/NV 2007, 73). Bereits im Analogieschluss könne gefolgert werden, dass das auch für Beratergebühren gelten müsse. Ergehe der Gerichtsbescheid, habe das Gericht ohne mündliche Verhandlung, und zwar durch Gerichtsbescheid, entschieden. Damit sei der Gebührenanspruch des Beraters entstanden. Dieser könne nicht rückwirkend entfallen.

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Der Erinnerungsführer beantragt,

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1. unter Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 9. Juni 2008 die erstattungsfähigen Kosten gemäß seiner Berechnung vom 28. April 2008 auf 10.410,07 € festzusetzen,

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2. die Erinnerung des Erinnerungsgegners zurückzuweisen.

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Der Erinnerungsgegner beantragt,

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1. den Kostenfestsetzungsbeschluss mit der Maßgabe zu ändern, dass der Streitwert nicht einheitlich mit 35 % des streitigen Gewinns, sondern unterschiedlich für die einzelnen Verfahrensabschnitte bemessen und eine Terminsgebühr nicht angesetzt wird, 2. die Erinnerung des Erinnerungsführers als unbegründet zurückzuweisen.

19

Zur Begründung trägt er vor:

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Im Einspruchsverfahren sei lediglich der Antrag gestellt worden, den streitigen Gewinn als Veräußerungsgewinn ermäßigt zu versteuern. Damit betrage der Streitwert für das Einspruchsverfahren 25 % des streitigen Gewinns. Für das Klageverfahren betrage der Streitwert 35 %. Da die Beweiserhebung jedoch lediglich im Rahmen der Entscheidung über den Hauptantrag erfolgt sei, betrage der Streitwert für die Beweisgebühr nur 25 % des streitigen Gewinns. Da im Revisionsverfahren nur über den Hilfsantrag gestritten worden sei, betrage der Streitwert für das Revisionsverfahren lediglich 10 v.H. des streitigen Gewinns.

21

Eine Terminsgebühr sei nicht anzusetzen, da der Gerichtsbescheid aufgrund des Antrags auf mündliche Verhandlung als nicht ergangen gelte.

22

II.

23

Die Erinnerungen sind zulässig.

24

Die Erinnerung des Erinnerungsführers ist unbegründet und die des Erinnerungsgegners begründet. Entgegen dem Kostenfestsetzungsbeschluss sind die Streitwerte für die einzelnen Verfahrensabschnitte unterschiedlich zu bemessen. Zutreffend hat der Kostenbeamte keine Terminsgebühr für das Verfahren vor dem Bundesfinanzhof berücksichtigt.

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1. Streitwert

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Im Verfahren betreffend die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften ist der Streitwert nicht nach der Höhe des streitigen Gewinns, sondern nach einem Prozentsatz der streitigen Einkünfte zu bemessen (allgemeine Auffassung, vgl. nur Bundesfinanzhof – BFH - Beschluss vom 10. Oktober 2006 VIII B 177/05, DStRE 2007, 254). Bei höheren Einkünften und Anteilen an Einkünften von mehr als 7.500,-- € ist der Regelpauschsatz von 25 % mit Rücksicht auf den progressiven Einkommensteuertarif angemessen zu erhöhen (BFH-Beschluss vom 29. September 2005 IV E 5/05, BFH/NV 2006, 315). Wird allerdings nur darum gestritten, ob der der Höhe nach unstreitige Gewinn begünstigt zu besteuern ist, so werden je nach Höhe der Einkünfte 10 bis 25 % des streitigen Gewinns als Streitwert angenommen (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor § 135 FGO Tz. 204 (Stand Oktober 2007)).

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Ein Ansatz in Höhe des Einkommensteuerspitzensatzes, wie es der Kläger begehrt, scheidet jedenfalls aus.

28

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass für das Einspruchsverfahren, in dem lediglich die Qualifizierung des Gewinns als begünstigt streitig war, der Streitwert mit 25 % von 327.259,-- DM zu bemessen ist.

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Dies gilt auch bezüglich des Hauptantrags im Klageverfahren. Für das Klageverfahren ist allerdings ergänzend zu berücksichtigen, dass der Erinnerungsführer mit dem Hilfsantrag geltend gemacht hat, dass der Gewinn überhaupt nicht im Gewinnfeststellungsbescheid zu erfassen, sondern unmittelbar im Einkommensteuerveranlagungsverfahren zu berücksichtigen sei. Für diese Fälle hat der Bundesfinanzhof den Streitwert mit Beschluss vom

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12. August 1987 IV E 3/87 (BFH/NV 1988, 657) mit 10 v.H. des streitigen Gewinns angenommen. Der beschließende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Für das Klageverfahren beträgt der Streitwert mithin 35 v.H. von 327.259,-- DM.

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Da die Beweisaufnahme allerdings lediglich im Rahmen der Entscheidung über den Hauptantrag erfolgte, kann die Beweisgebühr auch nur mit einem Streitwert von 25 % von 327.259,-- DM angesetzt werden. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat das Prozessgericht keinen Beweis erhoben.

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Für das Revisionsverfahren ergibt sich, dass lediglich der Hilfsantrag Gegenstand des Revisionsverfahrens war. Das Urteil bezüglich des Hauptantrags ist rechtskräftig geworden. Der Streitwert für das Revisionsverfahren kann deshalb auch nur mit dem Streitwert für den Hilfsantrag angesetzt werden.

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2. Terminsgebühr für das Revisionsverfahren.

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Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass für das Revisionsverfahren das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, und nicht mehr die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, gilt, § 61 Abs. 1 Satz 2 RVG.

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Eine Terminsgebühr ist nicht anzusetzen.

36

Nach Nr. 3210 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG - VV – ist eine Terminsgebühr grundsätzlich anzusetzen, wenn ein Termin stattgefunden hat. Dies ist unstreitig nicht der Fall gewesen.

37

Allerdings gilt nach VV 3210 VV 3104 entsprechend. Nach Anmerkung 1 zu VV 3104 entsteht die Terminsgebühr auch, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ohne mündliche Verhandlung entschieden wird (Abs. 1 Nr. 1) oder ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird (Abs. 1 Nr. 2 der amtlichen Anmerkung zu VV 3104, ebenso Anm. 2 zu VV 3202 für Verfahren vor dem FG). Eine Terminsgebühr entsteht damit nur dann, wenn durch Gerichtsbescheid "entschieden" wird. Das bedeutet, dass der Gerichtsbescheid als Urteil wirken muss. Gilt der Gerichtsbescheid wegen Antrags auf mündliche Verhandlung als nicht ergangen, ist nicht durch Gerichtsbescheid entschieden, so dass eine Terminsgebühr nicht entsteht (Keller in Riedel/Süßbauer, RVG, 9. Auflage 2005, VV Teil 3 Abschnitt 1 Rn. 52; Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl. 2008, VV 3104 Rz. 31).

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Der Antrag auf mündliche Verhandlung ist nicht rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BFH, Urteil vom 30.03.2006 V R 12/04, BStBl II 2006, 542). Diese Auffassung des Bundesfinanzhofs, der sich der Senat anschließt, gilt auch für das Kostenrecht.

39

Die hiergegen vom Erinnerungsführer vorgebrachten Argumente sind nicht durchschlagend.

40

Die Entscheidung des BFH vom 31. August 2006 II E 4/06 (BFH/NV 2007, 73), die zu einer Frage der Gerichtskosten ergangen ist, ist nicht auf die Terminsgebühr übertragbar. Nach Nr. 6111 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz ermäßigt sich die allgemeine Verfahrensgebühr auf 2,0 bei Zurücknahme der Klage, es sei denn, dass bereits ein Gerichtsbescheid der Geschäftsstelle "übermittelt" oder "vorausgegangen" ist. Damit macht das Kostenverzeichnis eine "Entscheidung" durch Gerichtsbescheid nicht zur Voraussetzung.

41

Ebenfalls nicht einschlägig ist das BFH-Urteil vom 8. Mai 1990 VII R 116-117/87 (Bundessteuerblatt Teil II 1990, 695). § 72 Abs. 1 Satz 1 FGO macht die Klagerücknahme "nach Ergehen eines Gerichtsbescheides" von der Einwilligung des Beklagten abhängig. Auch hier spricht das Gesetz vom "Ergehen" des Gerichtsbescheids und nicht von einer "Entscheidung" durch Gerichtsbescheid.

42

Aus den unterschiedlichen Gesetzesfassungen entnimmt der Senat, dass die Terminsgebühr nur dann anfällt, wenn der Rechtsstreit durch Gerichtsbescheid "entschieden" wird. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Gerichtsbescheid als Urteil wirkt.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

44

Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.

45

Neuberechnung der erstattungsfähigen Kosten:

46

1. Einspruchsverfahren

47

Gegenstandswert 81.815 DM

48

8/10 Geschäftsgebühr von 1.985 DM (§ 41 Abs. 3 StBGebV a.F.) DM 1.588,00

49

Kostenpauschale DM 40,00

50

16% USt DM 260,48

51

Summe DM 1.888,48

52

EUR 965,56

53

2. Finanzgericht

54

10/10 Prozessgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) von 114.541 DM EUR 1.123,00

55

10/10 Beweisgebühr aus 81.815 DM EUR 974,00

56

10/10 Verhandlungsgebühr aus 114.541 DM EUR 1.123,00

57

Auslagen EUR 20,00

58

Summe EUR 3.240,00

59

16% USt EUR 518,40

60

Gesamt EUR 3.758,40

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3. Bundesfinanzhof

62

1,6fache Verfahrensgebühr aus 32.726 DM EUR 1.328,00

63

Auslagen EUR 20,00

64

19% USt. EUR 256,12

65

Summe EUR 1.604,12