Tenor

nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache am 17.03.2010 beschlossen:

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

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Gründe:

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung--FGO--. Es entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen, der Behörde als Kläger die Kosten der Klage als einer Insolvenzfeststellungsklage aufzuerlegen.

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Zwar enthält die Finanzgerichtsordnung keine dem § 93 der Zivilprozessordnung entsprechende Vorschrift, nach der dem Kläger die Prozesskosten zur Last fallen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine Veranlassung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Eine solche Vorschrift brauchte aber in die Finanzgerichtsordnung deshalb nicht aufgenommen zu werden, weil im Regelfall der erfolgreichen Anfechtungs- oder Untätigkeitsklage die beklagte Behörde Anlass zur Klageerhebung gegeben haben muss. Dagegen hindert das Fehlen einer solchen Vorschrift in der Finanzgerichtsordnung nicht, ihren Grundgedanken im Rahmen der nach § 138 Abs. 1 FGO nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen (BFH-Beschluss vom 27.02.1976 VI B 66/75, BFHE 118, 160, BStBl II 1976, 384).

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Diesem Rechtsgedanken entsprechend hat der Insolvenzverwalter (Beklagter) hier dem FA (Kläger) keinen Anlass gegeben, vernünftigerweise davon auszugehen, es werde ohne die Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO nicht erreichen, dass der Insolvenzverwalter seinen Widerspruch aufgebe.

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Denn im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter (Beklagter), nachdem er die Aufnahme der Anfechtungsklage gegen den Haftungsbescheid abgelehnt (Schriftsatz vom 02.11.2009) und im Prüfungstermin vom 11.12.2009 die Haftungsforderung des FA ausdrücklich "vorläufig" bestritten hatte, diese nach Aufnahme des Verfahrens durch das FA (mittels Fax-Schriftsatz vom 19.1.2010) sodann mit Schreiben ans Insolvenzgericht vom 17.02.2010 anerkannt.

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Hier hat der Insolvenzverwalter das Verfahren seinerseits nicht wieder aufgenommen, aber ausdrücklich die Anmerkung des FA nur "vorläufig" bestritten. Hätte er seine Widerspruch nicht ausdrücklich so gekennzeichnet, hätte er Veranlassung zur Wiederaufnahme der Klage gegeben und die Verfahrenskosten zu tragen gehabt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 13.01.1995 19 W 1/95, OLGR Köln 1995,89).

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Bei einem solchen vorläufigen Bestreiten seitens des Insolvenzverwalters kann letztlich für den vorliegenden Fall offen bleiben, ob generell eine Obliegenheit des Insolvenzschuldners zur Nachfrage besteht (vgl. offen lassend: BGH-Beschluss vom 09.02.2006 IX ZB 160/04, ZIP 2006,576, NJW-RR 2006,773; kritisch: Geisler, Juris-PR-BGHZivilR 14/2006, Anm.1).

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Nimmt man eine solche Pflicht in einer solchen Verfahrenslage an (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.03.1994 17 W 1/94, ZIP 1994,638; Herchen, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage 2009, § 179, Rz.15), so war dem FA zuzumuten, vor Aufnahme des Verfahrens beim Insolvenzverwalter nach den Gründen für den Widerspruch zu fragen und ihm für die Beantwortung dieser Frage eine angemessene Frist zu setzen.

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Dies gilt hier zumal deshalb, weil der Insolvenzverwalter trotz Vorliegens eines Passivprozesses die Aufnahme des Verfahrens seinerseits bereits abgelehnt hatte, also --offenbar dem Hinweis des Gerichts über die Erfolgsaussichten der Klage folgend-- den Haftungsbescheid nicht weiter anfechten wollte. Vor diesem Hintergrund war eine Nachfrage für das FA umso naheliegender, weil ein endgültiger Widerspruch des Verwalters bei dieser Sach- und Rechtslage logisch nicht nachvollziehbar gewesen wäre.

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Ebenso offen bleiben kann hier, ob statt einer Nachfrageobliegenheit des Insolvenzgläubigers --oder statt einer tatsächlich erfolgten Nachfrage (vgl. Herchen, a.a.O.)-- bei der erforderlichen Würdigung aller Umstände des Einzelfalles dem Insolvenzverwalter eine angemessene Überlegungsfrist analog § 29 Abs. 1 Ziff. 2 InsO von höchstens zwei Monaten ab dem Prüfungstermin zuzubilligen ist, in dem er seinen vorläufigen Widerspruch erklärt hat. Erst nach Ablauf dieser Frist könnte man davon ausgehen, dass der Verwalter seine angemessene Überlegungsfrist überschritten und damit eine endgültige Erklärung zur Forderungsanmeldung übermäßig hinausgezögert hat (vgl. OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 7 W 1447/05 BB 2005,2323; ZInsO 2005,778).

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Doch auch diese Überlegungsfrist wäre vorliegend erst am 11.02.2010 abgelaufen, während das FA (Kläger) die Wiederaufnahme des Verfahrens bereits mit Fax vom 19.01.2010 erklärt hat.