Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Streitig ist die Inhaftungsnahme des Klägers (Kl.) nach § 55 UStDV.

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Der Kl. ist Landwirt, der zum 01.01.1997 zur Regelbesteuerung optiert hat. Er ließ in der Zeit von Juli 1997 bis Februar 1998 einen Schweinemaststall errichten. Einen Großteil der Werkleistungen führte die niederländische V durch. Die V erstellte Rechnungen mit offenem Umsatzsteuer (USt)-Ausweis an den Kl., die dieser in Höhe von insgesamt 591.288 DM (brutto) beglich. Wegen der Höhe der einzelnen Zahlungen und der Zahlungszeitpunkte wird auf die Aufstellung des Kl. (Gerichtsakte -GA- 15 V 4329/99 U Bl. 16) Bezug genommen. Die V wurde beim Finanzamt B geführt. Auf ihren Briefbögen waren eine niederländische Adresse, niederländische Telefon- und Faxnummern, eine niederländische und eine deutsche Bankverbindung und eine niederländische und eine deutsche Steuernummer angegeben.

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Der Kl. erhielt die aus den Baukosten resultierenden Vorsteuerüberhänge im USt-Vorauszahlungsverfahren zunächst ausgezahlt. Nach einer USt-Sonderprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, der Kl. habe aus den von der V abgerechneten Leistungen eine Anmelde- und Abzugspflicht gehabt und hafte für den USt-Betrag nach § 55 UStDV. Es wird auf Tz. 11 A des Außenprüfungsberichts vom 24.09.1998 Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 05.11.1998 kündigte das Finanzamt B dem Bekl. an, dass es beabsichtige, USt gegenüber der V im allgemeinen Besteuerungsverfahren festzusetzen und dabei auch die gegenüber dem Kl. erfolgten Umsätze zu erfassen. Die V erklärte die an den Kl. ausgeführten Leistungen beim Finanzamt B nicht. Aufgrund des vom Beklagten (Bekl.) an das Finanzamt B übersandten Kontrollmaterials über die an den Kl. ausgeführten Leistungen wurde vom Finanzamt B für die V eine USt-Veranlagung durchgeführt. Im Mai 1999 wurde über das Vermögen der V in den Niederlanden das Konkursverfahren eröffnet. Zahlungen auf die beim Finanzamt B festgesetzte USt leistete die V nicht.

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Am 21.04.1999 erließ der Bekl. einen Haftungsbescheid nach § 55 UStDV hinsichtlich der USt aus Leistungen der V. Dagegen legte der Kl. Einspruch ein. Aufgrund des Einspruchs wurde die Haftsumme herabgesenkt (geänderter Haftungsbescheid vom 07.06.1999). Der dagegen verbliebene Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 12.08.1999, auf die Bezug genommen wird, als unbegründet zurückgewiesen.

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Dagegen richtet sich die Klage.

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Während des Klageverfahrens erging erneut ein geänderter Haftungsbescheid vom 05.10.1999, den der Kl. zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat.

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Der Kl. trägt vor, Fotokopien sämtlicher Rechnungen der V seien dem Bekl. im USt-Voranmeldungsverfahren vorgelegt worden, und dabei seien vom Bekl. keine Beanstandungen geäußert worden. Der Geschäftsführer der V, Herr V. , habe von Anfang an darauf hingewiesen, dass die V ihre steuerlichen Pflichten beim Finanzamt B erfülle. Er habe auch behauptet, dass er seine Geschäftsleitung in Deutschland habe und hier ständig größere Bauvorhaben abwickle. Wären vom Bekl. im Rahmen des USt-Voranmeldungsverfahrens gegenüber dem Kl. Bedenken gegen den Wahrheitsgehalt der Äußerungen des Herrn V. geäußert worden, hätte der Kl. reagieren können und keine weiteren Zahlungen an die V geleistet. Der Bekl. habe daher gegen seine Pflicht zur Sachverhaltsermittlung verstoßen. Das Abzugsverfahren sei im Streitfall nicht geboten, denn die V sei gemäß § 12 Satz 2 Nr. 8 AO als im Inland ansässig zu betrachten, weil das Bauvorhaben beim Kl. länger als 6 Monate gedauert habe. Außerdem habe die V neben der Bauausführung beim Kl. weitere Bauvorhaben ausgeführt, worauf der Kl. schon im Einspruchsverfahren hingewiesen habe. Es hätten zunächst auch keine begründeten Zweifel über die Ansässigkeit der V bestanden. Zweifel seien beim Bekl. erst aufgetaucht, als über das Vermögen der V das Konkursverfahren eröffnet worden sei und sie ihre USt-Schulden nicht zahlen gekonnt habe. Durch die Erstattung der Vorsteuerbeträge im Voranmeldungsverfahren habe der Bekl. nach Abschnitt 237 Abs. 3 UStR eine Ermessensentscheidung dahingehend getroffen, dass der Steueranspruch gegenüber dem leistenden Unternehmer und nicht im Haftungswege gegenüber dem Leistungsempfänger geltend gemacht werden solle. Diese Ermessensentscheidung könne der Bekl. nicht mehr umkehren.

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Zur Prüfung der Frage, ob der Bekl. sein Ermessen zutreffend ausgeübt habe, sei die Steuerakte der V des Finanzamts B beizuziehen. Es sei nämlich prüfenswert, ob das Finanzamt B eine Mitschuld daran treffe, dass die Steuerschulden der V nicht realisiert worden seien. Auch sei bislang nicht ausreichend geprüft worden, ob die Frage der Ansässigkeit der V im Inland aus der Sicht des Kl. zweifelhaft gewesen sei. Im Rahmen grenzüberschreitender Geschäftstätigkeiten würden viele Unternehmer ihre Betriebsstätte in anderen europäischen Ländern errichten und betreiben. Die auf den Briefköpfen der V angegebene niederländische Adresse sei unerheblich. Ansässigkeit im Sinne von § 51 Abs. 3 Satz 1 UStDV bedeute nicht, dass sich die Unternehmensleitung der V im Inland befunden haben müsse. Im Falle unklarer Verhältnisse komme es in erster Linie auf die Rechnungstellung an (BFH in BStBl. II 1990, 1095). Auf den Rechnungsvordrucken der V falle die optisch hervorgehobene deutsche USt-Nummer und die deutsche Bankverbindung der V ins Auge. Hierauf habe der Kl. vertrauen dürfen. Das Finanzamt B habe durch die Erteilung einer deutschen Steuernummer kenntlich gemacht, dass die V als inländischer Unternehmer behandelt werde. Auch andere Auftraggeber der V seien für nicht einbehaltene und abgeführte USt in Haftung genommen worden. Auch den anderen Unternehmern sei daher nicht klar gewesen, dass die V nicht im Inland ansässig gewesen sei.

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Der Kl. beantragt,

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die Haftungsbescheide vom 21.04.1999, 07.06.1999 und 05.10.1999 in Gestalt der EE aufzuheben, hilfsweise für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er verweist auf seine EE und trägt ergänzend vor, die Inhaftungsnahme des Kl. sei in Übereinstimmung mit den §§ 51 ff UStDV und Abschnitt 233 ff UStR erfolgt.

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Die Sache wurde am 22.01.2002 vor dem Senat mündlich verhandelt. Es wird auf das Protokoll Bezug genommen.

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Es wurde die GA 15 V 4329/99 U beigezogen.

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II.

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Kl. war gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 54 UStDV verpflichtet, für die an ihn ausgeführten Leistungen der V die USt einzubehalten und abzuführen. Er haftet für die anzumeldende und abzuführende Steuer (§ 55 UStDV). Die Inhaftungsnahme des Kl. ist nicht ermessensfehlerhaft.

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Bauleistungen stellen Werklieferungen (§ 3 Abs. 4 UStG) oder sonstige Leistungen (§ 3 Abs. 9 UStG) dar. Der Ort der von der V erbrachten Bauleistungen lag im Inland (§ 3 Abs. 4 und Abs. 7; § 3 a Abs. 2 Nr. 1 c UStG). Der Kl. ist als regelversteuernder Landwirt Unternehmer im Sinne von § 51 Abs. 2 UStDV. Der Senat hat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens keine Zweifel, dass die V ein im Ausland ansässiger Unternehmer war. Entgegen der Auffassung des Kl. kommt es für die Frage der Ansässigkeit nämlich nicht darauf an, ob ein Unternehmer im Inland eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 AO hat. Gemäß § 51 Abs. 3 Sätze 1 und 2 UStDV ist ein Unternehmer vielmehr dann im Ausland ansässig, wenn er weder im Inland noch auf der Insel Helgoland oder in einem der in § 1 Abs. 3 UStG bezeichneten Gebiete Wohnsitz, Sitz, Geschäftsleitung oder Zweigniederlassung hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die Gegenleistung für die Leistung erbracht wird. Im Streitfall hat der Kl. zwar vorgetragen, die V habe behauptet, ihre Geschäftsleitung im Inland zu haben. Dem steht aber entgegen, dass auf den Briefbögen der V eine niederländische Adresse und niederländische Telefon- und Faxverbindung angegeben sind. Auch die Angebote für die Ausführung des Bauwerkes und die Rechnungen wurden in C ( Niederlande), dem auf den Briefköpfen angegebenen Ort, erstellt. Daher ist C als Ort der geschäftlichen Oberleitung (§ 10 AO) anzunehmen. Die Dauer der beim Kl. oder sonst im Inland von der V ausgeführten Bauvorhaben ist für die Frage der Geschäftsleitung unerheblich. Die einzelnen Bauvorhaben können im Streitfall auch nicht als Zweigniederlassung im Sinne von § 51 Abs. 3 Satz 1 UStDV angesehen werden, denn es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die V auf den Baustellen eine äußere Einrichtung (z.B. Geschäftslokal, eigene Buchführung, Telefonanschluss) unterhalten oder die in § 13 HGB genannten Voraussetzungen erfüllt hat (siehe dazu Schmid in Offerhaus/Söhn/Lange, § 18 UStG Rdn. 257).

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Unerheblich ist auch, ob -wie der Kl. behauptet- neben ihm auch andere Leistungsempfänger darauf vertraut haben, dass die V kein im Ausland ansässiger Unternehmer im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3 UStDV war. Wegen der vorgenannten Umstände (niederländische Andresse, Telefon- und Faxnummer und Bankverbindung, keine deutsche Postanschrift) hätten sich für den Kl. und die anderen Leistungsempfänger der V nämlich zumindestens Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Behauptung des Herrn V., er sei im Inland ansässig, zutreffend war. Der Kl. hätte daher die Einbehaltung und Abführung der USt nur dann unterlassen dürfen, wenn die V ihm eine Bescheinigung im Sinne von § 51 Abs. 3 Satz 3 UStDV vorgelegt hätte (zu den formalen Voraussetzungen siehe Schmid, a.a.O., § 18 Rdn. 258 f).

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Das vom Kl. zitierte BFH-Urteil vom 23.05.1990 (BStBl. II 1990, 1095) betraf einen anderen Sachverhalt. Im vom BFH entschiedenen Fall bestand eine mehrjährige Geschäftsverbindung zwischen dem Auftraggeber und den leistenden Unternehmern, und diese hatten auf ihren Rechnungsvordrucken inländische Geschäftsadressen angegeben.

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Die Haftungsinanspruchnahme des Kl. nach § 55 UStDV war im Streitfall auch nicht ermessenswidrig. Der Erlass eines Haftungsbescheids nach § 55 UStDV steht in pflichtgemäßem Ermessen des Finanzamts (§ 191 AO). Das Gericht kann nur überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 102 FGO).

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Der Umstand, dass der Bekl. dem Kl. im USt-Voranmeldungsverfahren die Vorsteuern aus den Rechnungen der V erstattet hat, kann keine Ermittlungspflichtverletzung durch den Bekl. oder einen Vertrauenschutztatbestand für den Kl. begründen. Der Abzug von Vorsteuern ist nämlich nicht davon abhängig, wo der leistende Unternehmer ansässig ist. Maßgeblich für den Vorsteuerabzug ist, ob die Leistung im Inland ausgeführt wurde, ob die formalen Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs (Rechnungsstellung unter offenem USt-Ausweis) vorliegen und ob Leistender und Leistungsempfänger zur Rechnungsausstellung bzw. zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. Nur darauf hatte sich die Prüfung im Voranmeldungsverfahren zu erstrecken. Ein Vorsteuerabzug ist demgegenüber nicht davon abhängig, ob eine Einbehaltungs- und Abführungspflicht für den Leistungsempfänger bestand. Auf diese Pflichten und die für den Fall der Pflichtverletzung drohende Haftung nach § 55 UStDV brauchte der Bekl. den Kl. im Voranmeldungsverfahren nicht hinzuweisen.

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Zwar wurde die V auch beim Finanzamt B steuerlich geführt, und dieses Finanzamt hat die aus den Leistungen der V resultierende USt festgesetzt. Ein Besteuerungsverfahren im Inland gegen den Leistenden schließt eine Haftungsinanspruchnahme des Leistungsempfängers nach § 55 UStDV aber nicht aus (§ 57 Abs. 2 Satz 2 UStDV). Entgegen der Auffassung des Kl. ergibt sich aus dem Umstand, dass das Finanzamt B der V eine deutsche Steuernummer erteilt hat, nicht, dass die V ein inländischer Unternehmer im Sinne von §§ 51 ff UStDV sein musste. Im Inland steuerpflichtig sind nämlich alle in- und ausländischen Unternehmer, die Leistungen, deren Leistungsort im Inland liegt, erbringen (Meyer in Offerhaus/Söhn/Lange, § 1 UStG, Rdn. 305). Ob der leistende Unternehmer im In- oder Ausland ansässig ist, ist unerheblich. Bis zur "Durchführung" der Besteuerung des Leistenden kann das Finanzamt nach pflichtgemäßem Ermessen auch den Leistungsempfänger nach § 55 UStDV in Haftung nehmen. Eine "Durchführung der Besteuerung nach § 16 und § 18 UStG" liegt erst dann vor, wenn die Steuer bei dem für den Leistenden zuständigen Finanzamt angemeldet und auch entrichtet ist (Abschnitt 238 Abs. 6 UStR). Bis zur Entrichtung der USt durch den Leistenden sind der haftende Leistungsempfänger und der nicht im Inland ansässige Unternehmer Gesamtschuldner der im Abzugsverfahren zu entrichtenden Steuer (§ 44 AO; Schmid, a.a.O., § 18 Rdn. 287; BFH in BStBl. II 1998, 519). Da im Zeitpunkt des Ergehens der EE schon bekannt war, dass über das Vermögen der V das Konkursverfahren eröffnet worden war und somit die USt des Gemeinschuldners uneinbringlich war, ist die vom Bekl. getroffene Entscheidung, den Kl. im Wege der Haftung in Anspruch zu nehmen, nicht zu beanstanden. Diese Ermessenserwägung hat der Bekl. in seiner EE auch begründet. Auch die anderen vom Kl. im Einspruchsverfahren vorgetragenen Argumente (Vorlage der Rechnungen im USt-Voranmeldungsverfahren, angebliche Ermittlungspflichtverletzung) hat der Bekl. ausweislich seiner EE bei seiner Ermessensentscheidung in Erwägung gezogen. Die Behauptung des Kl., das Finanzamt B habe möglicherweise pflichtwidrig die Steuerschulden gegen V nicht oder nicht zeitnah vollstreckt, hat der Kl. erst im Klageverfahren vorgebracht. Maßgeblich für die Prüfung, ob das Ermessen zutreffend ausgeübt wurde, sind jedoch die Umstände im Zeitpunkt der letzten Verwaltungshandlung, also der EE (siehe dazu zuletzt BFH/NV 2001, 882). Im Zeitpunkt des Ergehens der EE bestanden aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerschulden der V nur unzureichend beigetrieben wurden. Der Zeitraum zwischen der am 05.11.1998 erfolgten Ankündigung einer USt-Veranlagung der V durch das Finanzamt B und der bereits sechs Monate später erfolgten Konkurseröffnung musste dem Bekl. noch keine Veranlassung geben, im Rahmen seiner Ermessensausübung das Vollstreckungsverhalten des Finanzamts B auf Versäumnisse oder Unzulänglichkeiten hin zu überprüfen. Da der Senat kein eigenes Ermessen ausübt, sondern lediglich die Ermessensausübung des Bekl. überprüft (§ 102 FGO), und der Bekl. im Zeitpunkt des Ergehens der EE keinen Anlass hatte, die Steuerakten der V beizuziehen, ist auch im finanzgerichtlichen Verfahren eine Beiziehung nicht erforderlich.

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Der Bekl. hat durch die Auszahlung des Vorsteuerguthabens an den Kl. auch keine Entscheidung darüber getroffen, den Kl. nicht im Wege der Haftung in Anspruch zu nehmen. Wie oben ausgeführt wurde, bedingen die Vorsteuerabzugsberechtigung des Leistungsempfängers und seine Pflichten im Abzugsverfahren sich nicht gegenseitig. Aus der Auszahlung der Vorsteuerüberhänge sind somit keinerlei Schlüsse auf eine mögliche Haftung nach § 55 UStDV zu ziehen.

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Der Bekl. hat bei seiner Ermessensausübung auch zu Recht unberücksichtigt gelassen, dass der Ausfall der von der V geschuldeten USt nicht wegen der ausländischen Ansässigkeit der V eingetreten ist, sondern durch ihren Konkurs. Ziel und Zweck der §§ 51 ff. UStDV ist die Sicherung des Steueraufkommens. Daher ist unerheblich, ob die fehlende Realisierung der USt des leistenden Unternehmers darauf beruht, dass er im Ausland ansässig ist, oder auf Umständen, die auch bei inländischen Unternehmern auftreten, wie z. B. Vermögensverfall. Der Senat verkennt nicht, dass die §§ 51 ff. UStDV dem Leistungsempfänger die Gefahr dafür aufbürden, dass ein ausländischer Leistender in Vermögensverfall gerät, während der Leistungsempfänger keine Haftung befürchten muss, wenn er einen inländischen Unternehmer beauftragt und dieser seine USt nicht zahlen kann oder will. Die §§ 51 ff. UStDV beruhen aber auf einer wirksamen gesetzlichen Ermächtigung (§ 18 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Nr. 3 UStG), die die Ungleichbehandlung des Leistungempfängers je nachdem, ob er ausländische oder inländische Unternehmer beauftragt, ausdrücklich regelt, ohne für die Haftung nach § 55 UStDV darauf abzustellen, ob die Erfolglosigkeit der Inanspruchnahme des Steuerschuldners (leistenden Unternehmers) letztlich auf dessen Auslandsansässigkeit beruht. Hieran ist der Rechtsanwender, also der Bekl. und auch der Senat, gebunden.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 135 Abs. 1 FGO und § 13 Gerichtskostengesetz. Der Streitwert hat sich durch das Ergehen des Änderungsbescheids vom 05.10.1999 verringert.

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Die Revisionszulassung erfolgte wegen grundsätzlicher Bedeutung (§115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist die Frage, ob die Anwendung des § 55 UStDV teleologisch oder im Wege des Ermessens auf diejenigen Fälle beschränkt werden muss, in denen der Steuerausfall deshalb eingetreten ist, weil sich gerade solche Gefahren verwirklicht haben, die in der fehlenden inländischen Ansässigkeit des leistenden Unternehmers begründet sind.