Tenor

Die Vollziehung des Auskunftsersuchens vom 17. Juni 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. November 2002 wird bis einen Monat nach Bekanntgabe des Urteils im Hauptsacheverfahren oder anderweitiger Erledigung der Klage ausgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last.

Die Beschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Beteiligten streiten in der Hauptsache über die Rechtmäßigkeit eines Sammelauskunftsersuchens, welches der Aufdeckung und Ermittlung noch unbekannter Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG, sog. Spekulationsgewinne) dienen soll.

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Die Antragstellerin ist eine Kreissparkasse. Mit Schreiben vom 17. Juni 2002 richtete der Antragsgegner - im Rahmen eines Pilotverfahrens - ein Auskunftsersuchen im Besteuerungsverfahren gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO iVm § 93 AO an die Antragstellerin. Hier heißt es u.a.

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"... wie aus allgemein zugänglichen Quellen bekannt ist, haben in den Jahren ab 1997 eine Vielzahl von Bankkunden verstärkt Aktien und Fondanteile von Kapitalgesellschaften insbesondere am sogenannten "Neuen Markt" erworben und zeitnah wieder veräußert. Nach hier aus einem Einzelfall vorliegenden Erkenntnissen, der auch Gegenstand des BFH Beschlusses vom 21.03.2002 (Az. VII B 152/01) war, haben in 1998 über 50% der betreffenden Anleger ihre Aktien innerhalb eines Monats wieder veräußert. Unter Zugrundelegung aller Verkäufe sind 1998 mindestens 80% und 1999 mindestens 67% der Verkäufe innerhalb der Spekulationsfrist des § 23 EStG erfolgt. Die dort bisher gemachten Erfahrungen haben gezeigt, dass diese Kunden, die innerhalb der Spekulationsfrist von sechs Monaten bis 31.12.1998 bzw. von einem Jahr (ab Veranlagungszeitraum 1999) erzielten Veräußerungsgewinne nicht versteuert haben. Entgegen der allgemein bekannten Kursentwicklung und dem einsetzenden Kaufboom für derartige Papiere am sogenannten "Neuen Markt" war im Einzugsbereich Ihres Institutes keine signifikante Veränderung im Erklärungsverhalten der Steuerpflichtigen festzustellen, obwohl durch die extreme Kursentwicklung am Aktienmarkt zahlreiche zusätzliche steuerpflichtige Tatbestände im Sinne des § 23 EStG verwirklicht sein mussten. So erklärten im Bereich der zuständigen Finanzämter N. und S. 1996 insgesamt 43 Steuerpflichtige, 1997 insgesamt 52 Steuerpflichtige, 1998 insgesamt 88 Steuerpflichtige, 1999 insgesamt 237 Steuerpflichtige und 2000 insgesamt 248 Steuerpflichtige die gleichzeitig auch Kunden ihres Hauses sind, Einkünfte aus Spekulationsgeschäften. Bei diesen Zahlen ist zu berücksichtigen, dass bis einschließlich dem Jahr 1999 hiermit sämtliche Spekulationstatbestände, also von Grundstücksgeschäften bis zu Einkünften aus sonstigen privaten Veräußerungsgeschäften abgedeckt waren. Angesichts der Einwohnerzahl von rd. 470.000 Personen im Einzugsbereich Ihres Institutes kann die Zahl erklärter Einkünfte aus Spekulationsgeschäften daher nur als verschwindend gering bezeichnet werden. In den Besteuerungsverfahren dieser weiteren bisher noch unbekannten Kunden sind Auskünfte Ihres Bankinstitutes daher erforderlich. Zur Aufdeckung und Ermittlung dieser unbekannten Steuerfälle bitte ich um Erteilung von Auskünften aus sämtlichen Wertpapierabrechnungen und Orderaufträgen über Veräußerungsgeschäfte für in- und ausländische Aktien und Fondanteile von Kunden für die Zeit vom 01.05.1998 bis zum 31.12.2000, soweit diese den sogenannten "Neuen Markt" (hierbei Neuemissionen nach dem 30.10.1997) betreffen und zwar hierbei sämtliche Veräußerungsgeschäfte die unter Einbeziehung der hierzu gehörigen Käufe der Wertpapiere zu einem Spekulationsgewinn von mindestens 1.000 DM aus einem einzelnen Veräußerungsgeschäft geführt haben und von einer natürlichen Person getätigt worden sind. Wertpapiergeschäfte, die außerhalb der Spekulationsfrist liegen und die zu keinem Spekulationsgewinn geführt haben bleiben unberücksichtigt. Sofern ein Kunde durch mindestens ein getätigtes Veräußerungsgeschäft die vorgenannten Kriterien erfüllt bitte ich um Mitteilung des Kunden mit folgenden Angaben.....

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...Aus den von Ihnen veröffentlichten Zahlen ergibt sich, dass die für Kunden ausgeführten Wertpapieraufträge in Ihrem Hause auf mehr als 80.000 im Jahre 1999 gestiegen sind, was eine Steigerung um 68% bedeutet (1998: 47.680). Die Anzahl von 18.300 Depotkonten im Jahre 1999 bedeutet eine Steigerung gegenüber dem Vorjahr um fast 30% (1998: 14.200) und der Wertpapierumsatz im Kundengeschäft in Ihrem Hause von über 400 Mio. DM in 1999 stellt eine Steigerung gegenüber dem Vorjahr um 28% dar. Die Anzahl der Depotkunden wuchs im Jahr 2000 um weitere 50% auf 30.000 Stück. Diese Zahlen untermauern das Missverhältnis zwischen den erklärten Spekulationsgewinnen im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Finanzämter N. und S. zu der Anzahl der von den Kunden Ihres Hauses insgesamt getätigten Wertpapiergeschäften......"

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Der Einspruch der Antragstellerin blieb ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 21. November 2002). Über die hiergegen gerichtete Klage (11 K 6956/02 AO) hat der Senat noch nicht entschieden.

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Die begehrte Aussetzung der Vollziehung hat der Antragsgegner versagt und auch den Einspruch der Antragstellerin hiergegen zurückgewiesen.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Aussetzung der Vollziehung bereits wegen der durch den Bundesfinanzhof geäußerten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung sog. Spekulationsgewinne gerechtfertigt sei. Des Weiteren seien die Folgen, die sich aus einer Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung ergeben, zu berücksichtigen. Denn die einmal erteilten Auskünfte könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Außerdem wäre die Vertrauensbasis zu den Kunden unwiederbringlich zerstört, was wiederum erhebliche Wettbewerbsnachteile bedeutete.

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Ferner sei das Auskunftsersuchen rechtswidrig, weil das vom Antragsgegner genannte Zahlenwerk zu den Depotkonten, Steigerungsraten und Spekulationsgeschäften widersprüchlich sei und in keinem Zusammenhang zu dem Gegenstand des Auskunftsersuchens, welches sich auf den Neuen Markt für den Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 31. Dezember 2000 beziehe, stehe.

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Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

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die Vollziehung des Auskunftsersuchens im Besteuerungsverfahren vom 17. Juni 2002 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Hauptsacheverfahren auszusetzen,

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hilfsweise

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die Beschwerde zum Bundesfinanzhof zuzulassen.

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Der Antragsgegner ist dem entgegen getreten.

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Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen der Einspruchsentscheidung betreffend die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die Steuerakten Bezug genommen.

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II.

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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1. Der Senat lässt es dahingestellt, ob im Streitfall neben allgemein zugänglichen Informationen sonstige - insbesondere sparkasseninterne - Informationen vorliegen, die einen hinreichenden Anlass für die auf § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Abgabenordnung (AO) gestützten Ermittlungen bieten (vgl. hierzu BFH Beschluss vom 21. März 2002 VII B 152/01, BFHE 198, 42). Denn die Aussetzung der Vollziehung des Auskunftsersuchens ist bereits wegen der zumindest zweifelhaften Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung sog. Spekulationsgewinne geboten.

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a. Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll insbesondere dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182; seitdem ständige Rechtsprechung). Ernstliche Zweifel können auch verfassungsrechtliche Zweifel an der Gültigkeit einer dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrundeliegenden Norm sein, sofern ein berechtigtes Interesse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (z.B. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2002 II B 153/01, BFH/NV 2003, 235, BFH Beschluss vom 15. Dezember 2000 IX B 128/99, BFHE 194, 157, BFH Beschluss vom 19. August 1994 X B 318/93, BFH/NV 1995, 143). Ein solches liegt vor, wenn die öffentlichen Belange - insbesondere das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung - nicht in solch einem Ausmaß berührt sind, dass das Interesse der Antragstellerin, das Auskunftsersuchen abzuwehren, dahinter zurücktreten müsste.

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b. Der Senat teilt die vom Bundesfinanzhof im Beschluss vom 16. Juli 2002 (IX R 62/99, BFHE nn, NJW 2003, 83) dargelegte Auffassung, dass die Besteuerung von Spekulationsgewinnen im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F. wegen des Bestehens struktureller Vollzugshindernisse nicht mit dem Grundgesetz (Art. 3 GG) vereinbar ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den o. g. Beschluss Bezug genommen.

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Bestehen aber derlei verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Besteuerung von Spekulationsgewinnen, so schlagen diese aus Sicht des Senates zwingend auf die Frage der Rechtmäßigkeit von Auskunftsersuchen durch, sofern diese - wie im Streitfall - der Aufdeckung und Ermittlung noch unbekannter Einkünfte aus Spekulationsgeschäften dienen sollen. Denn eine Maßnahme, die Grundlage der - nachfolgendenden - verfassungsrechtlich bedenklichen Besteuerung von Spekulationsgewinnen ist, unterliegt den gleichen rechtlichen Bedenken wie die Besteuerung selbst.

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Die Aufhebung des Vollzugsdefizites im Bereich der Gewinne aus Spekulationsgeschäften durch eine "großzügige" Handhabung der vom Gesetzgeber bereit gestellten Instrumentarien ist weder Aufgabe der Finanzverwaltung noch der Gerichte, sondern allein dem Gesetzgeber vorbehalten. Erst wenn dieser die Voraussetzungen für eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Besteuerung der Spekulationsgewinne schafft, sind hierauf zielende Ermittlungsmaßnahmen statthaft.

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Solange aber das vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Instrumentarium - einschließlich etwaiger unter bestimmten Voraussetzungen zulässiger Sammelauskunftsersuchen - nicht ausreicht, um die vom Grundgesetz geforderte gleichmäßige Besteuerung der Gewinne aus Spekulationsgeschäften zu gewährleisten, und gerade deswegen die Besteuerung dieser Einkünfte als verfassungswidrig anzusehen ist, erfassen diese Bedenken erst recht jene Einzelmaßnahmen, die die - gleichheitswidrige - Besteuerung Einzelner zum Ergebnis haben sollen. Die verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt schließlich gerade darin, dass lediglich ein kleiner Teil derjenigen, die tatsächlich Spekulationsgewinne erzielen, aufgrund ihrer Erklärung oder aber infolge diesbezüglicher punktueller Ermittlungsmaßnahmen der Finanzbehörden zur Besteuerung herangezogen werden. Mithin droht auch den Kunden der Antragstellerin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, da sie als Folge des Auskunftsersuchens zu den Wenigen gehörten, die zur Besteuerung ihrer Spekulationsgewinne herangezogen werden, während eine Vielzahl anderer Kunden von anderen Kreditinstituten - insbesondere überregional tätigen Großbanken -, die Geschäfte gleicher Art getätigt haben, unbehelligt bleiben.

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c. Auch besteht seitens der Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Aussetzung der Vollziehung, denn ihre Interessen gehen den öffentlichen Belangen vor. Dies ergibt sich zum einen aus dem vom Gesetzgeber selbst als besonders schutzwürdig erachteten (vgl. § 30a AO) Vertrauensverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihren Kunden, welches durch die Vollziehung eines auf eine gleichheitswidrige Besteuerung zielenden Auskunftsersuchens unwiederbringlich zerstört wäre. Zum anderen folgt dies aus dem für die Antragstellerin drohenden Wettbewerbsnachteil gegenüber anderen, insbesondere überregional tätigen Kreditinstituten. Ein demgegenüber vorrangiges öffentliches Interesse vermag der Senat nicht zu erkennen, da die Haushaltslage im Hinblick auf das tatsächlich bestehende Vollzugsdefizit nicht durch die Aussetzung der Vollziehung punktueller Ermittlungsmaßnahmen nachhaltig beeinträchtigt ist.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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3. Die Beschwerde war gemäß § 128 Abs. 3, § 115 Abs. 2 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.