Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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Streitig ist, ob mit Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen der bisherigen Organgesellschaft eine umsatzsteuerliche Organschaft geendet hat.

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Die Klägerin (Klin.) stellt Holzwaren her und war seit Jahren Organträgerin einer Firma C******** & T**** GmbH (GmbH). Auf Antrag der GmbH eröffnete das Amtsgericht (AG) N****** durch Beschluss vom 26.03.2001 (19 IN 14/01) unter Ernennung eines vorläufigen Insolvenzverwalters das Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der GmbH und ordnete gemäß §§ 21, 22 Insolvenzordnung (InsO) "zur Sicherung der Masse und zum Schutz der Gläubiger der Antragstellerin" u.a. an:

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"1. Gemäß § 21 Abs. 2 Ziff. 1 InsO wird die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Antragstellerin angeordnet.

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3. Gemäß § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO wird angeordnet, dass Verfügungen der Antragstellerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

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4. Der Antragstellerin wird untersagt, Gegenstände ihres Vermögens zu veräußern und zu belasten, Ansprüche abzutreten sowie Forderungen einzuziehen.

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5. ... Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Der vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen....

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6. Der vorläufige Insolvenzverwalter soll gemäß § 22 Abs. 2 InsO a) das Vermögen der Antragstellerin sichern und erhalten; b) ein Unternehmen, das die Antragstellerin betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Die Verfü- gungsbefugnis über bestehende Arbeitsverhältnisse obliegt weiterhin der Antragstellerin; die Begründung, Änderung und Beendigung bestehender Arbeitsverhältnisse bedürfen der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters."

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Mit Beschluss vom 01.06.2001 eröffnete das AG N****** das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH.

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In der Folge gab die Klin. Umsatzsteuer(USt)-Voranmeldungen 4/2001 und 5/2001 ab, in denen sie die in April und Mai 2001 von der GmbH erzielten Umsätze und die in April und Mai 2001 bei der GmbH angefallenen Vorsteuern außer Ansatz ließ. Gleichzeitig gingen für April und Mai 2001 USt-Voranmeldungen der GmbH ein, in denen die GmbH die von ihr in April und Mai 2001 erzielten Umsätze und die bei ihr in April und Mai 2001 angefallenen Vorsteuern erklärte. Als Begründung für die nach Klin. und GmbH getrennten Steueranmeldungen führte die Klin. an, dass die Ernennung des vorläufigen Insolvenzverwalters die bisher bestehende Organschaft zwischen der Klin. und der GmbH beendet habe. Demgegenüber vertrat das beklagte Finanzamt (FA) die Auffassung, dass das Organschaftsverhältnis zwischen der Klin. und der GmbH erst im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH geendet habe; das FA erließ für die Klin. USt-Voranmeldungsbescheide 4/2001 und 5/2001, in denen es die von der Klin. und der GmbH vorangemeldeten Besteuerungsgrundlagen zusammenfasste.

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Der Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 18.04.2002).

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Gegen die USt-Vorauszahlungsbescheide 4/2001 und 5/2001 in der Fassung der EE erhob die Klin. im Mai 2002 Klage und reichte am 26.07.2002 ihre USt-Jahressteuererklärung 2001 ein. Das FA erließ am 31.01.2003 einen USt-Jahressteuerbescheid, in dem es zusätzlich die von der GmbH für April und Mai 2001 erklärten Besteuerungsgrundlagen erfasste. Außerdem führte das FA gemäß den Feststellungen einer USt-Sonderprüfung (Bericht vom 31.10.2001 Tz. 16) eine Korrektur nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) bezüglich der von der Klin. in vorangegangenen Steueranmeldungen angesetzten Vorsteuern durch, denen bis Ende März 2001 noch nicht von der GmbH bezahlte Rechnungen zugrunde lagen. Nunmehr begehrt die Klin. eine der Jahreserklärung entsprechende Veranlagung mit folgender Begründung: Entgegen der Auffassung des FA habe in den Monaten April und Mai 2001 keine Organschaft zwischen der Klin. als Organträgerin und der GmbH als Organgesellschaft bestanden. Das Organschaftsverhältnis sei im Zeitpunkt der Ernennung des vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen der GmbH beendet worden, weil ab diesem Zeitpunkt die GmbH nicht mehr organisatorisch in das Unternehmen der Klin. eingegliedert gewesen sei. Aufgrund des Beschlusses des AG N****** vom 26.03.2001 habe die GmbH alle entscheidenden Geschäftshandlungen nur nach Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters durchführen können. Entsprechend dem Beschluss vom 26.03.2001 habe der vorläufige Insolvenzverwalter ein Verwalteranderkonto für die GmbH eingerichtet und alle Schuldner der GmbH aufgefordert, Zahlungen zukünftig nur noch auf das Verwalteranderkonto zu leisten. Über das Verwalteranderkonto habe allein der vorläufige Insolvenzverwalter und kein Mitarbeiter der GmbH verfügen können. Die Disponierbarkeit der Finanzmittel sei aber ein zentrales Element der organisatorischen Eingliederung. Die vom BFH zur Konkursordnung (KO) ergangene Rechtsprechung, dass mit der Bestellung eines Sequesters die Organschaft nur dann ende, wenn der Sequester einen maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft erhalte und eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organgesellschaft durchsetzen könne, könne nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Denn bei deren Anwendung werde die Voraussetzung der "organisatorischen Einbindung" der Organgesellschaft in das Unternehmen des Organträgers aufgegeben. Gegen die Auffassung des BFH spräche auch der Vergleich des vorliegenden Streitfalles mit dem Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der (vormaligen) Organgesellschaft unter Anordnung der Eigenverwaltung durch die Gemeinschuldnerin. Nach der Verwaltungsmeinung (Vfg. der OFD Hannover vom 19.05.1999) bestehe bei Eigenverwaltung die Organschaft nur dann nicht fort, wenn der Sachwalter derart weit reichende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse besitze, dass er eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung durchsetzen könne. Im vorliegenden Fall der vorläufigen Insolvenzverwaltung seien aber gerade die Voraussetzungen erfüllt, unter denen die OFD Hannover für den Fall der Eigenverwaltung ein Ende der Organschaft annehme.

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Die Klin. beantragt,

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unter Änderung des Bescheides vom 31.01.2003 die USt 2001 auf 218.765,38 EURO herabzusetzen,

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hilfsweise für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

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Das FA beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

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Der Senat entscheidet im Einvernehmen mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Die Klage ist nicht begründet.

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Zu Recht hat das FA im USt-Bescheid 2001 die von der GmbH in den Monaten April und Mai 2001 getätigten Umsätze und die bis einschließlich Mai 2001 bei der GmbH angefallene Vorsteuer erfasst und hinsichtlich der gezogenen Vorsteuern die Korrektur durchgeführt, soweit den erklärten Vorsteuern von der GmbH bis einschließlich März 2001 nichtbefriedigten Verbindlichkeiten zugrunde liegen.

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1.) Entgegen der Auffassung der Klin. endete die zwischen ihr und der GmbH im Sinn des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG bestehende Organschaft nicht bereits am 26.03.2001 mit der Ernennung des vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen der GmbH, sondern erst aufgrund des am 01.06.2001 ergangenen Beschlusses des AG N****** über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH (§ 80 InsO).

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Während, wie unter den Beteiligten unstreitig ist, die GmbH bis zum 01.06.2001 finanziell und wirtschaftlich in die Klin. eingegliedert war, endete die organisatorische Eingliederung der GmbH in das Unternehmen der Klin. nicht bereits am 26.03.2001. Eine organisatorische Eingliederung im Sinn des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG setzt voraus, dass in der Beziehung zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft sichergestellt ist, dass bei der Organgesellschaft keine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung stattfindet (BFH in BStBl II 1999, 258). Nach der Rechtsprechung des BFH zu der bis zum 31.12.1998 geltenden KO endete die Organschaft nur dann bereits vor Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Organgesellschaft, wenn keine Sicherungs-, sondern eine Verwaltungssequestration angeordnet wurde, vermittels derer der Sequester einen maßgeblichen Einfluss auf die Organgesellschaft erhielt und dem Sequester eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft ermöglichte (vgl. BFH in BStBl II 1997, 580, und in II 1999, 259, sowie in BFH/NV 2002, 223). Diese Grundsätze sind auch auf die seit dem 01.01.1999 geltende InsO anwendbar (vgl. BFH in BFH/NV 2000, 734; offen gelassen in BFH/NV 2002, 223; FG Nürnberg, Beschluss vom 09.08.2001, II 287/2001, SIS-Dokument Nr. 030970; FG Nürnberg, rechtskräftiges Urteil vom 10.04.2002, II 39/00, juris-Dokument Nr. STRE200070934; FG Münster, rechtskräftiges Urteil vom 21.11.2001, 5 K 2513/02 U nv.). Denn vergleichbar mit der Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Verwaltungssequestra- tion im Rahmen der KO kennt auch die InsO eine Unterscheidung zwischen dem "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative InsO und dem "starken" vorläufigen Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative InsO in Verbindung mit § 22 Abs. 1 InsO. Nur im Fall der Bestellung des "starken" vorläufigen Insolvenzverwalters endet die Organschaft bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Organgesellschaft.

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Entgegen der Auffassung der Klin. ist der GmbH mit der Eröffnung des Insolvenzantragsverfahrens kein allgemeines Verfügungsverbot im Sinn des § 22 InsO auferlegt worden, so dass der vorläufige Insolvenzverwalter unter rechtlichem Gesichtspunkt keine von der Geschäftsführung der GmbH und damit von der Klin. abweichende Willensbildung durchsetzen konnte. Ausweislich Ziffer 3 seines Beschlusses vom 26.03.2001 hatte das AG N****** nur einen Zustimmungsvorbehalt im Sinn des § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO angeordnet. Alleinige Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters war es, durch eine Überwachung der GmbH deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Dem Sicherungs- und Vermögenserhaltungszweck diente insbesondere die Anordnung in Ziffer 5 und Ziffer 6 des Beschlusses vom 26.03.2001, dass es Drittschuldnern der GmbH verboten war, an diese zu leisten und dass der vorläufige Insolvenzverwalter ermächtigt war, Bankguthaben und sonstige Forderungen der GmbH einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen und das Vermögen der GmbH zu sichern und zu erhalten. Von diesen Ausnahmen abgesehen war die GmbH weiterhin befugt, über die Gegenstände ihres Vermögens, allerdings nur mit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters, zu verfügen, und war die GmbH laut Ziffer 6 des Beschlusses auch befugt, mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters Arbeitsverhältnisse zu begründen bzw. bestehende Arbeitsverhältnisse zu beenden.

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Dem Verbleib der Geschäftsführung bei der GmbH und damit bei der Klin. steht nicht die Tatsache entgegen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter ein Verwalterander- konto eingerichtet hatte, über das nur er allein verfügungsbefugt war. Es kann dahinstehen kann, ob der vorläufige Insolvenzverwalter dies unter Überschreitung der ihm im Beschluss vom 26.03.2001 eingeräumten Befugnisse eingerichtet und unterhalten hat. Denn rechtlich hatte weiterhin die Klin. die Geschäftsführung bei der GmbH inne. Nahm sie ihre Rechtsposition nicht - in vollem Umfang - wahr, führte dies nicht zum Verlust der organisatorischen Eingliederung der GmbH in das Unternehmen der Klin. Wenn die Klin. es stillschweigend zuließ, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter über die Anordnung im Beschluss vom 26.03.2001 hinausgehende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse anmaßte, kann dieses tatsächliche Verhalten nicht berücksichtigt werden (vgl. FG Nürnberg, II 287/2001). Wäre die Klin. mit der Handlungsweise des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht einverstanden gewesen, hätte sie ihre Rechtsposition durch entsprechende Anträge im Insolvenzantragsverfahren wahren müssen. Eine diesbezügliche klägerseitige Unterlassung kann aber nicht die tatsächliche Rechtslage beseitigen, wonach der vorläufige Insolvenzverwalter die Klin. gerade nicht aus ihrer Stellung als die Willensbildung der GmbH beherrschende Unternehmerin verdrängen konnte. Sollte die von der Klin. angezogene Verfügung der OFD Hannover Gegenteiliges ergeben, vermöchte der Senat einer solchen Auffassung aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen. War aber die Klin. bis einschließlich 31.05.2001 auch bezüglich der Geschäfte der GmbH Unternehmerin, so hat das FA zur Recht die USt unter Einbeziehung der von der GmbH in den Monaten April und Mai 2001 verwirklichten Besteuerungsgrundlagen festgesetzt.

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2.) Zu Recht hat das FA nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 UStG zu Lasten der Klin. auch eine Korrektur der gezogenen Vorsteuern durchgeführt, denen bis einschließlich März 2001 von der GmbH nichtberichtigte Verbindlichkeiten zugrunde lagen. Denn diese wurden bereits im März 2001 uneinbringlich, weil aufgrund des Antrages der GmbH auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen die gegenüber der GmbH bestehenden Forderungen ab Antragstellung nicht mehr durchsetzbar waren (vgl. dazu zur KO BFH in BStBl II 1987, 693) und weil für die Frage der Uneinbringlichkeit auf die Verhältnisse der Organgesellschaft abzustellen ist, wenn diese die Schuldnerin des Entgelts ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 10.09.1991, 15 K 28/85 U, in EFG 1992, 228; bestätigt durch BFH in BFH/NV 1994, 277). Schuldnerin des Vorsteuerrückforderungsanspruches ist die Klin. Nach der Rechtsprechung des BFH (in BFH/NV 1992, 140, und in BFH/NV 1994, 277) richtet sich der Vorsteuerrückforderungsanspruch selbst noch dann gegen den Organträger, wenn der Anspruch aus der Uneinbringlichkeit der Entgelte erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens entsteht. Gleiches gilt auch unter der Herrschaft der InsO, so dass gegen die Inanspruchnahme der Klin. keine Bedenken bestehen, weil die von der GmbH geschuldeten Entgelte bereits im März 2001 und damit vor Eröffnung des Insolvenzverfahren uneinbringlich geworden sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Senat einen Einzelfall unter Berücksichtigung der BFH-Rechtsprechung entschieden hat.