Tenor

Der Gewerbesteuermessbescheid 1994 vom 16.11.1999 wird dahin abge-

ändert, dass der Messbetrag auf 0 DM herabgesetzt wird.

Der Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1994 vom 16.11.1999 wird dahin abgeändert, dass der ver-bleibende Verlust 112.575 DM beträgt.

Die Revision wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin bis zum 17.12.2002 zu 86 %, das Finanzamt zu 14 %. Vom 18.12.2002 an trägt das Finanzamt die Kosten zu 100 %.

Die Entscheidung ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter-legung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Strittig ist, ob die Veräußerung von GmbH-Anteilen der Gewerbesteuer (GewSt) unterliegt.

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Die Klägerin (Komplementär: S Verwaltungsgesellschaft GmbH, alleiniger Gesellschafter S sen., Geschäftsführer Steuerberater t; Kommanditist allein S sen.) betrieb ein Unternehmen, das produkte für die Elektro- und Autoindustrie herstellte. Sie geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Es kam deshalb zu einer weitgehenden Anlehnung an den o-Konzern. In diesem Zusammenhang wurde ein Bündel von Vereinbarungen getroffen. So verpachtete die Klägerin (Klin.) mit Vertrag vom 25.03.1994 (Bl. 13 FG), der vom 11.01.1994 an gelten sollte, an die S -Technik GmbH in Gründung (SGT; im Vertragswerk auch als "Produktionsbetrieb" oder "S GmbH" oder "G-Technik" bezeichnet) ihr Unternehmen, das sie bisher in -E und H auf eigenen Grundstücken und bis zur Unternehmensverpachtung in stadt auch auf einem von Herrn S jun. gepachteten Grundstück betrieben hatte.

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Einen Teil des Anlagevermögens - Maschinen und Werkzeuge - verkaufte die Klin. (§ 2 Pachvertrag), außerdem verkaufte sie das Umlaufvermögen (§ 3 Pachtvertrag). Einige Grundstücke, die wohnwirtschaftlich genutzt wurden, verpachtete sie nicht (§ 4 Pachtvertrag). Zum Anlagevermögen der Klin. gehörte fernerhin eine Beteiligung an der l, einer nach portugiesischem Recht gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung. (Die Klin. war zu 70 % beteiligt, den weiteren Anteil hielt S.) Die l besaß Grundbesitz in Portugal, auf dem sie produzierte. Bezüglich dieser Anteile heißt es in § 1 Abs. 2 des Pachtvertrages, dass sämtliche Anteile an der l auf den Pächter zu übertragen seien. l werde auf Verlangen des Verpächters den Grundbesitz auf den Verpächter (oder ...) übertragen. Der Grundstückserwerber verpachte die Grundstücke an die l zurück.

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Der Pachtzins für die gesamte Unternehmensverpachtung sollte jährlich 400.000 DM betragen.

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Die Anteile an der SGT hielten zunächst Herr T (49 %), die Klin. (40 %), die S Verwaltungsgesellschaft GmbH (8 %) und die zur O Gruppe gehörende st GmbH (3 %).

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Zugleich mit der Gründung SGT wurde eine S Industrietechnik GmbH (SIT), die zuvor einen anderen Namen trug und einen anderen Sitz hatte, als Vertriebsgesellschaft eingerichtet. An dieser Gesellschaft waren zunächst die st GmbH zu 95 %, die Klin. zu 3 % und Herr T zu 2 % beteiligt. Weiterhin wurde im März 1994 eine umfassende Kooperationsvereinbarung zwischen der SGT und SIT vereinbart (Bl. 29 ff. FG).

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Am 10.11.1994 wurde der Kooperationsvertrag vom März 1994 ergänzt (Bl. 56 ff. FG). U. a. verkauften die Klin. und Herr S jetzt ihre Anteile an der l an die SGT (§ 5 der Vereinbarung). Daraus entstand für die Klin. ein Gewinn von 641.281 DM. Dies ist der jetzt noch strittige Vorgang.

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Die Klin. und Herr S sen. haben schon Ende 1994 (vgl. Schreiben an RA G vom 06.12.1994, Bl. 76 FG) überprüfen lassen, ob sich der Vertrag vom 10.11.1994 anfechten ließe. Sie haben sich von dem o-Konzern überrumpelt gefühlt.

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Am 07.04.1997 kam es dann dazu, dass die Klin. das Betriebsgrundstück in E an die SGT verkaufte. In demselben Vertrag (Bl. 146 ff. FG) hatte die st die Anteile an der SGT erworben. Weiterhin hoben die Klin. und die SGT den Pachtvertrag vom 25.03.1994 auf.

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Am 02.10.1997 machte die Klin. ein Angebot zum Kauf des Grundstücks in H, das die Käufer am 26.03.1998 annahmen (Bl. 178 ff. FG).

12

Die Klin. und ihr Kommanditist fühlen sich durch den o-Konzern gezwungen, die l-Anteile und die Betriebsgrundstücke verkauft zu haben, insbesondere durch Nichtzahlung des Pachtzinses seitens des o-Konzerns (vgl. Bl. 76 FG).

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Die Klin. erklärte einen Gewinn aus Gewerbetrieb von 500.002,66 DM und dabei als Kürzungstatbestand unter anderem nach § 9 Nr. 7 Gewerbesteuergesetz (GewStG) "Gewinne aus Anteilen an Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung und Sitz im Ausland" mit 641.281 DM. Das ist der Veräußerungsgewinn aus dem Verkauf l; die 641.281 DM sind in den 500.002,66 DM enthalten.

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Das Finanzamt (FA) veranlagte zunächst nach der Erklärung (Messbescheid unter Vorbehalt der Nachprüfung -VdN-), dann berichtigte es den Bescheid am 16.11.1999 (Zerlegungsfall, deshalb Bekanntgabe durch das FA) und setzte den Gewinn aus Gewerbebetrieb auch aus anderen Gründen jetzt mit 772.066 DM an, in dem der Gewinn aus der Veräußerung l enthalten ist. Diesen Betrag kürzte das FA auch nicht mehr nach § 9 Nr. 7 GewStG. Es ergab sich ein einheitlicher GewSt-Messbetrag von 21.635 DM.

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Der hiergegen gerichtete Einspruch blieb erfolglos. In der Einspruchsentscheidung (EE) führte das FA insoweit im Wesentlichen aus, der Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung unterfalle nicht § 9 Nr. 7 GewStG. Der Veräußerungsgewinn sei auch nicht in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer - nicht der GewSt unterliegenden - Betriebsaufgabe angefallen. Die Klin. sei eine gewerblich geprägte Personengesellschaft. Ihre Verpachtungstätigkeit löse gewerbliche Einkünfte aus. Die Verpachtungstätigkeit habe sie fortgesetzt.

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Mit der Klage bringt die Klin. vor, eine Betriebsaufgabe im gewerbesteuerlichen Sinne sei auch dann möglich, wenn keine Betriebsaufgabe i. S. von §§ 16, 34 Einkommensteuergesetz (EStG) gegeben sei. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 03.02.1994 III R 23/89 (Bundessteuerblatt -BStBl- II 1994, 709) könne ein Veräußerungsgewinn auch dann gewerbesteuerfrei sein, wenn wesentliche Betriebsgrundlagen zurückgehalten würden. Mit Beginn des Pachtvertrages habe die Klin. ihre eigene werbende Tätigkeit eingestellt.

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Die Klin. beantragt jetzt noch,

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den Gewinn aus der Veräußerung der l nicht der GewSt zu unterwerfen und deshalb den GewSt-Messbetrag auf 0 DM und den vortragsfähigen Verlust auf 112.575 DM statt bisher auf 0 DM festzusetzen.

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Weiterhin beantragt sie,

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es für notwendig zu erklären, einen Bevollmächtigten zum Vorverfahren hin- zugezogen zu haben.

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Das FA beantragt

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Klageabweisung;

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Es fügt seiner EE hinzu, eine Betriebsaufgabe auch im gewerbesteuerlichen Sinne liege nur dann vor, wenn der Betrieb in der Weise aufgelöst werde, das alle wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorrang veräußert würden. Darüber hinaus seien Veräußerungsgewinne auch dann gewerbesteuerfrei, wenn die Veräußerung zwar nicht zu einer Betriebsaufgabe, aber doch zu einer Beendigung der persönlichen Steuerpflicht des Betriebsinhabers führe. Beides sei hier nicht der Fall gewesen. Etwas anderes gehe auch nicht aus dem Urteil des BFH vom 03.02.1994 a. a. O. hervor. Ein enger Zusammenhang des Verkaufs der l-Anteile mit der Veräußerung des Betriebs 1997 liege nicht vor.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Der Gewinn, der aus dem Verkauf der l-Anteile entstanden ist, unterliegt nicht der GewSt.

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Zwar unterliegen Beteiligungsverkäufe im Allgemeinen und nach ständiger Rechtsprechung des BFH auch solche von 100 %igen Beteiligungen im Besonderen der GewSt (vgl. zusammenfassend den Beschluss des BFH vom 14.01.2002 VIII B 95/01, NV 2002, 811; a. A. Rose FR 93, 253. Zum Ganzen Schmidt, Komm. zum EStG, 22. Aufl., Rz. 161 zu § 16).

29

Die Veräußerungsgewinne sind auch nicht etwa nach § 9 Nr. 2 oder 7 GewStG wieder abzuziehen, denn es handelt sich nicht um Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft. Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft sind die ausgeschütteten Gewinne.

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Die Beteiligungsverkäufe sind aber dann nicht gewerbesteuerpflichtig, wenn die Veräußerung der Anteile mit der Veräußerung oder der Aufgabe des Betriebs in engem Zusammenhang steht (ebenfalls stdg. Rspr., vgl. BFH a. a. 0. und Urteil vom 02.02.1972 I R 217/69, BStBl. II 1972, 470).

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Hier steht der Gewinn aus dem Anteilsverkauf in engem Zusammenhang mit der Veräußerung des Betriebs.

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Das Unternehmen der Klin. ist 1997 veräußert worden. Die Klin. hat ihre wesentlichen Betriebsgrundlagen, sofern diese nicht schon früher (1994) übertragen waren, veräußert, und zwar die Grundstücke in E und H. Weiterhin beendete sie den Pachtvertrag mit der SGT, ohne aber in der Lage zu sein, selbst das Unternehmen wieder betreiben zu können.

33

Es besteht ein enger sachlicher Zusammenhang, weil die Entwicklung seit dem 25.03.1994 zwangsläufig auf die Betriebsveräußerung hinauslief. Der o-Konzern hat die Klin u. Herrn S sen. durch den Pachtvertrag von sich abhängig gemacht. Die Vertragsergänzungen von Nov. 1994 und den Verkauf der l-Anteile hat Herr S sen. schon damals so empfunden, dass er überrumpelt worden ist. Er ließ jedenfalls schon im Dezember 1994 durch RA G prüfen, ob der Vertrag vom 10.11.1994 mit Erfolg angefochten werden könne. Der Vertrag vom 07.04.1997 erscheint dann als die endgültige Kapitulation der Klin u. Herrn S sen. vor dem o-Konzern, der offenbar an dem Grundstück in H kein Interesse hatte.

34

Entgegen der Ansicht des FA kann dem Urteil des BFH vom 02.02.1972 nicht entnommen werden, ein Zeitraum von 2 1/2 Jahren (Nov. 1994 bis April 1997) schließe auch einen engen sachlichen Zusammmenhang aus.

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Ob die Verpachtung im Jahre 1994 eine gewerbesteuerliche Betriebsaufgabe darstellt, obwohl die Klin. eine gewerblich geprägte Personengesellschaft sein könnte (vgl. dazu Glanegger/Güroff, Komm. zum GewStG, 5. Aufl., § 2 Rz. 180, 216), kann daher offen bleiben.

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Die Revision war zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 FGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

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Wegen der Schwierigkeit des Falles war es notwendig, einen Bevollmächtigten zum Vorverfahren hinzugezogen zu haben.