Tenor

Unter Aufhebung des Aufhebungsbescheides vom 31.07.2002 und der Einspruchsentscheidung vom 21.05.2003 wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Kindergeld für den Sohn M für das Kalenderjahr 1999 zu gewähren.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Gründe:

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Streitig ist, ob bei der Ermittlung der eigenen anzurechenden Einkünfte eines Kindes nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG ein Abzugsbetrag nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG von den im Streitjahr erzielten positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften vorzunehmen ist.

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Der am ...1977 geborene Sohn M des Klägers (Kl.) befand sich im gesamten Streitjahr 1999 in der Ausbildung zum Bankkaufmann bei der A-Bank in B. Der Bruttoarbeitslohn aus dieser Tätigkeit betrug 18.387 DM Die geltend gemachten Werbungskosten (WK) betrugen 8.044 DM Auf die Aufstellung (Bl. 22 der Gerichtsakten) wird Bezug genommen.

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Daneben erzielte M Einnahmen aus Kapitalvermögen in Höhe von 1.950 DM. Die Einkünfte aus dieser Einkunftsart betrugen nach Abzug des WK-Pauschbetrages (100 DM) und des Sparerfreibetrages (1.850 DM) 0 DM.

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Ferner erzielte M Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 10.500 DM.

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Im Jahre 2000 erzielte M negative Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von ./. 27.448 DM. Das für M zuständige Finanzamt T berücksichtigte hiervon einen Betrag in Höhe von 10.500 DM, den es bei der Einkommensteuer(ESt)-Veranlagung 1999 mit den positiven Einkünften nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG verrechnete.

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Die Beklagte (Bekl.) hob mit Bescheid vom 31.07.2002 die Festsetzung von Kindergeld für M ab Januar 1999 auf. Dabei rechnete sie den Einkünften von M aus nichtselbständiger Arbeit von 10.343 DM die positiven Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 10.500 DM hinzu und vertrat die Ansicht, dass damit die Grenze nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in Höhe von 13.020 DM überschritten sei.

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Hiergegen richtet sich nach erfolglosem Vorverfahren die vorliegende Klage.

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Der Kl. ist der Auffassung, dass § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG eine Einkommensermittlungsvorschrift darstelle, so dass die positiven Einkünfte des Streitjahres um den entsprechenden Verlustbetrag aus 2000 zu mindern seien. Der Verweis in § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG auf § 10 d EStG beziehe sich nur auf das nach dieser Vorschrift zu beachtende Verfahren, qualifiziere jedoch nicht den Abzug zu Sonderausgaben.

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Der Kl. beantragt,

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ihm unter Aufhebung des Aufhebungsbescheides vom 31.07.2002 und der Einspruchsentscheidung vom 21.05.2003 Kindergeld für M für 1999 zu gewähren;

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Die Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Die Bekl. ist der Ansicht, dass WK von M nur in nachgewiesener Höhe von 6.086,92 DM zu berücksichtigen seien. Unter Berücksichtigung der positiven Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften von 10.500 DM werde der Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in 1999 überschritten. Ein Rücktrag nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG sei bei der maßgeblichen Berechnung nach der zu § 10 d EStG ergangenen Entscheidung des BFH in BStBl. II 2002, 250 nicht zu berücksichtigen.

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Der Berichterstatter hat die Sache mit den Beteiligten am 07.05.2004 erörtert. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

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Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

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Die Klage, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet.

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Die anzurechnenden Einkünfte von M, der sich im ganzen Jahr 1999 in der Berufsausbildung befand - § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 a EStG, übersteigen nicht den nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG maßgeblichen Grenzbetrag von 13.020 DM.

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1. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit betragen nach dem Vortrag des Kl. 10.343 DM, nach der Berechnung der Bekl. 12.300 DM und übersteigen somit den Grenzbetrag nicht.

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2. Die Einkünfte aus Kapitalvermögen betragen 0 DM. Die Einnahmen in Höhe des Sparerfreibetrages nach § 20 Abs. 4 EStG von 1.850 DM zählen nicht zu den Einkünften oder Bezügen (vgl. BFH - Urteil vom 26. September 2000 VI R 85/99, BStBl. II 2000, 684). Die Neuregelung in § 32 Abs. 4 Satz 4 EStG durch das 2. FamFördG gilt erst ab Veranlagungszeitraum 2002 (vgl. Schmidt/Glanegger, EStG, 23. Auflage 2004, § 32 Rz. 28).

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3. Die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften betragen 0 DM. Die positiven Einkünfte aus 1999 von 10.500 DM sind nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG um einen Betrag in gleicher Höhe der negativen Einkünfte aus dieser Einkunftsart des Jahres 2000 zu mindern.

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Dies folgt aus der systematischen Stellung dieser Vorschrift als Vorschrift der Einkünfteermittlung.

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Der Begriff der "Einkünfte" in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG entspricht der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 EStG (vgl. BFH - Urteile in BStBl. II 2000, 566 und BStBl. II 2002, 250 sowie BFH - Urteil vom 04. November 2003 VIII R 59/03, BFH/NV 2004, 407).

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Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag und den Abzug nach § 13 Abs. 3 EStG ist der Gesamtbetrag der Einkünfte - § 2 Abs. 3 Satz 1 bzw. § 2 Abs. 3 EStG. Die Begrenzung des horizontalen Verlustausgleichs nach § 2 Abs. 3 Sätze 2 bis 8 EStG findet im Rahmen der Berechnung der Summe der Einkünfte statt. Nach § 2 Abs. 4 EStG ist der Gesamtbetrag der Einkünfte vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen das Einkommen. Während nach § 10 d EStG in der vor dem Streitjahr geltenden Fassung Verluste, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte nicht ausgeglichen werden konnten, nach Maßgabe der weiteren Regelungen im Wege des Verlustrücktrags bzw. -abzugs "wie Sonderausgaben" vom Gesamtbetrag der Einkünfte des zweiten und ersten vorangegangenen Veranlagungszeitraums bzw. in den folgenden Veranlagungszeiträumen abgezogen werden konnten, begrenzt § 10 d EStG in der für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2003 geltenden Fassung den Verlustrücktrag auf den unmittelbar vorausgegangenen Veranlagungszeitraum. Der vertikal bis zum Höchstbetrag (Absatz 1 Satz 1) uneingeschränkt (Satz 2) und horizontal beschränkt (Satz 3) zulässige Abzug im Wege des Verlustrücktrags erfolgt vom Gesamtbetrag der Einkünfte "vorrangig" vor Sonderausgaben, außergewöhnlichen Belastungen und sonstigen Abzugsbeträgen.

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Aufgrund der zu § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG alter Fassung ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91 (DB 1998, 2247), mit der das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift im Hinblick auf den darin bestimmten (völligen) Ausschluss vom Verlustausgleich für nichtig erklärt hatte, hat der Gesetzgeber mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 402) mit Wirkung ab Veranlagungszeitraum 1999 (§ 52 Abs. 1 EStG) in § 22 Nr. 3 Sätze 3 u. 4 EStG bestimmt, dass unter Beibehaltung des Verlustausgleichsverbots ein auf die gleichartigen Einkünfte begrenzter Abzug von den Einkünften des Vorjahres und der nachfolgenden Veranlagungszeiträume in Betracht kommt. Gleichzeitig ist eine entsprechende Regelung für Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften in § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG eingefügt worden. Danach mindern Verluste nach Maßgabe des § 10 d EStG die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des vorangegangenen bzw. der nachfolgenden Veranlagungszeiträume. Dabei bezieht sich - wie sich aus dem Verbot des Abzugs dieser Verluste nach § 10 d in Abs. 3 Satz 8 zweiter Halbsatz EStG ergibt, die Verweisung "nach Maßgabe des § 10 d" auf die nach dieser Vorschrift vorgesehene Beschränkung der Höhe nach (vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 23. Aufl. 2004, § 22 Rz. 146). Aus dem Vergleich zu den Regelungen in §§ 10 d und 2 Abs. 3 EStG, wonach der Verlustrücktrag bzw. -vortrag vom Gesamtbetrag der Einkünfte jedoch vor dem Abzug von Sonderausgaben und außergewöhnlichen Belastungen erfolgt, ergibt sich für die Regelungen in § 22 Nr. 3 Satz 4 EStG und § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG, dass hier der Abzug im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus sonstigen Leistungen bzw. privaten Veräußerungsgeschäften erfolgt. Dies entspricht der systematischen Einordnung dieser Vorschriften, die eine geschlossene Regelung der Berücksichtigung von Verlusten aus diesen Einkunftsarten enthalten, wie sich aus dem Ausschluss der Anwendung von § 10 d EStG für Verluste aus diesen Einkünften ergibt. Die gesetzliche Regelung beinhaltet, dass die nach ihr zulässige Berücksichtigung von Verlusten die Einkünfte des vorangegangenen bzw. der nachfolgenden Veranlagungszeiträume mindern (ebenso BMF-Schreiben vom 05.Oktober 2000 IV C 3 - S 2256 - 263/00, BStBl. I 2000, 1383; Jansen in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG Stand November 2002, § 23 AnM 321; Blümich-Glenk, EStG, Stand Oktober 2001, § 23 Rz. 198, anderer Ansicht Herzig/Lutterbach, DStR 1999, 521).

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Diese Regelung ist auch im Rahmen des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG zu berücksichtigen. Andernfalls würden sich negative Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften wegen des in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG bestimmten Ausgleichsverbot mit anderen positiven Einkünften bei der für die Gewährung von Kindergeld maßgeblichen Einkunftsberechnung überhaupt nicht auswirken. Dieser völlige Ausschluss der Berücksichtigung von Verlusten aus dieser Einkunftsart ist jedoch vom Verfassungsgericht als gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstoßend für verfassungswidrig angesehen worden (vgl. hierzu auch BFH-Urteil vom 01. Juni 2004 IX R 35/01). Die Anwendung der Regelung im Rahmen des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG ist daher auch aus diesem Grunde geboten.

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Dies hat zur Folge, dass im Streitjahr die positiven Einkünfte aus § 22 Nr. 2 EStG i. V. m. § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG um den Verlust des Jahres 2000 zu mindern sind (ebenso Urteil FG Rheinland-Pfalz vom 12. November 2002 2 K 1545/02, DStRE 2003, 791, Revision eingelegt Az. BFH IX R 13/03).

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Dies hat zur Folge, dass im Streitjahr die Einkunftsgrenze nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht überschritten ist und der Anspruch des Kl. auf Kindergeld für M besteht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Revision wird zugelassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abfindungsbefugnis folgt aus § 155 FGO i. V. M §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.