Tenor

Die geänderten Einkommensteuerbescheide 1996 -2000 vom 5.11.2001 sowie die Einspruchsentscheidung vom 7.01.2002 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.

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G r ü n d e :

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Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob Einkommensteuerbescheide nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) geändert werden konnten.

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Die Kläger (Kl.) sind Eheleute, die gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt werden. Der 1943 geborene Kl. ist Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Firma L - GmbH. Neben ihm ist noch ein weiterer Gesellschafter (geb. 1940) als Geschäftsführer tätig. Beide Geschäftsführer sind zu jeweils 50 v.H. an der GmbH beteiligt. Im Januar 1990 bekamen sie von der Firma eine Versorgungszusage, ab dem 65. Lebensjahr jeweils monatlich 750 DM zu erhalten. In den folgenden Jahren bildete die GmbH entsprechende Rückstellungen.

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Die in den ESt-Erklärungsvordrucken 1996 bis 2000 gestellten Fragen auf das Vorhandensein einer Anwartschaft auf Altersversorgung als GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ganz oder teilweise ohne eigene Beitragsleistung beantwortete der Kläger (Kl.) nicht (1996, 1998, 2000), bzw. er gab an, es bestehe keine Anwartschaft auf Altersversorgung aus der Tätigkeit als GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer (1997 und 1999). Die Veranlagungen der Streitjahre 1996 bis 2000 erfolgten jeweils ohne Kürzung des sog. Vorwegabzugs. Als der Beklagte (Bekl.) durch eine Kontrollmitteilung von der Versorgungszusage erfuhr, änderte er die Streitjahre und kürzte bei der Berechnung der abzugsfähigen Vorsorgeaufwendungen den Vorwegabzug. Der gegen die geänderten Steuerbescheide eingelegte Einspruch wurde als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.

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Die Kl. sind der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Kürzung zwar gegeben seien. Jedoch sei die Kürzung im Streitfall nicht mit der Zielsetzung des Gesetzes zu vereinbaren, Vorsorgeaufwendungen hinreichend zu begünstigen. Denn für eine relativ kleine Pensionszusage werde in erheblichem Maße der Vorwegabzug gekürzt. Insoweit verstoße die durchgeführte Kürzung gegen das im Steuerrecht geltende Übermaßverbot und gegen die im Festsetzungsverfahren zu berücksichtigenden Gerechtigkeitsgrundsätze. Zudem sei hier das Prinzip der Besteuerung der Leistungsfähigkeit und damit der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.

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Die Kl. beantragen,

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unter Aufhebung der geänderten ESt-Bescheide 1996 bis 2000 vom 5.11.2001 sowie unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung (EE) vom 7. Januar 2002 den Vorwegabzug gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 a Einkommensteuergesetz (EStG) ungekürzt anzusetzen.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er verweist auf die Gründe seiner EE und ist der Auffassung, dass der Vorwegabzug zu Recht gekürzt wurde. Das BFH-Urteil vom 16.10.2002 XI R 25/01 sei nur auf Alleingesellschafter, nicht auf beherrschende Mitgesellschafter - Geschäftsführer einer GmbH anzuwenden.

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

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Die Klage ist begründet.

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Das FA hat zu Unrecht wegen der dem Kläger gewährten Versorgungszusage den Vorwegabzug nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 EStG gekürzt. Die Änderungen der Steuerbescheide 1996 bis 2000 und die EE sind daher antragsgemäß aufzuheben.

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Der Vorwegabzug nach § 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG ist um 16 v. H. der Summe der Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 EStG (ohne Versorgungsbezüge nach § 19 Abs. 2 EStG) zu kürzen, wenn der Steuerpflichtige während des ganzen oder eines Teils des Kalenderjahres der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt oder eine rentenversicherungsfreie Berufstätigkeit ausübt und im Zusammenhang damit aufgrund vertraglicher Vereinbarungen Anwartschaftsrechte auf eine Altersversorgung ganz oder teilweise ohne eigene Beitragsleistung erworben hat. Diese Voraussetzungen liegen entgegen der Auffassung des Bekl. hier nicht vor.

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Dem Kl. und seinem Mitgesellschafter wurde von der GmbH eine gleich hohe Altersversorgung zugesagt. Dies ist wirtschaftlich betrachtet jeweils als eine eigene Beitragsleistung der Gesellschafter zu sehen, so dass insoweit nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 16.10. 2002 XI R 25/01 (BFHE 200, 554, BFH/NV 2003, 252) der Vorwegabzug für die Vorsorgeaufwendungen nicht zu kürzen ist. Insoweit ist es nach Auffassung des Senats ohne Bedeutung, dass der Kläger nur zu 50 % und nicht zu 100 % - wie im Urteilsfall des BFH - an der GmbH beteiligt war. Denn soweit es die Pensionszusage betrifft, verfolgte er mit seinem Mitgesellschafter gleichgerichtete Interessen. Zudem wurden die Pensionszusagen zeitgleich abgeschlossen und auch in gleicher Höhe festgelegt. Dass in den Gewinnermittlungen unterschiedliche Pensionsansprüche ausgewiesen sind, ist allein durch das geringfügig unterschiedliche Lebensalter der beiden Gesellschafter bedingt. Da im Streitfall das Lebensalter des Kl. nur unwesentlich von dem Lebensalter des anderen Mitgesellschafters abweicht, sieht der Senat im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Zuführungen zur jeweiligen Pensionsrückstellung - wie bei einem Alleingesellschafter - als eigene Beitragsleistungen an. Die Einzahlungen haben bei der GmbH zu Betriebsausgaben geführt. Dadurch wurden die Gewinnbezugsrechte des Klägers wie auch seines Mitgesellschafters im wesentlichen entsprechend ihrer Beteiligungsquote gemindert. Die beiden Gesellschafter wurden folglich durch die Pensionszusagen wirtschaftlich gleichermaßen belastet. Nach den Grundsätzen im Urteil des BFH vom 16.10.2002 XI R 25/01 a.a.O. ist bei ihnen der Vorwegabzug für Vorsorgeaufwendungen insoweit nicht zu kürzen.

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Im Streitfall ist ferner zu beachten, dass es sich bei dem Kl. um den jüngeren der beiden Gesellschafter handelt. Der Wert der gegenüber ihm abgegebenen Pensionszusage ist wegen der längeren Laufzeit bis zum Pensionsbeginn (bei gleicher Pensionshöhe von 750 DM) noch entsprechend niedriger anzusetzen. Deswegen ist aber die Zuführung zu seiner Pensionszusage - wie bei einem Alleingesellschafter - ausschließlich als eigene Beitragsleistung anzusehen. Eine andere Beurteilung könnte sich allenfalls - wie oben ausgeführt - für den nicht klagenden (älteren) anderen Gesellschafter ergeben.

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Der Senat lässt es ausdrücklich dahingestellt, ob eine ebenfalls abweichende Beurteilung der Rechtslage möglich ist, wenn bei gleichen Beteiligungsverhältnissen Gesellschafter-Geschäftsführer Pensionszusagen nicht in einem einheitlichen Vorgang, sondern zeitlich versetzt erhalten würden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Die Revision zum Bundesfinanzhof ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Die Rechtsfrage ist in der Rechtsprechung der Finanzgerichte streitig. Das FG Köln hat mit Urteil vom 13.03.2003 6 K 5158/99 (EFG 2003, 1060) eine vom Senat abweichende Rechtsauffassung vertreten.