Tenor

Der Abzweigungsbescheid vom 19.11.2001 und die Einspruchsentscheidung vom 21.12.2001 werden insoweit aufgehoben, als die Monate November und Dezember 2001 betroffen sind.

Die Beklagte ist verpflichtet, das Kindergeld für den Sohn G. für diese Monate in der Höhe von 276,10 EUR (540 DM) an den Kläger auszuzahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu 75 v.H. und im Übrigen der Beklagten auferlegt.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

1

G r ü n d e :

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Streitig ist, ob eine Abzweigungsverfügung rechtmäßig ist, nach der Kindergeld an einen Sozialleistungsträger auszuzahlen ist.

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Der Kläger (Kl.) ist der Vater des am xx.yy.1982 geborenen Sohnes G.. G. befand sich im Jahr 2001 in Schulausbildung. Bis einschließlich April 2001 erhielt der Kl. das Kindergeld für ihn ausbezahlt. Daneben ist noch die jüngere Tochter W., geboren xx.yy.1991, als Kind zu berücksichtigen.

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Im April 2001 zog G. aus der Wohnung der Eltern aus. Durch stationäre Unterbringung im Rahmen eines teilbetreuten Wohnens für junge Volljährige wurde sein gesamter Lebensunterhalt außerhalb des Elternhauses sichergestellt, vgl. §§ 41 und 34 Kinder- und Jugendhilfegesetz (KJHG). In diesem Zusammenhang war das Vormundschaftsgericht nicht eingeschaltet worden. Die Kosten der Hilfe betrugen monatlich ca. 4.500,00 DM. Sie wurden von der beigeladenen Stadt I-Stadt (Beigel.) getragen.

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Mit der Verfügung vom 25.04.2001 setzte die Beigel. gegenüber dem Kl. unter Hinweis auf §§ 91 Abs. 1, 93 KJHG wegen der Unterbringung des Sohnes einen Kostenbeitrag in Höhe von monatlich 270,00 DM mit Wirkung ab dem 01.04.2001 fest. Zugleich verfügte sie die Erstattung an ihn des für den Monat April bereits gezahlten Kindergeldes. Außerdem ist in dem Bescheid u. a. folgendes ausgeführt:

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"...

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Für die Zukunft wird das Kindergeld direkt von der Kindergeldkasse nach hier erstattet. Sie haben insoweit keine Zahlungen zu leisten.

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..."

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Hiergegen erhob der Kl. Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist. Eine Zahlung für April 2001 hat er - soweit ersichtlich - nicht geleistet.

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Ebenfalls am 25.04.2001 beantragte die Beigel. bei der Agentur für Arbeit I-Stadt - Familienkasse - die Abzweigung des Kindergeldes gem. § 74 Abs. 1 EStG. Die Agentur für Arbeit zahlte darauf hin zunächst ab Mai 2001 kein Kindergeld mehr an den Kl. für den Sohn G. aus. Den von der Beigel. außerdem geltend gemachten Erstattungsanspruch aus § 74 Abs. 5 EStG (in 2001: § 74 Abs. 3 EStG) i. V. m. § 104 SGB X lehnte die Agentur für Arbeit ab.

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Am 14.09.2001 machte der Kl. bei der Agentur für Arbeit geltend, dass er seinem Sohn Unterhalt in Gestalt von Sachleistungen gewähre (kostenlose Unterkunft und Logis sowie Taschengeld). Zu einer Bestimmung von Unterhalt in dieser Weise sei er berechtigt. An diese Entscheidung sei auch die öffentliche Hand gebunden. Dagegen habe der Sohn eigenmächtig eine Unterbringung in Form des teilbetreuten Wohnens gesucht. Hiermit sei er, der Kl., aber nicht einverstanden. Ein Unterhaltsanspruch könne nur dann auf die Agentur für Arbeit übergeleitet werden, wenn dieser nicht erfüllt worden sei. Er, der Kl., habe aber diesen Anspruch erfüllt. Aus diesem Grund bestehe kein überleitungsfähiger Anspruch.

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Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 EStG nicht vor. Denn er, der Kl., sei seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nachgekommen.

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Am 27.09.2001 stellte die Beigel. erneut einen Antrag auf laufende Auszahlung des anteilig auf den Sohn entfallenden Kindergeldes an sie gemäß § 74 Abs. 1 EStG, weil der Kl. nach ihrer Auffassung gerade keinen Unterhalt leiste.

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Am 19.11.2001 verfügte die Agentur für Arbeit gegenüber dem Kl., dass aus dessen gesamten Kindergeldanspruch von monatlich 540,00 DM - 2 Kinder; Kindergeld jeweils in Höhe von 270,00 DM - für die Zeit ab Mai 2001 ein Betrag von 270,00 DM (= 138,05 EUR) an die Beigel. auf der Grundlage des § 74 Abs. 1 EStG abgezweigt werde. Als Begründung war angeführt, dass der Kl. seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn G. nicht nachgekommen sei. Die Abzweigung in dieser Höhe sei deswegen angemessen, weil das Kindergeld insoweit für den Kindesunterhalt bestimmt sei. Für den Zeitraum Mai bis Oktober - 6 Monate - errechnete sie eine Nachzahlung von 1.620,00 DM (= 828,29 EUR), die an die Beigel. ausgezahlt wurde.

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Hiergegen legte der Kl. am 28.11.2001 (Eingangsstempel) Einspruch ein.

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Am 29.11.2001 teilte die Beigel. mit, dass sie ihren Auszahlungsanspruch ab 01.11.2001 zurücknehme, da die Jugendhilfemaßnahme zum 31.10.2001 beendet worden sei.

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Auf Grund eines neuerlichen Antrags setzte die Agentur für Arbeit mit Bescheid vom 19.12.2001 Kindergeld wieder zu Gunsten des Kl. fest, und zwar mit Wirkung ab 01.01.2002 für die beiden Kinder G. und W. in Höhe von jeweils 154,00 EUR, d. h. monatlich 308,00 EUR.

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Für die Monate November und Dezember 2001 war bereits das Kindergeld für den Sohn G. an die Beigel. auf der Grundlage der Abzweigungsverfügung ausbezahlt worden.

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Mit der Einspruchsentscheidung (EE) vom 21.12.2001 wies die Agentur für Arbeit den Einspruch des Kl. als unbegründet zurück. Sie hielt den Abzweigungsbescheid vom 19.11.2001 deswegen für rechtmäßig, weil auf Grund der Angaben der Beigel. und des Sohnes G. davon auszugehen gewesen sei, dass der Kl. ab Mai 2001 seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Bei der zu treffenden Entscheidung sei allein die Abzweigung zu Gunsten der Beigel. in Betracht gekommen, weil nur durch ihre Leistungen ab diesem Zeitpunkt der Lebensunterhalt des Kindes sichergestellt worden sei. Insoweit sei das Kindergeld für den Kindesunterhalt bestimmt.

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Hiergegen hat der Kl. Klage erhoben. Er macht geltend, dass ihm das Kindergeld in voller Höhe rückwirkend ab Mai 2001 zustehe. Die Voraussetzungen für eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG hätten nicht vorgelegen. Er, der Kl., sei nämlich seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nachgekommen, weil er - wie schon vorher vorgetragen - von seinem Bestimmungsrecht gemäß § 1612 Abs. 2 BGB insofern Gebrauch gemacht habe, dass er seinem Sohn Naturalunterhalt angeboten habe. Zum Beweis beruft er sich auf das Zeugnis seines Sohnes. Aus allem ergebe sich, dass ein Unterhaltsanspruch des Kindes nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 b KJHG nicht habe übergeleitet werden können. In dieser Sache führe er, der Kl., parallel eine Auseinandersetzung mit der Stadt I-Stadt.

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Das von ihm insoweit ausgeübte Unterhaltsbestimmungsrecht habe nur durch eine Entscheidung des Familiengerichts auf Grund eines Antrags des unterhaltsberechtigten Kindes geändert werden können. Ein solcher Antrag sei aber nicht gestellt worden.

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Im Übrigen sei das Verhältnis zwischen ihm, dem Kl., und seinem Sohn auch nicht derart angespannt gewesen, dass lediglich die Unterbringung im teilbetreuten Wohnen die zutreffende ermessensfehlerfreie Entscheidung dargestellt habe. Er behauptet, dass insoweit eine pädagogisch fundierte Hilfeplanentscheidung gem. § 41 Abs. 2, § 36 KJHG nicht vorgelegen habe. Insbesondere sei niemand von den Eltern vor der Entscheidung über die Inanspruchnahme der Hilfe gehört worden. Zum Beweis bezieht er sich auf das Zeugnis seiner Ehefrau.

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Der Kl. beantragt,

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den Abzweigungsbescheid vom 19.11.2001 sowie die Einspruchsent- scheidung vom 21.12.2001 aufzuheben und das Arbeitsamt zu verurtei- len, an ihn Kindergeld für den Sohn G. in Höhe von monatlich 138,05 EUR (270,00 DM) rückwirkend ab Mai 2001 bis Dezember 2001 zu zahlen.

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Die Agentur für Arbeit beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, dass der Abzweigungsbescheid rechtmäßig sei. Ob der Kl. von seinem Unterhaltsbestimmungsrecht wirksam Gebrauch gemacht habe, könne dahingestellt bleiben. Nicht streitig sei nämlich, dass er ab Mai 2001 tatsächlich keinen Unterhalt geleistet habe. Auf die Gründe hierfür komme es nicht an.

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Die Abzweigungsentscheidung sei auch zu Recht erst mit Ablauf des Monats Dezember aufgehoben worden. Bei einer Entscheidung über eine Abzweigung habe es sich um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung gehandelt. Gegenüber der Beigel. habe er begünstigenden Charakter gehabt und gegenüber dem Kl. einen belastenden. Rechtmäßige begünstigende Verwaltungsakte könnten gem. § 131 AO nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden. Eher als im Monat Dezember 2001 habe die Aufhebungsentscheidung nicht getroffen werden können, weil das Schreiben der Beigel. erst am 29.11.2001 bei ihr eingegangen sei. Sollte die Beigel. zu Unrecht Kindergeldbeträge erhalten haben, sei diese zur Rückzahlung an den Kl. verpflichtet. Im Übrigen sei aufzuklären, ob der Kl. überhaupt eine wirksame Unterhaltsbestimmung getroffen habe.

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Die Beigel. hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die Akten der Agentur für Arbeit sowie die Verwaltungsvorgänge der Beigel. - Dezernat 3, Az. 3.2.4-F30073 - verwiesen.

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Die Klage ist zum Teil begründet.

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Der Abzweigungsbescheid vom 19.11.2001 ist nur insofern rechtmäßig, als er die Zeit von Mai bis Oktober 2001 betrifft. Für die Zeit danach ist er als rechtswidrig aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass an den Kl. noch Kindergeld für die 2 Monate November und Dezember 2001 in Höhe von 276,10 EUR (540,00 DM) auszuzahlen ist.

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Der Kl. war im Jahr 2001 für seinen Sohn G. gem. den §§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 a EStG kindergeldberechtigt. Denn der Sohn befand sich in Schulausbildung. Dementsprechend hatte die Agentur für Arbeit gegenüber dem Kl. für den Sohn G. wirksam Kindergeld festgesetzt. Im Laufe des Jahres 2001 ist diese Festsetzung auch nicht aufgehoben worden. Die vorliegend streitige Verfügung vom 19.11.2001 hat lediglich die Abzweigung des festgesetzten Kindergeldes betroffen. Die Festsetzung ist hiervon unberührt geblieben.

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Die später erteilte Verfügung vom 19.12.2001 hatte auf die Festsetzung von Kindergeld für das laufende Jahr 2001 ebenfalls keinen Einfluss. Denn mit ihr hat die Agentur für Arbeit erst mit Wirkung ab dem 01.01. des folgenden Jahres 2002 Kindergeld festgesetzt.

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Dem Kl. steht aber nur für die Monate November und Dezember 2001 noch die Auszahlung des Kindergeldes zu. Da dies bisher nicht geschehen ist, ist die Agentur für Arbeit verpflichtet, dies nachzuholen und an den Kl. den entsprechenden Betrag auszuzahlen (2 Monate x 270,00 DM = 540,00 DM = 276,10 EUR).

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Wegen der Monate Mai bis Oktober 2001 hat der Kl. keinen Anspruch auf Auszahlung des Kindergeldes. Denn für diesen Zeitraum ist es mit der Verfügung vom 19.11.2001 an die Beigel. wirksam abgezweigt worden.

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Rechtsgrundlage für die Abzweigung ist § 74 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG. Nach Satz 1 des § 74 Abs. 1 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Nach Satz 4 kann die Auszahlung auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt. Im Streitfall war der Kl. in der Zeit vom 01.05. bis 31.10.2001 seinen gesetzlichen Unterhaltspflichten nicht nachgekommen.

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Der Senat ist der Auffassung, dass dieses Merkmal nicht nur im Falle des Satzes 1 des § 74 Abs. 1 EStG erfüllt sein muss, sondern auch im Falle des Satzes 4. Soweit das FG München in dem Urteil vom 28.01.2003 12 K 1690/02 (Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2003, 1023) eine andere Rechtsauffassung vertritt, vermag ihr der Senat nicht zu folgen.

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Die Voraussetzung "wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt" ist bereits dann erfüllt, wenn Unterhalt - aus welchen Gründen auch immer - tatsächlich nicht geleistet worden ist.

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Diese Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck der Regelung des § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG. Kindergeld soll nämlich der tatsächlich Unterhalt gewährenden Person oder Stelle zustehen, wenn von der an sich zum Unterhalt verpflichteten Person kein Unterhalt oder in geringerer Höhe als gesetzlich vorgesehen erbracht wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 17.02.2004 VIII R 58/03, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2004, 1447, Vorinstanz: Urteil des FG Nürnberg vom 05.06.2003 IV 433/02, EFG 2003, 1396).

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Es ist zwar richtig, dass die Eltern des Sohnes G. gemäß § 612 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen sind, die Art des Unterhalts zu bestimmen. Der Kl. verkennt aber, dass er in der von ihm bestimmten Weise - Kost, Logis und Taschengeld - Unterhalt zu Gunsten des Sohnes in dem vorliegend zu beurteilenden Zeitraum tatsächlich nicht erbracht hatte. In dieser Form hatte er den Unterhalt nur angeboten.

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Tatsächlich wurde dieser aber in der Zeit von Mai bis Oktober 2001 von der Beigel. dadurch erbracht, dass sie durch die stationäre Unterbringung des Sohnes in Form des teilbetreuten Wohnens dessen gesamten Lebensunterhalt außerhalb des Elternhauses sichergestellt hatte. Dies wird von dem Kl. auch nicht bestritten. Ein Beweis durch das Zeugnis des Sohnes über die Frage, ob der Kl. ihm Unterhalt in Gestalt von Kost, Logis und Taschengeld angeboten hat, brauchte daher in diesem Zusammenhang nicht erhoben zu werden.

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Sollte - wie der Kl. offenbar meint - bereits das Angebot zur Erfüllung von Unterhalt genügen, würde dies dazu führen, dass diejenige Person oder Stelle, die tatsächlich Unterhalt erbringt, durch Kindergeld nicht entlastet würde, während an die Person, die tatsächlich nicht mit Unterhalt belastet ist, obendrein noch Kindergeld ausbezahlt würde.

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Eine Unterhaltsleistung des Kl. kann auch nicht auf der Grundlage des Bescheides der Beigel. vom 25.04.2001 angenommen werden, nach der er zu einem Kostenbeitrag herangezogen worden ist. Denn dieser Bescheid begründete keine eigenständige Unterhaltsverpflichtung. Der mit ihm geltend gemachte Anspruch ist auf das Kindergeld in der Höhe von monatlich 270,00 DM beschränkt. Die Beigel. selbst hat hervorgehoben, dass über diesen Betrag hinaus vom Kl. keine Zahlungen zu leisten sind. Das Kindergeld selbst hat aber bei der Frage, ob ein Kindergeldberechtigter seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nachkommt oder nicht, außer Betracht zu bleiben.

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Lagen hiernach mit Wirkung ab Mai 2001 die Voraussetzungen für eine Abzweigung des Kindergeldes betr. den Sohn G. vor, ist die Entscheidung, es an die Beigel. abzuzweigen, nicht zu beanstanden. Da die Auszahlung gemäß Satz 4 des § 74 Abs. 1 EStG auch an andere Personen oder Stellen erfolgen "kann", handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Solche Entscheidungen sind gemäß § 102 Satz 1 FGO nur auf Ermessensfehler (Ermessensfehlgebrauch bzw. Ermessensüberschreitung) überprüfbar. Die Agentur für Arbeit hat das ihr zustehende Ermessen zutreffend ausgeübt.

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Als Begründung hatte sie in der Verfügung vom 19.11.2001 darauf abgestellt, dass der Kl. seinen Unterhaltspflichten tatsächlich nicht nachgekommen war, wohin gegen es festgestanden hat, dass die Beigel. den Lebensunterhalt des Sohnes G. tatsächlich sichergestellt hatte. Unter diesen Umständen konnte das Kindergeld nur der Beigel. zustehen. Die Belassung beim Kl. hätte zu einer finanziellen Besserstellung geführt, obwohl er mit dem Unterhalt tatsächlich nicht belastet war.

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Die Abzweigungsverfügung ist aber nur rechtmäßig, soweit die Zeit bis einschließlich Oktober 2001 betroffen ist. Unter den Beteiligten steht fest, dass die Jugendhilfemaßnahme zum 31.10.2001 beendet wurde. Darauf, dass die Agentur für Arbeit erst Ende November von der Jugendhilfemaßnahme Kenntnis erlangt hat, kommt es nicht an ebenso wenig darauf, ob die Voraussetzungen einer Änderung gemäß § 131 AO vorlagen. Denn der Abzweigungsbescheid war in vollem Umfang angefochten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Sie entspricht dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen.

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Die außergerichtlichen Kosten der Beigel. werden nicht erstattet, § 139 Abs. 4 FGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 155, 151 Abs. 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung (ZPO). Die Abwendungsbefugnis der Beklagten ergibt sich aus § 155 FGO in Verbindung mit § 711 ZPO.