Tenor

Unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 01.09.2004 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 21.10.2004 und Änderung des Feststellungsbescheids vom 13.04.2005 wird der verbleibende Verlustvortrag aus privaten Veräußerungsgeschäften zum 31.12.2000 auf 9.078,10 Euro festgestellt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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Streitig ist, ob ein Termingeschäft im Sinne von § 23 Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) auch bei Verfall wertlos gewordener Kaufoptionen vorliegt.

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Mit der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2000 und der Erklärung zur Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum 31.12.2000 machte der Kläger u.a. einen Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von insgesamt 27.621,42 DM geltend.

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Darin enthalten waren -neben weiteren unstreitigen Beträgen aus dem Erwerb und der Veräußerung diverser Wertpapiere- folgende Aufwendungen (Kurswerte, Provisionen, Courtagen, Abwicklungsentgelte) für den Erwerb von Kaufoptionen, die der Kläger bei Fälligkeit wegen Wertlosigkeit nicht ausübte, sondern verfallen ließ:

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Kenn-Nr. Bezeichnung Kaufdatum Fälligkeit Aufwendungen

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710547 01.11.1999 11.12.2000 9.866,91 DM

7

710545 05.07.2000 11.12.2000 6.727,51 DM

8

710731 04.08.2000 11.09.2000 4.503,44 DM

9

710734 26.10.2000 11.12.2000 4.948,26 DM

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26.046,12 DM

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Der Beklagte vertrat die Auffassung, bei Verfall einer Kaufoption liege ein privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Absatz 1 Nr. 4 EStG nicht vor und stellte mit Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zum 31.12.2000, der gemäß § 164 Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erging, den verbleibenden Verlustvortrag für Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften mit 1.576 DM fest.

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Mit Schreiben vom 22.07.2004 beantragte der Kläger, den Verlustfeststellungsbescheid zu ändern und den verbleibenden Verlustvortrag bezüglich der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 26.046 DM auf 27.622 DM zu erhöhen. Der gegen den Ablehnungsbescheid vom 01.09.2004 erhobene Einspruch blieb erfolglos.

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Mit der Klage vertritt der Kläger weiterhin die Auffassung, seit der 1999 geltenden Gesetzesfassung sei auch der Verlust aus dem Verfall eines nicht ausübten, befristeten Optionsrechts als privater Veräußerungsverlust zu berücksichtigen. Nach der neuen Gesetzesfassung komme es für die Realisierung des Besteuerungstatbestandes ausdrücklich nicht mehr auf die Durchführung einer Veräußerung an. Bereits die Tätigung des Termingeschäftes als solches löse die Folgen des § 23 EStG aus.

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Der Antrag auf Berücksichtigung des Verlustes aus der Kaufoption 710547 :::::::::::::: werde fallengelassen, da die Jahresfrist überschritten sei.

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Der Beklagte hat am 13.04.2005 einen geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer erlassen, in dem die verbleibenden negativen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften weiterhin mit 1.576 DM festgestellt sind.

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Der Kläger beantragt,

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unter Änderung des Bescheids zum 31.12.2000 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zusätzlich die Verluste aus den Positionen 710545 ......................, 710734 ................ und 710731 ...............in Höhe von insgesamt 16.179,21 DM zu berücksichtigen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Er ist unter Hinweis auf das BMF-Schreiben vom 27.11.2001 IV C 3 – S 2256 – 265/01, BStBl I 2001, 986 weiterhin der Auffassung, bei Verfall einer Option liege ein privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Absatz 1 Nr. 4 EStG nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Steuerakten Bezug genommen.

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Die Klage ist begründet.

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Die Ablehnung der Änderung der gesonderten Feststellung der verbleibenden negativen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften zum 31.12.2000 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Absatz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

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Die Aufwendungen des Klägers in Höhe von 16.179,21 DM im Zusammenhang mit den verfallenden Optionsscheinen des Emittenten ............. sind bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften als Werbungskosten zu berücksichtigen.

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Nach § 22 Abs. 2 EStG gehören zu den sonstigen Einkünften die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 EStG.

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Nach dem durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 mit Wirkung ab dem 01.01.1999 eingefügten § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 1 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte nunmehr auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts nicht mehr als ein Jahr beträgt. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 2 EStG erklärt Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine zu Termingeschäften i.S. dieser Vorschrift.

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Auch nach dieser Gesetzesänderung ist weiterhin umstritten, ob für die Einräumung der Option aufgewendete Beträge auch bei Verfallenlassen einer Option oder nur bei tatsächlicher Geltendmachung bzw. Glattstellung der Option einkommensteuerlich als Werbungskosten zu berücksichtigen sind.

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Die Finanzverwaltung (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 2001, 986, Rdnr. 18 und 23) und Teile der Literatur (vgl. z.B. Harenberg in Hermann/Heuer/Raupach EStG § 23 Rdnr. 200; Crezelius in Kirchhof/Söhn EStG § 23 Rdnr. B 109; Schlüter, DStR 2000, 226, 227 f.; wohl auch Heuermann, DB 2004, 1848, 1852) halten an der bisherigen Auffassung fest, dass bei einem Verfall einer Kauf- bzw. Verkaufsoption deren Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten einkommensteuerlich ohne Bedeutung sind. Die für die Option gezahlten Beträge seien Anschaffungskosten des der Option zugrunde liegenden Basisgutes. Würden z.B. die Aktien geliefert, so erhöhe die Optionsprämie die Anschaffungskosten der Aktien. Bei Verfall der Option "erlange" der Steuerpflichtige keinen Differenzausgleich, so dass auch kein Termingeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG vorliege. In diesem Falle verfalle auch die Optionsprämie ohne steuerliche Auswirkung.

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Die Gegenmeinung (z.B. Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 05.06.2003 14 K 190/02, EFG 2004, 907; Weber-Grellet in Schmidt, EStG § 23 Rdnr. 29; Jacobs-Soyka in Littmann-Bitz-Pust, EStG § 23 Rdnr. 59; Glenk in Blümich, EStG § 23 Rdnr. 55; Wendt, FR 1999, 333, 352; Geurts, DB 2002, 110, 113; Delp INF 1999, 586; Philipowski, DStR 2004, 978) vertritt die Auffassung, unter den durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 eingeführten Tatbestand "Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich" falle grundsätzlich auch der Verfall eines nicht ausgeübten, befristeten Optionsrechts. Insoweit würden auch bei einem Verfall einer Option Einkünfte im Sinne des § 23 EStG erzielt, nämlich beim Stillhalter Gewinne und beim Käufer Verluste in Höhe der Optionsprämie abzüglich bzw. zuzüglich der Transaktionskosten.

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Der erkennende Senat legt § 23 Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 EStG dahingehend aus, dass auch bei Verfall einer Option ein privates Veräußerungsgeschäft gegeben ist und demzufolge die für die Anschaffung des Optionsrechtes getätigten Aufwendungen als (vergebliche) Werbungskosten zu berücksichtigen sind.

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Er verkennt dabei nicht, dass der 1. Halbsatz dieser Vorschrift von einem "Erlangen" des Differenzausgleichs oder des durch den Wert einer veränderten Bezugsgröße bestimmten Geldbetrages oder Vorteils spricht.

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Dieser Wortlaut steht aber im Widerspruch zum 2. Halbsatz, der auf den Zeitraum zwischen dem Erwerb des Rechtes auf einen Differenzausgleich und der "Beendigung" dieses Rechtes abstellt. Eine solche Beendigung kann aber nicht nur durch einen Barausgleich erfolgen, sondern auch durch den Verfall bei Zeitablauf. Denn eine Option erlischt durch Ausübung der Option, durch Barausgleich, durch sog. Glattstellung an der EUREX oder mit Ablauf der Optionsfrist durch bloßen Verfall. Der Gesetzgeber hat für Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG den für Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern, insbesondere Wertpapieren, geltenden Begriff der "Veräußerung" gerade nicht verwandt, sondern durch den Begriff der "Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich" ersetzt. Hätte er ein Termingeschäft nur in den Fällen der tatsächlichen Ausübung der Option, des Erhalts des Barausgleichs bzw. der Glattstellung besteuern wollen, hätte er dies entsprechend klar (etwa durch die Formulierung: Zeitraum zwischen "Erwerb und Ausübung des Rechts") ausdrücken können und ausgedrückt.

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Für diese Auslegung spricht auch die amtliche Begründung im Dritten Bericht des Bundestags-Finanzausschusses zum Entwurf eines Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, BT-Drucksache 14/443 vom 03.03.1999, Einzelbegründung zu § 23 EStG, in der es u.a. wörtlich heißt: "Der Besteuerung unterliegen sollen allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrages oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indizes, Futures, Zinssätzen) bestimmt". Insoweit stellt auch die amtliche Begründung auf den Vorgang ab, durch den das Recht eingeräumt wird, nicht aber auf die spätere Ausübung des Rechts oder einen späteren Zahlungsvorgang.

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Hinzu kommt, dass bei dieser Auslegung das System des Einkommensteuergesetzes gewahrt wird. Danach können gewerbliche, freiberufliche und landwirtschaftliche Tätigkeiten sowohl einen Gewinn als auch einen Verlust zur Folge haben. Auch die Vermietung von Gegenständen, die Hingabe von Kapital zur Nutzung sowie sonstige Leistungen und sogar unselbstständige Tätigkeiten können zu einem Verlust führen. Bei all diesen Besteuerungstatbeständen kann es selbst dann zu negativen Ergebnissen kommen, wenn gar keine Einnahmen zugeflossen sind. Auch bei Termingeschäften sind steuerlich anzuerkennende Verluste möglich. Das ergibt sich aus § 23 Absatz 3 Satz 5 EStG, der ausdrücklich von Gewinnen und Verlusten aus Termingeschäften spricht. Ein solcher Verlust entsteht aber auch dann, wenn - wie hier bei Verfall der Option - keine Einnahmen zufließen, also ein angeschafftes Optionsrechte wertlos wird und verfällt.

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Zudem gebietet auch der Grundsatz der Leistungsfähigkeit einen Werbungskostenabzug auf Seiten des Optionsinhabers bei Verfall der Option wegen Wertlosigkeit. Wenn ein Steuerpflichtiger –wie hier der Kläger- des Öfteren - teils mit positivem, teils mit negativem Erfolg - Optionen erwirbt, bemisst sich seine steuerliche Leistungsfähigkeit an dem Saldo der positiv und negativ verlaufenden Geschäfte. Es verstößt gegen die Logik des Einkommensteuergesetzes, wenn bei Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlage nur die glücklich verlaufenen Geschäfte besteuert und alle anderen Geschäfte per Gesetzesdefinition von vornherein ausgeklammert werden.

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Durch die laut Urteil zusätzlich als Werbungskosten zu berücksichtigenden 16.179,21 DM erhöht sich der bereits bisher mit 1.576 DM festgestellte verblei-bende Verlustvortrag aus privaten Veräußerungsgeschäften auf 17.755,21 DM (= 9.078,10 EUR).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Dabei ist berücksichtigt, dass der Kläger sein ursprüngliches Klagebegehren eingeschränkt hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 FGO i.V.m. 709 Zivilprozessordnung.

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Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.