Urteil vom Finanzgericht Münster - 9 K 1080/04 K,G,F

Tenor

Unter Änderung des Körperschaftsteuerbescheides 2000 und des Bescheides über die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs. 1 KStG a.F. zum 31.12.2000, jeweils vom 20.11.2002 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.07.2004, des Gewerbesteuermessbescheides 1997 vom 08.05.2002 und des Gewerbesteuermessbescheides 2000 vom 29.11.2002, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004, des Beschei-des über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 vom 08.05.2002 und unter Aufhebung des Bescheides über die Ablehnung der Änderung des Bescheides über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1998 vom 14.11.2003 sowie insoweit unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004, werden die Körperschaftsteuer 2000, die Gewerbesteuermessbeträge 1997 und 2000, der vortragsfähige Gewerbeverlust zum 31.12.1998 und die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG a. F. nach Maßgabe der Entscheidungsgründe festgesetzt bzw. festgestellt.

Die Berechnung der festzusetzenden bzw. festzustellenden Körperschaftsteuer, Gewerbesteuermessbeträge und Besteuerungsgrundlagen wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des Verfahrens werden zu 10 % der Klägerin und zu 90 % dem Beklagten auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

Streitig verblieben ist,

ob der Beklagte (das Finanzamt – FA -) bei der Einkommensermittlung der Klägerin für das Streitjahr 2000 zu Recht Teile der Vergütung, welche die Klägerin an die X..... Holding GmbH in A-Stadt/Österreich (X..... GmbH) gezahlt hat, als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben gemäß § 160 der Abgabenordnung (AO) außerhalb der Bilanz hinzugerechnet hat und

ob gewerbesteuerrechtlich eine Hinzurechnung der Gewinnanteile der stillen Gesellschafterin X..... GmbH im Streitjahr 2000 und der stillen Gesellschafterin Y....... s.r.l. in den Streitjahren 1998, 1999 und 2000 gemäß § 8 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) erfolgen durfte, oder ob die vorgenannte Norm europarechtswidrig ist.

Die Klägerin wurde am 28.04.1997 als Auffanggesellschaft der im Dezember 1996 in Konkurs geratenen Unternehmensgruppe "Q...." durch fünf leitende Angestellte und zwei ausländische Gesellschaften errichtet. Die Finanzierung der neu gegründeten Gesellschaft sollte im Wesentlichen durch stille Gesellschafter erfolgen. Gegenstand des Unternehmens war (und ist) der Filialeinzelhandel mit Textilien, insbesondere mit Jeans (§ 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28.04.1997 – GV -). Das Stammkapital in Höhe von 1.000.500,- DM übernahmen die früheren leitenden Angestellten und (zunächst) zu Geschäftsführern bestellten G....1, G....2, G....3, G....4 und G....5 zu jeweils 100.000,- DM, die Firma Z.... Tekstil Dis Tecaret ve Sanayi Ltd. (Z.... Ltd.) zu 100.000,- DM, die Firma X....2 S.p.A. in Höhe von 400.000,- DM und Rechtsanwalt/Wirtschaftsprüfer/Steuerberater K..... als Konkursverwalter der Jeans Q.... Handelsgesellschaft mbH & Co. Vertriebs KG in Höhe von 500,- DM. Nach § 6 Abs. 1 des GV sollte der Jahresüberschuss der Klägerin zu 25 % thesauriert werden und im Übrigen zu 25 % den Gesellschaftern und zu 50 % den stillen Gesellschaftern zustehen. Die §§ 10 ff. regelten die Einrichtung eines Beirates und dessen Aufgaben. Die Beiratsmitglieder wurden von den stillen Gesellschaftern gewählt, wobei die Abstimmung im Verhältnis der Höhe der stillen Einlagen erfolgte. Bei der Wahl sollten die stillen Gesellschafter die Repräsentanz zwischen den beiden Gruppen der stillen Gesellschafter – Lieferanten und alle Übrigen – herbeiführen (§ 11 Abs. 2 GV). Innerhalb des Beirats wurde nach Köpfen abgestimmt (§ 11 Abs. 4 GV). Dem Beirat standen nicht nur Informationsrechte zu (§ 15 GV) sondern die Gesellschafterversammlung bedurfte zu bestimmten Entscheidungen der Zustimmung des Beirats. Letzteres galt u. a. für eine Änderung der Satzung, die Aufnahme weiterer Gesellschafter oder weiterer stiller Gesellschafter, die Einstellung von Geschäftsführern, für Grundstücksgeschäfte, für Einzelinvestitionen mit einem Wert von über 250.000,- DM und für die Eröffnung von Filialen (§ 16 GV). Für die Veräußerung und Belastung von Geschäftsanteilen war gemäß § 18 Abs. 1 GV die schriftliche Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

Der Geschäftsanteil des Konkursverwalters wurde noch am selben Tage geteilt und an die Gesellschafter-Geschäftsführer veräußert.

Nachfolgend schloss die Klägerin mit verschiedenen Personen/Firmen Verträge über die Errichtung einer (typisch) stillen Gesellschaft ab. Die Summe der stillen Einlagen belief sich dabei auf 5,5 Mio. DM, wovon 2,6 Mio. DM auf die Firma Y....... s.r.l., Italien, und 500.000,- DM auf S....., Italien, entfielen. Die übrigen 2,4 Mio. DM leisteten – in unterschiedlicher Höhe – weitere 12 stille Gesellschafter.

Die Verträge mit den stillen Gesellschaftern waren vom Vertragsinhalt her (weitgehend) identisch. Die stille Gesellschaft wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages war nur und erstmals zum 31.12.2002 mit einer Frist von einem Jahr durch den stillen Gesellschafter möglich, danach mit einer Frist von einem Jahr zum Jahresende. Für die Klägerin war der Gesellschaftsvertrag nur aus wichtigem Grund kündbar. Der einzelne stille Gesellschafter war berechtigt, durch eine Bestimmung den stillen Gesellschafter endgültig bis zum 31.12.1997 durch eigene Bestimmung festzulegen, ohne dass dies einer gesonderten Genehmigung bedurfte. Die Einlagen waren in bar zu erbringen. Aufgelistet wurden nochmals die Geschäfte, zu denen es der Zustimmung des Beirats bedurfte. Zu den ersten Beiratsmitgliedern wurden die Herren F....., S..... und Dr. C..... bestellt. § 4 der Verträge regelte die Führung eines Einlagekontos sowie eines Darlehnskontos für den stillen Gesellschafter. Die Einlage sollte mit 8 % jährlich verzinst werden. Auf dem Darlehnskonto wurden die auf den einzelnen Gesellschafter entfallenden Gewinnanteile, Entnahmen und Zinsen verbucht. Der stille Gesellschafter war berechtigt, Entnahmen von dem Darlehnskonto zu tätigen, soweit dieses ein Guthaben auswies. Etwaige Guthaben auf den Darlehnskonten waren mit 2 % über dem Diskontsatz zu verzinsen. Für den Fall eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin sollten die Einlagen des stillen Gesellschafters als auch etwaige Guthaben auf den Darlehnskonten als nicht bevorrechtigte Forderungen in dem Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Nach § 6 der Verträge nahmen die stillen Gesellschafter nur am Gewinn der Gesellschaft teil. Eine Verlustbeteiligung war ausgeschlossen. Auf alle stillen Gesellschafter zusammen sollten 50 % des näher definierten Jahresüberschusses der Klägerin entfallen. Im Falle des Austritts stiller Gesellschafter sollte die Höhe der Gewinnbeteiligung angemessen neu festgesetzt werden. Für den Fall, dass Herr S..... mit seiner stillen Beteiligung in Höhe von 500.000,- DM ausschied, sollte es allerdings bei der insgesamt 50%igen Gewinnbeteiligung aller stillen Gesellschafter verbleiben. Gemäß § 8 der Verträge war der stille Gesellschafter nur mit vorheriger Zustimmung der Gesellschaft und aller übrigen stillen Gesellschafter berechtigt, seine Einlage und etwaige Guthaben auf den Darlehnskonten ganz oder teilweise an Dritte zu übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird beispielhaft auf den Vertrag zwischen der Klägerin und G....1 vom 18./25.06.1997 verwiesen.

Mit Schreiben vom 15. Juli 1997 teilten die Y....... s.r.l. (vertreten durch S.....) und S..... der Klägerin mit, dass unerwartete finanzielle Schwierigkeiten es ihnen unmöglich machten, die stille Beteiligung weiter bestehen zu lassen. Sie beantragten deshalb eine Reduktion auf jeweils 100.000 DM und um baldmöglichste Überweisung der übersteigenden Beträge von 2,5 Mio. DM bzw. 400.000 DM. Am 22.07.1997 vereinbarten die Klägerin und alle stillen Gesellschafter, die stillen Gesellschaften mit der Fa. Y....... s.r.l. und mit S..... mit Ablauf des 30.06.1997 insoweit zu beenden, als die Einlagen DM 100.000 überstiegen. In der Vereinbarung wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin und die übrigen Gesellschafter sich der Bitte des S..... wegen dessen Verdienste in der kritischen Übernahmephase nicht verschließen wollten. Dieses Entgegenkommen sei wirtschaftlich möglich und vertretbar, weil sich die Geschäfte der Gesellschaft nach Realisierung des Übernahmekonzepts in erfreulich günstiger Weise entwickelt hätten und ein neuer Kapitalgeber bereit sei, zu gleichbleibenden Konditionen entsprechendes Kapital zuzuführen.

Als neuer stiller Gesellschafter trat die X..... GmbH mit einer Einlage von 2,9 Mio. DM ein. Mit dieser schloss die Klägerin am 27.08./11.09.1997 einen entsprechenden Vertrag über die Errichtung einer (typisch) stillen Gesellschaft, in dem in den Vorbemerkungen auszugsweise ausgeführt wird: "Die Firma Y....... s.r.l. und Herr S..... haben mit Schreiben vom 15. Juli 1997 ihre stillen Einlagen in Höhe von 2.600.000,- DM und 500.000,- DM zur Disposition gestellt. Auf Grund der in der kritischen Phase der Übernahmeverhandlungen geleisteten Dienste durch die vorgenannten stillen Gesellschafter sollen in Absprache mit allen übrigen stillen Gesellschaftern die stillen Einlagen der vorgenannten stillen Gesellschaft Y....... s.r.l. und S..... ohne Änderung der stillen Gesellschaftsverträge im Übrigen mit Wirkung vom 1. September 1997 an von der X..... Holding GmbH übernommen werden. ..." Die Regelungen dieses Vertrages entsprechen im Übrigen weitestgehend den Bestimmungen in den Verträgen mit den übrigen stillen Gesellschaftern. Das Recht, einen stillen Gesellschafter endgültig bis zum 31.12.1997 durch eigene Bestimmung festzulegen, wurde allerdings nicht in diesen Vertrag aufgenommen. Die Beiratsmitglieder blieben unverändert.

Am 05.09.1997 zahlte die X..... GmbH 2,9 Mio. DM im Wege einer Auslandsüberweisung auf das Bankkonto der Klägerin ein. Am 09.09.1997 überwies die Klägerin 2.553.132,57 DM (Einlage 2,5 Mio. DM und Zinsen 01.05.-01.07. i.H.v. 53.132,57 DM) an/für die Y....... s.r.l. auf ein Konto in B-Stadt (BLZ XXXXXXXX). Des Weiteren überwies die Klägerin am 09.09.1997 409.761,63 DM (Einlage 400.000 DM und Zinsen i.H.v. 9.761,63 DM) auf ein Konto des S..... in C-Stadt/Italien.

Im Jahr 1998 übernahm die Y....... s.r.l. den Gesellschaftsanteil der X....2 S.p.A. an der Klägerin. Außerdem ergaben sich Änderungen in der Geschäftsführung der Klägerin.

Durch Ergänzungsvereinbarung vom 05.01.1999 mit der Mehrzahl der stillen Gesellschafter (d.h. mit Ausnahme der L.... GmbH, C..... GbR und G....4) wurde die Mindestverzinsung gem. § 5 Abs. 2 des Vertrages auf 6 % herabgesetzt. Durch einseitige Erklärungen vom 25.01.1999 verzichtete eine Mehrzahl der stillen Gesellschafter (d.h. mit Ausnahme von G....6 und G....7) auf die vereinbarte Gewinnverteilung.

Im Jahr 1999 fand außerdem bei der Klägerin eine Kapitalerhöhung, eine Erhöhung der Gesamteinlagen der stillen Gesellschafter und teilweise eine Änderung der Höhe der Beteiligung der einzelnen typisch stillen Gesellschafter statt.

Im Jahr 2000 wurden sämtliche stille Beteiligungen vorzeitig beendet, wobei die Klägerin dafür in der Regel ein Aufgeld zahlte.

Im Einzelnen stellten sich die Beteiligungsverhältnisse in den Jahren 1997 – 2000 wie folgt dar:

Gesellschafter	31.12.1997 DM	Änderungen 1998 DM	31.12.1998 DM	Änderungen 1999 DM	Kapitaler- höhung 1999 DM	31.12.1999 DM
X....2 S.p.A., Italien	400.000	- 400.000	0
Y....... s.r.l., Italien		+ 400.000	400.000	+ 80.100	74.900	555.000
Z.... Ltd, Türkei	100.000		100.000	+ 20.000		120.000
G....1	100.100		100.100			100.100
G....2	100.100		100.100	- 100.100		0
G....3	100.100		100.100			100.100
G....4	100.100		100.100			100.100
G....5	100.100		100.100			100.100
Summen	1.000.500		1.000.500			1.075.400

Die stillen Beteiligungen veränderten sich wie nachstehend dargestellt:

Stille Beteiligungen	(in 1997 zunächst) 31.12.1997 DM	31.12.1998 DM	31.12.1999 DM	31.12.2000 DM	Aufgeld für Beendigung im Jahr 2000 DM	Aufgeld in %
X..... Holding GmbH, A-Stadt	( 0) 2.900.000	2.900.000	2.900.000	0	1.100.000	37,93
Y....... s.r.l., C-Stadt	(2.600.000) 100.000	100.000	245.100	245.100	92.970	37,93
S....., C-Stadt	( 500.000) 100.000	100.000	0	0
L....-Termintransporte GmbH	500.000	500.000	500.000	0	100.000	20,00
C..... GbR, D-Stadt	300.000	300.000	300.000	0	190.000	63,33
G....9 E-Stadt	292.500	292.500	306.000	0	116.069	37,93
F....., E-Stadt	292.500	292.500	306.000	0	116.069	37,93
G....1, F-Stadt	150.000	150.000	150.000	0	56.900	37,93
G....2, G-Stadt	150.000	150.000	0	0
G...3, G-Stadt	150.000	150.000	150.000	0	56.900	37,93
G....4, H-Stadt	150.000	150.000	150.000	0	56.900	37,93
G....4, K-Stadt	150.000	150.000	150.000	0	56.900	37,93
G....6, L-Stadt	100.000	100.000	100.000	0	0	0,00
G....7, L-Stadt	100.000	100.000	100.000	0	0	0,00
Handan Es, E-Stadt	65.000	65.000	68.000	0	25.793	37,93
insgesamt	5.500.000	5.500.000	5.425.100	5.425.100	1.968.501	36,29

Die wirtschaftliche Situation der Klägerin entwickelte sich in den Jahren 1997 bis 2000 wie folgt:

	1997 (28.04.-31.12.)	1998	1999	2000
Anzahl der Filialen Anzahl der Mitarbeiter	225 984	219 629	211 629	200 626
Umsatzerlöse rd.	101,5 Mio. DM	128,9 Mio. DM	145,6 Mio. DM	152,0 Mio. DM

Jahresergebnis rd.	3,2 Mio. DM	./. 2,1 Mio. DM	1,7 Mio. DM	2,0 Mio. DM
(darin Kapitalverzinsung/Ge-winnbeteiligung/Aufgeld stille Gesellschafter)	(293 TDM)	(440 TDM)	(399 TDM)	(1.969 TDM)

Jahresabschluss vom	01.06.1998	01.03.1999	06.04.2000	11.04.2001

Die Vereinbarung über die Beendigung der stillen Gesellschaft mit der X..... GmbH (A-Straße 33, XXXX A-Stadt/Österreich, vertreten durch Dr. V.....) vom 07.10.2000 lautete auszugsweise:

"...........

2. Abweichend von § 1 des Vertrages wird die stille Gesellschaft zum 30.11.2000 beendet und die stille Einlage in Höhe von DM 2.900.000 nebst einem Aufgeld in Höhe von DM 1.100.000 für die vorzeitige Vertragsauflösung zurückgewährt. Damit sind sämtliche Ansprüche des stillen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft abgegolten. Diese Bestimmung gilt nicht für das Darlehnskonto des stillen Gesellschafters oder Forderungen der Gesellschaft gegen den stillen Gesellschafter.

3. Die Zahlung erfolgt am 30.11.2000.............."

Die Klägerin finanzierte die Rückzahlung der Einlagen und des Aufgeldes im Wesentlichen durch Einzahlung in die Kapitalrücklage (1,6 Mio. DM) sowie durch Gewährung von Gesellschafterdarlehn in Höhe von insgesamt 2,8 Mio. DM (vgl. Lagebericht zum Jahresabschluss 2000, Seite 5). Die Gesellschafterdarlehn wurden von der Y....... s.r.l. in Höhe von 2,3 Mio. DM, von G...9 in Höhe von 225.000,- DM, von F..... in Höhe von 225.000,- DM und von G...8 Es in Höhe von 50.000,- DM erbracht und waren jeweils mit 10 % zu verzinsen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darlehnsverträge vom 17.11.2000 bzw. 27.11.2000 verwiesen.

Bezüglich der bedeutendsten stillen Beteiligung an der Klägerin stellten sich die Beteiligungsverhältnisse wie folgt dar:

Gesellschafter der	X....2 S.p.A	Y....... s.r.l.
S....., Z....	33,33 %	35 %
G...10, S....	33,33 %	35 %
S....., R....	16,67 %	15 %
S....., M....	16,67 %	15 %

Am 03.08.2000 verkaufte die Familie S..... 100 % der Anteile an der Y....... s.r.l. an Gesellschaften, welche die Anteile ihrerseits treuhänderisch für die Firma F....2 S.p.A. in M-Stadt/Italien hielten (vgl. Bestätigung der Firma F....2 S.p.A. vom 11.04.2002 gegenüber der Klägerin).

Alleinige Gesellschafterin der X..... GmbH war seit dem 15.07.1997 die F...3 Beteiligungen GmbH (in A-Stadt, B-Straße 33) und seit dem 20.08.1997 die F...4 Ltd (N-Stadt (GB), F....5, O-Stadt (GB)).

Am 02.08.2000 schlossen die F...4 Ltd (mit Sitz in XXXXXX, 55/56 XXXXXXXX, N-Stadt (GB), England) und die F....2 S.p.A. einen Vertrag über den Verkauf der Geschäftsanteile an der X..... GmbH mit auszugsweise folgendem Wortlaut:

"1) Die Gesellschaft F...4 Ltd ..............erklärt, dass sie das gesamte Stammkapital der Gesellschaft "X..... Holding GmbH" zum Nennwert von 500.000.....österreichischen Schillingen an die Aktiengesellschaft "F....2 S.p.A." verkauft, welche ihr Einverständnis erklärt und den Kauf annimmt.

2.) Der Verkauf erfolgt zum Preis von 500.000......österreichischen Schillingen, er entspricht dem Nennwert des gesamten Stammkapitals von L. 70.357.000 ... Die Verkäuferpartei erklärt, von der Käuferpartei die genannte Summe bereits erhalten zu haben und stellt ihr für die Bezahlung eine Empfangsbestätigung aus. Die Parteien bestätigen, dass der genannte Kaufpreis auf der Grundlage der Bilanz der verkauften Gesellschaft zum Stichtag 31.07.2000 festgelegt wurde; die Bilanz ist dem Vertrag als Anlage B) beigefügt....."

Die Unterschriften unter dem vorgenannten Vertrag wurden von dem Notar N...1 in C-Stadt, Italien, beglaubigt.

Am 12.12.2000 schlossen die F...4 Ltd und die F....2 S.p.A. einen Abtretungsvertrag mit auszugsweise folgendem Wortlaut:

Der Abtretende ist alleiniger Gesellschafter der X..... Holding GmbH ..... Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt ATS 500.000 (Schilling fünfhunderttausend) und ist zur Gänze bar eingezahlt ......
Der Abtretende tritt hiermit seinen Geschäftsanteil an der X..... Holding GmbH um den Abtretungs- bzw. Kaufpreis des Nominalwerts von ATS 500.000 ..... mit allen Rechten und Pflichten an den Übernehmer ab. Der Zeitpunkt der Bezahlung des Abtretungspreises wird in einer gesonderten Vereinbarung festgelegt .....
Als Stichtag für die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages vereinbaren die Vertragsparteien den 31. Juli 2000, 24.00 Uhr. Rechte und Pflichten des Abtretenden gehen daher mit dem 1. August 2000, 0.00 Uhr auf den Übernehmer über. ......
Dem Übernehmer ist der Jahresabschluss zum 31.12.1999 bekannt. Dieser wurde nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung erstellt. Ferner erklärt der Übernehmer, dass ihm die finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft auf Grund einer Zwischenbilanz zum 31. Juli 2000 bekannt sind. ......"

Auf diesem Vertrag befindet sich unterhalb der Unterschriften der Stempel von "Dr. N...2 als Substitut des öffentlichen Notars Dr. N...3 in XXXX A-Stadt" mit einer Unterschrift.

Die X..... Holding GmbH wurde durch Gesellschafter-Versammlungsbeschluss vom 20.02.2001 aufgelöst. Als Liquidator ist im österreichischen Firmenbuch der frühere Geschäftsführer Dr. V..... bezeichnet.

Das FA setzte die Gewerbesteuer(GewSt)-Messbeträge 1997 und 1998 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erklärungsgemäß fest und stellte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ebenfalls den vortragsfähigen Gewerbeverlust zum 31.12.1998 zunächst wie erklärt fest, wobei Gewinnanteile der stillen Gesellschafter in Höhe von 293.333,- DM (1997) bzw. 400.000,- DM (1998) hinzugerechnet wurden. Mit Schriftsatz vom 29.05.2000 beantragte die Klägerin eine Änderung der vorgenannten Bescheide mit der Begründung, die Hinzurechnung der Gewinnanteile der stillen Gesellschafter gemäß § 8 Nr. 3 GewStG sei europarechtswidrig. Das FA lehnte den Änderungsantrag betreffend die GewSt-Messbescheide 1997 und 1998 mit Bescheiden vom 21.06.2000 ab. Die Klägerin legte hiergegen Einspruch ein.

Ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und unter Berücksichtigung einer Hinzurechnung der Gewinnanteile stiller Gesellschafter (170.375,- DM für 1999 und 806.906,- DM für 2000) setzte das FA die GewSt-Messbeträge 1999 und 2000 fest und stellte es die vortragsfähigen Gewerbeverluste zum 31.12.1999 und 31.12.2000 fest.

Ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung setzte das FA die Körperschaftsteuer (KSt) 2000 erklärungsgemäß fest.

Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung H-Stadt (Groß-BP) begann im Jahr 2001 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 1997 – 1999 und im Jahr 2002 für den Veranlagungszeitraum 2000. Die Betriebsprüfungen erstreckten sich insbesondere auch auf die Auslandsbeziehungen der Klägerin.

Lt. einem Aktenvermerk der Groß-BP über eine Zwischenbesprechung vom 01.06.2001 hat diese die Vermutung geäußert, dass es sich bei den Hintermännern der X..... GmbH möglicherweise um den italienischen Gesellschafter bzw. diesem nahe stehende Personen handeln könnte, weil

--- ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Kündigung Y....... s.r.l./S..... und dem Eintreten der X..... GmbH bestehe,

--- weil ein weiteres Halten der stillen Beteiligung durch Y....... zur Anwendung des § 8a KStG geführt hätte,

--- weil ein lediglich an der Rendite interessierte Kapitalgeber nicht auf die Mindestverzinsung und den Anspruch auf Beteiligung verzichtet hätte und die Einlage nicht nach der Konsolidierung der Fa. und zu erwartenden hohen Renditen gekündigt hätte.

Die Vertreter der Klägerin hätten vorgetragen:

--- Für die X..... GmbH sei Dr. V..... bei den Verhandlungen über die Beteiligung in 1997 und über den Austritt/die Abfindung in 2000 aufgetreten. Als Grund für das Engagement der X..... habe dieser darauf hingewiesen, dass es sich um eine reine Kapitalinvestition verschiedener größerer ausländischer Inverstoren gehandelt habe. Der Verzicht auf Zinsen und Gewinnbeteiligung sei zur Eigenkapitalstärkung der Klägerin erforderlich gewesen.

--- Die Verhandlungen über eine etwaige Abfindung der stillen Gesellschafter hätten unter dem Eindruck des Verlustjahres 1998 gestanden. Die Stillen hätten zu dieser Zeit um den Verlust ihrer Einlagen gebangt. Eine Verbesserung der Ertragslage sei zu diesem Zeitpunkt aus ihrer Sicht nicht unbedingt erkennbar gewesen. Außerdem hätten während der Abfindungsgespräche Verhandlungen über den Verkauf der Klägerin an Herrn B... (O......) stattgefunden. Die Stillen hätten daraufhin mit erhöhter Unsicherheit reagiert und ihr weiteres Engagement auch aus diesem Grund in Frage gestellt.

Am 13.06.2001 schrieb die Betriebsprüfung zwecks weiterer Sachverhaltsermittlung an die Klägerin und wies darauf hin, dass sich die Frage einer Anwendung des § 8a KStG in Bezug auf die Personen X....2 s.p.a., Y....... s.r.l., S..... und – unter Berücksichtigung der Gesamtumstände der Kapitalhingabe – der X..... GmbH stelle. Offen geblieben sei bislang, welche Person oder Personengruppe hinter der X..... GmbH stehe. Nach Beantwortung eines an die östereichischen Finanzbehörden gestellten Auskunftsersuchens werde die Betriebsprüfung auch darüber entscheiden, ob bzgl. der X..... GmbH ein Benennungsverlangen i. S. des § 160 AO gestellt werde.

Die Klägerin teilte daraufhin mit, dass nach der F....3 Bet. GmbH in A-Stadt die F....4 Ltd. in London ab August 1997 alleinige Gesellschafterin der X..... GmbH sei. Weitere Ermittlungen könne sie, die Klägerin, nicht anstellen.

Die österreichische Finanzverwaltung teilte mit Schreiben vom 12.06.2001 mit, bei der Fa. X..... GmbH handele es sich um eine Sitzgesellschaft. Es sei kein eigener Geschäftsbetrieb vorhanden. Die Gesellschaft verfüge über keine eigenen Angestellten in A-Stadt und es seien auch keine eigenen Büroräumlichkeiten vorhanden. Der Sitz der Gesellschaft befinde sich in den Kanzleiräumlichkeiten von Dr. R...1, einem A-Stadter Anwalt. Seit dem 26.01.2001 befinde sich die Gesellschaft in Liquidation. Bemerkenswert sei, dass an der Anschrift XXXX A-Stadt, B-Straße 33 über 50 Firmen lt. Firmenbuch ihren Sitz hätten. Die Gesellschaftsanteile der X..... GmbH seien zunächst von der Fa. F...3 BeteiligungsGmbH mit dem Sitz in A-Stadt, B-Strasse 33 und später von der Firma F...4 Ltd. gehalten worden. Wie sich aus einem KSV Auskunftsersuchen ergebe, handele es sich bei der letztgenannten Firma ebenfalls um eine Sitzgesellschaft. Dem Schreiben der österreichischen Finanzverwaltung waren u.a. beigefügt Bilanzen der X..... GmbH zum 31.12.1998, 1999 und 2000 und ein Schreiben der Betriebsprüfungsabteilung des Finanzamts A-Stadt-Stadt an die Firma X..... GmbH vom 21.03.2001. Ausgehend von den Angaben im Jahresabschluss 1998 wurde der Gesellschaftsvertrag der X..... GmbH am 15.07.1997 abgeschlossen. Geschäftsführer ist Dr. XXXXXX. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Unterlagen Bezug genommen, insbesondere auf die Bilanzen und Gewinnermittlungen der X..... GmbH für 1997 bis 2000 zum 31.12.1997 bis 31.12.2000 und auf die Anfrage des Finanzamts A-Stadt-Stadt vom 21.03.2002 an die X..... GmbH und deren Beantwortung.

Außerdem lagen der Groß-BP vor:

Stellungnahme der Informationszentrale Ausland (IZA) des Bundesamtes für Finanzen vom 19.09.2001 betreffend die Firma F...4 Ltd.
Stellungnahme der IZA vom 10.12.2001 betreffend die Firma F.....6 Ltd.
ZIVED-Auskunft vom 17.07.2001 betreffend die Firma F...4 Ltd.
ZIVED-Auskunft vom 17.07.2001 betreffend die Firma F.....7 Associeates Nominees Ltd.
ZIVED-Auskunft vom 17.07.2001 betreffend die Firma F.....8 Nominees Ltd.

Mit Schreiben vom 18.07.2001 forderte die Groß-BP die Klägerin gem. § 160 AO auf, die hinter der X..... GmbH stehenden Personen zu benennen. Dazu wies sie darauf hin, dass es sich sowohl bei der X..... GmbH wie bei deren Gesellschafterin, der F....4 Ltd. in London (UK), um Sitzgesellschaften handele. Weitergehende als die bereits erteilten Angaben machte die Klägerin nicht.

Neben weiteren – hier nicht streitigen - Punkten hielten die Prüfer im Ergebnis wegen der nachfolgenden Sachverhalte eine Änderung der bisher zu Grunde gelegten Besteuerungsgrundlagen für geboten (Prüfungsberichte vom 26.03.2002 und 10.05.2002, einschließlich der Nebenberichte zu den Auslandsbeziehungen vom 28.02.2002):

1. Gesellschafterfremdfinanzierung, § 8 a KStG

Die an die die Firma Y....... s.r.l. und an S..... gezahlten Vergütungen für die Überlassung von Fremdkapital seien in Höhe von 74.667,- DM im Jahr 1997 und in Höhe von 16.000,- DM im Jahr 1998 als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) im Sinne des § 8 a KStG an die Gesellschafter X....2 S.p.A. bzw. Y....... s.r.l. zu qualifizieren (Tz. 16 und Anlage 1 zum BP-Bericht für 1997-1999). Diese Feststellungen führten zu einer Erhöhung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens, wegen der entsprechenden Kürzung gem. § 9 Nr. 10 GewStG aber nicht zu einer Erhöhung des Gewerbeertrags (vgl. Anlage 6 zum BP-Bericht 1997-1999).

2. Nicht abzugsfähige Betriebsausgaben betreffend X..... GmbH

Die auf der Grundlage des stillen Gesellschaftsverhältnisses mit der X..... GmbH in Österreich gezahlten Vergütungen müssten bei der Einkommensermittlung der Klägerin teilweise als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben gemäß § 160 AO hinzugerechnet werden.

Die Groß-BP habe die österreichische Finanzverwaltung um Auskunft zu der X..... GmbH gebeten. Aus der Antwort sei ersichtlich, dass die X..... GmbH in A-Stadt eine Sitzgesellschaft ohne eigenen Geschäftsbetrieb sei, keine Arbeitnehmer beschäftige und über keine eigenen Büroräumlichkeiten verfüge. Das Domizil befinde sich in den Kanzleiräumlichkeiten von Dr. R...1, wo über 50 Firmen ihren Firmensitz haben sollten. Außerdem sei die X..... GmbH im Telefonbuch von A-Stadt nicht verzeichnet. Die Unterlagen der österreichischen Finanzverwaltung ließen weiterhin erkennen, dass die Anteile an der X..... GmbH von der Firma F...4 Ltd., N-Stadt (GB), (ebenfalls eine Sitzgesellschaft) gehalten würden. Dahinter sollten wiederum zwei Domizilgesellschaften stehen. Nach den Ermittlungen des Bundesamtes für Finanzen in Bonn handele es sich bei der angefragten Gesellschaft in N-Stadt (GB) um eine Investment-Holdinggesellschaft, die rechtlich existent, aber wirtschaftlich inaktiv sei. Nach den Ermittlungen der österreichischen Finanzverwaltung habe die X..... GmbH zur Finanzierung der stillen Einlage ein Darlehn bei der F.....6 Ltd., XXXXXXXX X-Stadt (Irland) aufgenommen. Das Bundesamt für Finanzen in Bonn habe ermittelt, dass es sich bei der angefragten Gesellschaft in X-Stadt um eine rechtliche existente, aber wirtschaftliche inaktive Briefkastenfirma handele, die dort lediglich ihren juristischen Sitz habe.

Für die Einnahmen der X..... GmbH aus der Beteiligung als stiller Gesellschafter (Zinsen in den Jahren 1997 – 1999) habe die Klägerin 25 % Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag an das FA Y-Stadt abgeführt. Ein Antrag auf Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer aus Oktober 1998 (Dr. E..... & Partner GmbH, Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft in A-Stadt) über das FA Y-Stadt habe das Bundesamt für Finanzen unter Hinweis auf das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit Österreich abgelehnt.

Die Groß-BP habe am 18.07.2001 um die schriftliche Benennung der hinter der X..... GmbH und den weiteren Gesellschaftern stehenden Personen gebeten. Die Benennung einer Briefkastenfirma (sogenannter Domizilgesellschaft) reiche als Empfängerbezeichnung nicht aus. Die Klägerin habe zwar mitgeteilt, dass Gesellschafterin der X..... GmbH die F...4 Ltd. gewesen sei. Dies reiche jedoch nicht aus. Die X..... GmbH sei als sogenannte Durchlaufgesellschaft steuerlich wie eine Domizilgesellschaft zu behandeln. Da hinter dieser österreichischen Gesellschaft wiederum Domizil-/Sitzgesellschaften in Großbritannien und Panama stünden, sei für die Betriebsprüfung nicht feststellbar, ob an der X..... Holding GmbH Inländer oder Ausländer beteiligt seien und somit sei auch nicht feststellbar, ob die Gesellschafter in einem Staat ansässig seien, mit dem die Bundesrepublik ein Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung abgeschlossen habe oder nicht. Die Tatsache, dass Österreich kein Niedrigsteuerland sei, habe keinen Einfluß auf die Qualifikation einer Gesellschaft als Domizil-/Sitz-/Durchleitungsgesellschaft (vgl. BFH, BStBl II 1998, 235). In die Überlegungen zu § 160 AO sei auch mit einzubeziehen, dass die stille Beteiligung wiederum über eine irische Gesellschaft fremdfinanziert worden sei. Dieser Gesellschaft stünde zumindest in Höhe der eigenen Zinsen die Gegenleistung zu. Aber auch diese Gesellschaft sei wieder eine Gesellschaft ohne eigenen Geschäftsbetrieb und damit eine Domizilgesellschaft. Die gesamte Beteiligungskette einschließlich der "Fremdfinanzierung" sei so aufgebaut, dass die Feststellung der wahren Gesellschafter unmöglich sei. Ungewissheiten hinsichtlich der Person des Empfängers gingen zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin habe zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die X..... GmbH nicht der deutschen Steuerpflicht unterliege. Jedoch könnten die Personen, die hinter der Kette der Domizilgesellschaften stünden, durchaus der deutschen Steuerpflicht unterliegen. Deshalb müsse der wahre Empfänger in einem Umfang bezeichnet werden, dass dessen Steuerpflicht im Inland mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Die bloße Möglichkeit einer im Inland nicht bestehenden Steuerpflicht reiche nicht aus.

Für die Höhe der somit gemäß § 160 AO gebotenen Hinzurechnungen sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin in den Jahren 1997 – 1999 für die Einnahmen aus der Beteiligung als stiller Gesellschafter Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % zuzüglich Solidaritätszuschlag an das zuständige FA abgeführt habe. Soweit durch die abgeführte Kapitalertragsteuer kein Ausfall bei der Körperschaftsteuer mehr zu befürchten sei, sei dies im Rahmen der Ermessensausübung wie folgt zu berücksichtigen:

	1997 DM	1998 DM	1999 DM	2000 DM
Gezahlte Zinsen	72.309	232.029	174.000	1.312.667
Drohender Steuerausfall 45 % 40 %	32.539	104.413	69.600	525.067
Abgeführte Kapitalertragsteuer 25 %	./. 18.077	./. 58.007	./. 43.500	./. 328.167
Steuerausfall	14.462	46.406	26.100	196.900
Hinzurechnung nach § 160 AO	32.137	103.124	65.250	492.250

Der Solidaritätszuschlag sei in die vorgenannte Berechnung nicht einbezogen worden, weil Steuerausfall und Einbehalt in der Höhe identisch seien.

Die Bemessungsgrundlage für den Gewerbesteuermessbetrag ändere sich für die Jahre 1997 – 2000 auf Grund der Hinzurechnungen nach § 160 AO nicht, weil die Gewinnanteile der stillen Gesellschafter den Gewerbeertrag nicht mindern würden.

3. Gewerbesteuerliche Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG

Nach Auffassung der Prüfer waren die Gewinnanteile der stillen Gesellschafter bei der Ermittlung des Gewerbeertrages wie folgt hinzuzurechnen:

	1997 (DM)	1998 (DM)	1999 (DM)	2000 (DM)
Gewinnanteile	923.333	440.000	399.064	2.357.184
./. an gewerbesteuerpflichtige Empfänger	./. 26.667	./. 40.000	./. 40.000	./. 126.667
./. nicht abziehbare Betriebsausgaben gem. § 160 AO	./. 32.137	./. 103.124	./. 65.250	./. 492.250
Hinzurechnungsbetrag	234.529	296.876	293.814	1.738.267
bisher hinzugerechnet	293.333	400.000	170.375	806.906
Änderung lt. BP	./. 58.804	./. 103.124	123.439	931.361

Das FA folgte der Auffassung der Prüfer und erließ gestützt auf § 164 Abs. 2 AO und unter Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung am 08.05.2002 geänderte GewSt-Messbescheide 1997 bis 1999 (GewSt-Messbetrag 1998 und 1999 jeweils 0 DM) sowie geänderte Bescheide über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 und 31.12.1999 und am 29.11.2002 einen geänderten GewSt-Messbescheid 2000 und einen geänderten Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2000. Die geänderten GewSt-Messbescheide 1997 und 1998 sowie der Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 enthielten jeweils den Hinweis: "Der Bescheid ändert den angefochtenen Gewerbesteuermeßbetragsbescheid. Der Rechtsbehelf ist nicht erledigt. Das Verfahren wird fortgesetzt. Eines erneuten Rechtsbehelfs bedarf es nicht. ..." In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde u.a. darauf hingewiesen, dass ein Einspruch ausgeschlossen sei, soweit dieser Bescheid einen Verwaltungsakt ändere oder ersetze, gegen den ein zulässiger Einspruch anhängig sei.

Am 12.12.2002 legte die Klägerin Einspruch gegen den geänderten GewSt-Messbescheid 2000 und den geänderten Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2000 vom 29.11.2002 ein.

Am 14.11.2003 lehnte das FA den Antrag vom 29.05.2000 auf Änderung des Bescheides auf den 31.12.1998 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes vom 30.04.1999 ab.

Am 25.11.2003 nahm die Klägerin ihren Einspruch gegen den GewSt-Messbescheid 1998 vom 08.05.2002 zurück und legte gleichzeitig gegen den vorgenannten Bescheid vom 14.11.2003 betreffend die Ablehnung des Änderungsantrags bzgl. des Verlustfeststellungsbescheides auf den 31.12.1998 Einspruch ein.

Durch Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004 wies das FA die Einsprüche wegen der GewSt-Messbescheide 1997 und 2000 sowie der gesonderten Feststellung der vortragsfähigen Gewerbeverluste auf den 31.12.1998 und 31.12.2000 als unbegründet zurück. Die Entscheidung des EuGH vom 26.10.1999 C-294/97 (BStBl II 1999, 851) betreffe § 8 Nr. 7 GewStG und nicht die im Streitfall in Rede stehende Vorschrift des § 8 Nr. 3 GewStG. Da die letztgenannte Norm für die Streitjahre bislang keine Anwendung erfahren habe, sei die Vorschrift des § 8 Nr. 3 GewStG vom FA zwingend anzuwenden.

Gegen die im Anschluss an die Betriebsprüfung ergangenen geänderten KSt-Bescheide 1997 bis 1999, geänderten vEK-Bescheide zum 31.12.1997 bis 1999 und den geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur KSt auf den 31.12.1998 hat die Klägerin Einspruch eingelegt. Das FA half dem Rechtsbehelfsbegehren in Bezug auf die gem. § 8a KStG angesetzte vGA ab, nicht jedoch bezüglich der Anwendung des § 160 AO hinsichtlich der an die X..... GmbH gezahlten Vergütungen (Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004).

Im Anschluss an die Betriebsprüfung ergingen am 20.11.2002 außerdem (u.a.) ein gem. § 164 Abs. 2 AO geänderter Körperschaftsteuer(KSt)-Bescheid 2000 und ein geänderter Bescheid über die Feststellung der Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals (vEK) gem. § 47 Abs. 1 KStG zum 31.12.2000. Die Klägerin legte hiergegen Einspruch ein, den das FA – soweit die hier streitigen Punkte in Rede standen – durch Einspruchsentscheidung vom 14.07.2004 als unbegründet zurückwies. Das Bennennungsverlangen gem. § 160 AO sei im Hinblick auf die Feststellungen der Betriebsprüfung ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Klägerin habe betr. die X..... GmbH die wahren Gesellschafter bzw. Empfänger der Zahlungen nicht benannt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Personen, die letztlich hinter der Kette der Domizilgesellschaften stünden, der deutschen Steuerpflicht unterlägen. Der Vortrag der Klägerin zur Veräußerung der Anteile an der X..... GmbH von der F...4 Ltd. an die F......6 S.p.A. führe – auch soweit die Abfindungszahlung von 1.100.000 DM in Rede stehe, nicht zu einer anderen steuerlichen Beurteilung. Keineswegs sei durch den Veräußerungsvorgang klargestellt, dass die Abfindungszahlung an die F.....6 S.p.A. geflossen sei. Der Kaufpreis sei auf 500.000 österreichische Schillinge (ca. 71.000 DM) festgelegt worden. Der Veräußerungspreis habe damit dem Wert des gesamten eingezahlten Stammkapitals der X..... GmbH entsprochen und sei somit von der Höhe her nachvollziehbar. Vereinbarungen zwischen der Verkäuferin und der Erwerberin in Bezug auf die von der Klägerin erhaltenen Zahlungen lägen dem FA nicht vor. Es werde somit davon ausgegangen, dass auch der Abfindungsbetrag an nicht benannte Empfänger geflossen sei.

Die Klägerin hat nachfolgend Klage erhoben wegen KSt 2000, vEK-Feststellung zum 31.12.2000, GewSt-Messbeträgen 1997 und 2000 und der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998. Wegen der Klarstellung, dass die Klage sich nicht auf den GewSt-Messbetrag 1998 und nicht auf die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2000 bezieht, wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2004 verwiesen (eingereicht zum Az. 9 V 1966/04).

Zur Begründung macht die Klägerin Folgendes geltend:

1. § 8 Nr. 3 GewStG sei europarechtswidrig, soweit Gewinnanteile stiller Gesellschafter hinzugerechnet würden, die als Unternehmen ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat hätten. Dementsprechend müssten im Streitfall die entsprechenden Hinzurechnungen, soweit sie Vergütungen an die X..... GmbH im Streitjahr 2000 und an die Y....... s.r.l. in den Streitjahren 1997, 1998 und 2000 beträfen, entfallen.

Die Grundsätze des Eurowings-Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 26.10.1999 zu § 8 Nr. 7 GewStG seien auf die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG übertragbar. Die Gewährung einer stillen Beteiligung stelle eine Ausübung der Kapitalverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 56 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nach der Zählung des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (EG) dar. Die Vorschriften über die Kapitalverkehrsfreiheit beinhalteten ein gleichwertiges Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot wie die Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit. Insofern sei die Frage nicht entscheidend, ob die Gewährung einer stillen Beteiligung im Rahmen eines Risikokapitalgeschäfts aufgrund der mit der Kapitalbeteiligung zusammenhängenden weiteren Vertragsbestandteile (hier: Mitwirkung bei Geschäftsführungsmaßnahmen, Beratung) sich nicht doch als (unselbständiger) Teil einer Dienstleistung darstelle, womit der Anwendungsbereich des Art. 49 EG eröffnet wäre. Zwar gestatte Art. 58 Abs. 1a EG den Mitgliedstaaten die Anwendung der einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichen Wohnorten oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandelten. Doch gelte dies nur unter dem Vorbehalt des Art. 58 Abs. 3 EG, wonach diese Vorschriften weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs i.S.d. Art. 56 EG darstellen dürften. Eine Regelung, die eine Zahlung von Vergütungen an einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen stillen Beteiligten steuerlich schlechter stelle als eine Zahlung an einen im Inland ansässigen stillen Beteiligten wirke in diesem Sinne diskriminierend.

Auch die X..... GmbH sei im Streitjahr 2000 als eine "EU-Gesellschaft" anzusehen. Falls die Einschaltung der X..... GmbH eine "künstliche Konstruktion" darstelle – die Klägerin wolle diese Frage für die Jahre 1997 und 1998 nicht weiter verfolgen -, so müsse berücksichtigt werden, dass dann auf die "eigentlichen" Inhaber und damit ab dem Streitjahr 2000 auf die F....6 S.p.A. abzustellen sei. Letztere sei aber unstreitig eine aktive EU-Gesellschaft.

2. Soweit das FA Vergütungen der Klägerin an die X..... GmbH unter Hinweis auf § 160 AO teilweise nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen habe, würden dagegen aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung für die Jahre 1997 und 1998 keine Einwendungen mehr erhoben. Im Streitjahr 2000 sei der Betriebsausgabenabzug jedoch zu Unrecht teilweise gem. § 160 AO versagt worden.

Mit Vertrag vom 02.08.2000 habe die Fa. F....6 S.p.A. sämtliche Anteile an der X..... GmbH zum Nennwert erworben. Wie sich aus der zugrunde gelegten Bilanz der X..... GmbH ergebe, habe bei dieser der Position Beteiligungen i. H. v. 20.430.036 Schillinge eine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft F....8 über 20.516.192 Schillinge gegenübergestanden. Am 02.08.2000 habe die F....6 S.p.A. einen Betrag in Höhe von Lire 70.397.179 (entsprechend 500.000 Österreichische Schillinge) an die Gesellschaft F....4 für die Anteile an der X..... überwiesen (Hinweis auf Kopien der entsprechenden Bankbelege). Der Vertrag vom 12.12.2000 sei nur ein "assignement agreement", um den zuvor in Italien geschlossenen Vertrag in Österreich registrieren zu lassen (Hinweis auf eine entsprechende E-Mail des Herrn Enzio F....6). Bei der Fa. F....6 S.p.A. handele es sich – unstreitig – um ein aktives Textilproduktions- bzw. Handelsunternehmen, dessen Geschäftsanteile von der Familie F....6 als natürliche Personen gehalten würden.

Ebenfalls am 02.08.2000 habe die F....6 S.p.A. einen Betrag von Lire 2.888.914.840 (Euro 1.492.000,00) an die X..... GmbH zu dem Zweck überwiesen, deren Verbindlichkeiten gegenüber der Fa. F....8 zurückzuzahlen (Hinweis auf Kopien der entsprechenden Bankbelege).

--- Die Rückzahlung der stillen Beteiligung (der Einlage) i.H.v. 2.900.000 DM und die Zahlung eines Teils der Abfindung i.H.v. brutto 814.940,57 DM abzüglich 203.735,14 DM Kapitalertragsteuer und abzüglich 11.205,43 DM Solidaritätszuschlag (also Zahlungsbetrag 3,5 Mio. DM) sei an die F....6 S.p.A. am 18.12.2000 erfolgt (Hinweis auf die in Kopie vorgelegten Bankbelege, welche die Erläuterung enthalten: "Rückführung Darlehen X..... DM 2.900.000,--, Darlehen neu DM 600.000,--", und auf eine entsprechende Mitteilung der X..... GmbH gegenüber der F....6 S.p.A. vom 15.12.2000). Die F....6 S.p.A. habe den Zahlungseingang von 3,5 Mio. DM wie folgt verbucht:

Löschung der Finanzierung X..... 1.492.000,00 Euro

Zinsen für die Finanzierung an X..... 40.059,18 Euro

Verbindlichkeit der F....6 S.p.A. ggü. der X..... GmbH 250.482,60 Euro

1.782.541,78 Euro

--- Der restliche Teil der Abfindung der stillen Beteiligung der X..... GmbH i.H.v. brutto 285.059,53 DM sei abzüglich 71.264,86 Kapitalertragsteuer und 3.919,57 Solidaritätszuschlag (also Zahlungsbetrag 209.875 DM) an die X..... GmbH überwiesen worden (Hinweis auf die in Kopie vorgelegten Bankbelege). Dieser Betrag sei zunächst an die X..... GmbH gezahlt und dann in drei Teilzahlungen an die F....6 S.p.A. überwiesen worden (42.537,50 € am 12.03.2001, 40.000 € am 09.10.2001 und der verbleibene Betrag von 51.085,08 € - nach Abzug der Betriebskosten - bei der Liquidation der X..... GmbH; Hinweis auf die in Kopie vorgelegten Bankbelege).

Die Klägerin habe damit dem Benennungsverlangen des FA entsprochen.

Hilfsweise müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin alle tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung ausgeschöpft habe. § 90 Abs. 2 AO finde im Streitfall keine Anwendung, da kein Auslandssachverhalt vorliege, denn die stille Beteiligung bestehe an einem Handelsgewerbe im Inland.

Die Einkünfte aus der Abfindung für die stille Beteiligung i.H.v. 1,1 Mio. DM seien zwar einem mittelbar Beteiligten i.S. von § 8a Abs. 3 KStG zugeflossen und wären deshalb nach dieser Norm teilweise als verdeckte Gewinnausschüttung zu beurteilen. Der EuGH habe jedoch in seinem Urteil in der Rs. C-324/00 festgestellt, dass § 8a KStG gegen Art. 43 EGV verstoße. Eine Hinzurechnung nach § 8a KStG dürfe deshalb nicht erfolgen.

3. Im Ergebnis müssten die GewSt-Messbeträge bzw. vortragsfähigen Gewerbeverluste wie folgt korrigiert werden:

beantragte Minderung des Gewerbeertrages 1997 1998 2000

--- weil § 160 AO nicht anzuwenden sei 492.250 DM

--- weil keine Hinzurechnung nach § 8 Nr.3

GewStG erfolgen dürfte

100

betr. Vergütungen an die X..... GmbH 820.417 DM

101

betr. Vergütungen an die Y....... s.r.l. 76.660 DM 8.000 DM 110.944 DM

102

(bei Klagestattgabe betr. § 160 AO er-

103

höhten sich betragsmäßigen Auswirkung-

104

en des Streitpunkts § 8 Nr. 3 GewStG

105

bezogen auf die X..... GmbH

106

entsprechend) _________ _________ __________

107

76.660 DM 8.000 DM 1.423.611 DM

108

Die ggf. gebotene Korrektur der GewSt-Rückstellung sei gegenzurechnen.

109

Die Klägerin beantragt,

110

unter Änderung des KSt-Bescheides 2000 und des vEK-Bescheides zum 31.12.2000, jeweils vom 20.11.2002 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.07.2004, die KSt 2000 und die Besteuerungsgrundlagen zum 31.12.2000 dergestalt festzusetzen bzw. festzustellen, dass weitere Betriebsausgaben i.H.v. 492.250 DM als abzugsfähig (statt bisher als gem. § 160 AO nicht abzugsfähige Betriebsausgaben) angesetzt werden, ggf. unter entsprechender Korrektur der GewSt-Rückstellung, falls über die Höhe der GewSt bis zum Jahr 2000 zeitgleich entschieden wird;
unter Änderung des GewSt-Messbescheides 1997 vom 08.05.2002, des GewSt-Messbescheides 2000 vom 29.11.2002, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004, unter Änderung des Bescheides über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1998 vom 08.05.2002 und unter Aufhebung des Bescheides über die Ablehung der Änderung des Bescheides über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1998 vom 14.11.2003 sowie insoweit unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2004, die GewSt-Messbeträge 1997 und 2000 sowie den vortragsfähigen Gewerbeverlust zum 31.12.1998 dergestalt festzusetzen bzw. festzustellen, dass die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG in Höhe von 76.660 DM (1997), 8.000 DM (1998) und 1.423.611 DM (2000) unterbleibt,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

111

Der Beklagte beantragt,

112

die Klage abzuweisen,

113

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

114

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen und den Betriebsprüfungsberichten und macht zur Frage des § 160 AO ergänzend Folgendes geltend:

115

Die Auffassung der Klägerin, dass durch die Vorlage von Belegen über die Rückzahlung der stillen Einlage nebst Aufgeld an die F....6 S.p.A. die Streitfrage nach der Empfängerbenennung beantwortet sei, vermöge sich das FA nicht anzuschließen. Maßgeblich sei, wem wirtschaftlich und nicht formal-juristisch die als Betriebsausgaben geltend gemachten Zahlungen in Höhe von 1.312.667 DM (Zinsen zzgl. Abfindung) zugeflossen seien. Dabei habe das FA bislang seiner Beurteilung den Vertrag zwischen der F....4 Ltd. und der F....6 S.p.A. betreffend die Anteile an der X..... GmbH vom 12.12.2000 zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend wäre im Zeitpunkt der Beendigung der stillen Gesellschaft und Rückführung der Einlage – und auf diesen Zeitpunkt komme es an - die F....4 Ltd. noch Gesellschafterin der X..... GmbH gewesen; eine rückwirkende Anteilsübertragung könne steuerlich nicht anerkannt werden. Die F....6 Ltd. sei auch deshalb nicht wirtschaftlicher Empfänger des Aufgeldes gewesen, weil die Zahlung an die F....6 S.p.A. nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin aufgrund eines selbständigen Rechtsgrunds erfolgt sei. Der weitere von der Klägerin an die X..... GmbH geleistete Abfindungsbetrag in Höhe von netto 209.875 DM solle in drei Teilzahlungen an die F....6 S.p.A. zurückgeflossen sein. Nach den vorgelegten Dokumenten handele es sich bei den angeblichen Rückzahlungen jedoch um ausgeschüttete Dividenden der X..... GmbH an die F....6 S.p.A. Nicht ersichtlich sei außerdem, warum neben dem vorgenannten Vertrag vom 12.12.2000 zwischen der F....4 Ltd. und der X..... GmbH noch der Vertrag vom 02.08.2000 existiere und welcher der beiden verschiedenen Verträge gültig sei.

116

Wegen der Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens wird auf die im gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze, den Betriebsprüfungsbericht und die Einspruchsentscheidungen verwiesen. Bezug genommen wird außerdem auf den Wortlaut der zitierten Urkunden (Verträge, Steuerbescheide) und auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermins vom 22.03.2007 und der mündlichen Verhandlung.

117

II.

118

Die Klage ist – im Umfang des eingeschränkten Klageantrags - begründet.

119

1. Der KSt-Bescheid 2000 und der Feststellungsbescheid gem. § 47 Abs. 1 KStG a.F. zum 31.12.2000 sind rechtswidrig, soweit das FA im Zusammenhang mit der stillen Beteiligung der X..... GmbH Betriebsausgaben in Höhe von 492.250 DM gem. § 160 AO nicht zum Abzug zugelassen hat. Gegenzurechnen ist allerdings eine Minderung des GewSt-Aufwands, die sich aufgrund einer Anpassung der GewSt-Rückstellung entsprechend den Urteilsgründen unter 2. ergibt, wobei das im gerichtlichen Verfahren geltende Verböserungsverbot zu beachten ist.

120

a) Die stille Beteiligung der X..... GmbH ist im Streitjahr 2000 wie in den Vorjahren als eine sog. typische stille Gesellschaft und nicht als eine Mitunternehmerschaft zu beurteilen. Dies gilt gleichermaßen für die übrigen stillen Gesellschafter. Der erkennende Senat sieht insoweit keine Veranlassung, von der übereinstimmenden Beurteilung der Beteiligten abzuweichen.

121

Der nicht nach außen auftretende Gesellschafter einer Innengesellschaft kann Mitunternehmer i.S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sein. Voraussetzung einer Mitunternehmerschaft ist, dass der Gesellschafter Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Beide Merkmale müssen vorliegen; jedoch kann die geringere Ausprägung eines Merkmals im Rahmen der gebotenen Gesamtbeurteilung der Umstände des Einzelfalls durch eine stärkere Ausprägung des anderen Merkmals ausgeglichen werden (BFH-Urteil vom 16. Dezember 2003 VIII R 6/93, BFH/NV 2004, 1080 m.w.N). Kennzeichnend für das Mitunternehmerrisiko ist, dass das Unternehmen im Innenverhältnis auf gemeinsame Rechnung und Gefahr geführt wird. Der Gesellschafter der Innengesellschaft muss daher nicht nur am laufenden Unternehmenserfolg (Gewinn und Verlust) beteiligt sein, sondern grundsätzlich auch an den stillen Reserven (BFH, BFH/NV 2004, 1080). Fehlt eine schuldrechtliche Beteiligung an den Wertsteigerungen des Betriebsvermögens, so müssen nach Maßgabe der allgemeinen Kriterien einer Mitunternehmerschaft (Unternehmerinitiative, Unternehmerrisiko) besondere Verhältnisse vorliegen, die die Annahme einer Mitunternehmerschaft rechtfertigen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Gesellschafter in erheblichem Umfang am Gewinn des Unternehmens beteiligt ist und ihm darüber hinaus im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt ist, typische unternehmerische Entscheidungen im Bereich der laufenden Geschäftsführung zu treffen (BFH, BFH/NV 2004, 1080). Auch wenn ein Gesellschafter nur gemeinschaftlich mit anderen an der Geschäftsführung der Gesellschaft mitwirken kann oder seine Tätigkeit auf bestimmte Aufgabenbereiche beschränkt ist, kann dadurch eine fehlende Beteiligung am Geschäftswert kompensiert werden. Erforderlich ist jedoch, dass der Gesellschafter wie ein Unternehmer das Schicksal des Unternehmens beeinflussen kann (BFH, BFH/NV 2004, 1080). In besonderen Fällen ist eine Mitunternehmerschaft sogar ohne Teilhabe an den stillen Reserven und ohne Verlustanteil möglich (BFH-Urteil vom 13. Mai 1998 VIII R 81/96, BFH/NV 1999, 355; Wacker in Schmidt, EStG, 26. Aufl., § 15 Rz. 344), etwa wenn bei einer GmbH & Still der stille Gesellschafter gleichzeitig der beherrschende Gesellschafter und alleinige Geschäftsführer der GmbH ist (BFH-Beschluss vom 28. März 2003 VIII B 194/01, BFH/NV 2003, 1308; s.a. BFH-Beschluss vom 14. Oktober 2003 VIII B 281/02, BFH/NV 2004, 188; BFH-Urteil vom 26. November 2003 VIII R 64/03, BFH/NV 2004, 631).

122

Entsprechend den vorgenannten Grundsätzen ist im Streitfall von typisch stillen Gesellschaften auszugehen. Gegen eine Mitunternehmerschaft spricht, dass die stillen Gesellschafter nicht am Verlust beteiligt waren (§ 6 der Verträge) und ebensowenig an den stillen Reserven (vgl. § 11 der Verträge "Auseinandersetzung"). Keiner der stillen Gesellschafter verfügte auch über einen derartigen Einfluss, dass dadurch die fehlende Beteiligung an den stillen Reserven und am Verlust kompensiert würde. Die Geschäftsführer der Klägerin waren zwar Geschäftsführer, Gesellschafter und stille Gesellschafter, jedoch nur mit einer Beteiligung am Stammkapital der Klägerin von jeweils ca. 10 v.H. und einer Beteiligung an den stillen Einlagen von weniger als 3 v. H. Die Y....... s.r.l. hielt in 1997 bis zur Kapitalerhöhung im Jahr 1999 zwar eine Beteiligung von ca. 40 v.H. des Stammkapitals der Klägerin und zunächst selbst knapp unter 50 v.H. (zusammen mit S..... mehr als 50 v.H.) der stillen Beteiligungen. Letzteres verschaffte ihr über den Beirat zwar gewisse Kontroll- und Einflussmöglichkeiten, aber keine Kompentenz zur Geschäftsführung. Außerdem waren neben dem Beiratsmitglied S..... als weitere Beiratsmitglieder die Herren F..... und Dr. C..... bestellt, so dass sich nicht feststellen lässt, dass die Y....... s.r.l. den Beirat, der nach Köpfen abstimmte, beherrscht hätte. Dies gilt erst recht, nachdem die Y....... s.r.l. ihre stille Beteiligung noch im Jahr 1997 deutlich reduziert hatte. Seit der Kapitalerhöhung am 12.03.1999 hielt die Y....... s.r.l. zwar die Mehrheit der Anteile an der Klägerin, die Geschäftsführung wurde jedoch unverändert durch die bisherigen Geschäftsführer wahrgenommen. Die X..... GmbH war nicht am Stammkapital der Klägerin beteiligt. Da sich nicht feststellen lässt, wer bis Mitte des Jahres 2000 hinter dieser Gesellschaft stand, ist gleichermaßen nicht ersichtlich, dass diese einen entscheidenden Einfluss auf die laufende Geschäftsführung der Klägerin hatte. Die F....6 S.p.A. hielt zwar seit August 2000 über die Y....... s.r.l. die Mehrheitsbeteiligung an der Klägerin und außerdem über die Y....... s.r.l. und über die X..... Holding GmbH rd. 58 v.H. der stillen Beteiligungen. Geschäftsführer und Prokuristen der Klägerin waren aber weiterhin nur frühere Angestellten der Unternehmensgruppe "Q...." und Gründungsgesellschafter der Klägerin (Geschäftsführer: G.....3 und. G....4; Prokuristen: F. G....1 und G....2). Ebenso blieb der Beirat mit den Mitgliedern C....., F..... und S..... unverändert, so dass die F....6 S.p.A. den Beirat nicht beherrschte.

123

b) Zu Unrecht hat das FA im Streitjahr 2000 bezüglich der an die X..... GmbH gezahlten Zinsen bzw. des Aufgeldes bei Beendigung der stillen Gesellschaft (i.H.v. insgesamt 1.312.667 DM) nicht abziehbare Betriebsausgaben gem. § 160 AO in Höhe von 492.250 DM erfasst.

124

aa) Nach § 160 Abs. 1 AO sind Schulden und andere Lasten, Betriebsausgaben, Werbungskosten und andere Ausgaben regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt, die Gläubiger oder Empfänger genau zu benennen. § 160 AO gilt sinngemäß auch für das Finanzgericht (§ 96 Abs. 1 FGO).

125

Die Finanzbehörden können nach der vorgenannten Norm einen Steuerpflichtigen im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens auffordern, den Empfänger von Betriebsausgaben zu benennen. Empfänger im Sinne der Norm ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert übertragen wurde. Ist eine natürliche oder juristische Person, die die Zahlungen unmittelbar entgegennahm, lediglich zwischengeschaltet, weil sie entweder mangels eigener wirtschaftlicher Betätigung die ausbedungenen Leistungen nicht erbringen konnte oder weil sie aus anderen Gründen die ihr erteilten Aufträge und die empfangenen Gelder an Dritte weiterleitete, ist sie nicht Empfänger i.S. des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO, so dass die hinter ihr stehenden Personen, an die die Gelder letztlich gelangt sind, zu benennen sind. Dies gilt auch und gerade dann, wenn es sich bei dem Zahlungsempfänger um eine sog. Domizilgesellschaft handelt. Zweck des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO ist die Verhinderung von Steuerausfällen. Es soll sichergestellt werden, dass nicht nur die steuermindernde Ausgabe beim Steuerpflichtigen, sondern auch die damit korrespondierende Einnahme beim Geschäftspartner erfasst wird (BFH-Urteil vom 20. April 2005 X R 40/04, BFH/NV 2005, 1739 m.w.N.). § 160 AO ist nicht allein deshalb unanwendbar, weil formale Vertragsbeziehungen mit einer Gesellschaft bestehen, die nur formal ihren Sitz in einem Staat der Europäischen Union (EU-Staat) hat. Selbst wenn eine Kapitalgesellschaft in einem EU-Staat tatsächlich ansässig ist, bleibt § 160 AO zu beachten, wenn die Gesellschaft die in Rede stehenden Leistungen selbst nicht erbracht hat bzw. nicht erbringen konnte und die Gegenleistung für einen anderen entgegennimmt (vgl. auch BFH-Beschluss vom 16. Juli 2003 I B 163/02, BFH/NV 2004, 4; BFH-Urteil vom 24. Oktober 2006 I R 90/05, BFH/NV 2007, 849). Einer Anwendung des § 160 AO nach den vorgenannten Grundsätzen und damit der Nichtanerkennung rein künstlicher Gestaltungen stehen die Grundfreiheiten des EG nicht entgegen. So setzt nach dem Urteil des EuGH vom 12. September 2006 C-196/04 "Cadbury Schweppes" Rz. 51, 54, 67 (EuGHE I 2006, 7995) die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit voraus, dass eine tatsächliche Ansiedlung der in Rede stehenden Gesellschaft im Aufnahmestaat und die tatsächliche Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in diesem Staat auf unbestimmte Zeit vorliegt.

126

Ein Benennungsverlangen ist grundsätzlich rechtmäßig, wenn aufgrund der Lebenserfahrung die Vermutung nahe liegt, dass der Empfänger einer Zahlung den Bezug zu Unrecht nicht versteuert hat. Allerdings steht das Benennungsverlangen in besonderem Maße unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit eines Benennungsverlangens kann nur auf den Zeitpunkt der entsprechenden Zahlung abgestellt werden. Entscheidend ist, inwieweit es für den Steuerpflichtigen zu diesem Zeitpunkt zumutbar war, sich der Identität seines jeweiligen Geschäftspartners zu vergewissern, um so in der Lage zu sein, ihn als Empfänger von Zahlungen zutreffend zu bezeichnen. Dabei kann auch die Größenordnung der Zahlungen berücksichtigt werden (vgl. BFH-Urteil vom 20. April 2005 X R 40/04, BFH/NV 2005, 1739). Ein Benennungsverlangen ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn für den Steuerpflichtigen bei vernünftiger Beurteilung der Umstände erkennbar ist, dass die angebotenen Leistungen nicht von seinem Vertragspartner erbracht wurden (vgl. auch BFH-Urteil vom 25. Januar 2006 I R 39/05, BFH/NV 2006, 1618). Auf die Benennung des Empfängers i.S. des § 160 AO kann nur dann verzichtet werden, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Inland nicht steuerpflichtig ist. Die bloße Möglichkeit, dass er im Inland nicht steuerpflichtig ist, reicht allein nicht aus (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2004 I B 66/02, BFH/NV 2004, 919).

127

bb) Im Streitfall hat die Klägerin den Empfänger der im Hinblick auf die stille Beteiligung der X..... GmbH im Streitjahr 2000 geleisteten Zahlungen benannt, weil die F....6 S.p.A. die Geschäftsanteile der X..... GmbH am 02.08.2000 gekauft sowie spätestens am 12.12.2000 mit Wirkung im Innenverhältnis zum 31.07.2000 erworben hatte und inbesondere deshalb davon auszugehen ist, dass die in Rede stehenden Zahlungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit letztlich der F....6 S.p.A. (mittelbar oder unmittelbar) zugute kamen.

128

Die Klägerin ist der gebotenen Empfängerbenennung noch nicht durch die Benennung der X..... GmbH als solcher nachgekommen. Deren Gründung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Übernahme der stillen Beteiligung an der Klägerin, die Beschränkung der Geschäftstätigkeit der X..... GmbH auf das Halten dieser Beteiligung, die volle (formale) Finanzierung des Erwerbs der stillen Beteiligung durch die F....8 Ltd., ohne dass darüber entsprechende Darlehensverträge geschlossen wurden, der Zinsverzicht der ursprünglichen Darlehensgeber für die Jahre 1999 und 2000 und die Tatsache, dass es sich nach den Feststellungen der Finanzbehörden sowohl bei den ursprünglichen Gesellschafterinnen der X..... GmbH (der F....3 Beteiligungen GmbH; später der F....4 Ltd.) wie bei der "Darlehensgeberin" F....8 Ltd. jeweils um sog. Briefkastengesellschaften handelte, weisen darauf hin, dass die X..... GmbH lediglich zwischengeschaltet war und tatsächlich anderweitige unbekannte Personen die Einlage als stille Gesellschafter erbracht hatten. Dies wird letztlich auch von der Klägerin nicht mehr angegriffen (vgl. die Einschränkung des Klageantrags betreffend die GewSt-Messbescheide 1997 und 1998 gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren).

129

Seit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der X..... GmbH durch die F....6 S.p.A. und der Ablösung des zum Erwerb der stillen Beteiligung aufgenommenen Darlehens durch die X..... GmbH mit Mitteln der F....6 S.p.A. sind jedoch die hinter der X..... GmbH stehenden Personen bekannt. Konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit der von der Klägerin dazu vorgelegten Vertragskopien und Bankunterlagen (in Kopie) hat das FA nicht erhoben. Auch nach Aktenlage ergeben sich keine Bedenken gegen die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin. Insbesondere erscheint der Erwerb der Anteile an der X..... GmbH und die Ablösung des von dieser aufgenommenen Darlehens durch/mittels der F....6 S.p.A. bereits im August 2000 plausibel, weil die F....6 S.p.A. (mittelbar) im August 2000 auch die Anteile an der Y....... s.r.l. erwarb und damit mittelbar die Mehrheit der Anteile an der Klägerin hielt.

130

Die von der Klägerin für das Streitjahr 2000 geltend gemachten Betriebsausgaben für Zahlungen an die X..... GmbH sind über diese mittelbar der F....6 S.p.A. zugute gekommen und nicht unbekannten Dritten. Abflüsse bzw. Abflussmöglichkeiten bei der X..... GmbH (als Zinsen/Gewinnausschüttungen) zugunsten unbekannter Personen (wie zuvor an die F....8 Ltd. und die F....4 Ltd.) sind nicht ersichtlich. Die Abfindung für die stille Beteiligung wurde nach dem Kauf der Anteile an der X..... GmbH durch die F....6 S.p.A. vereinbart und gezahlt. Nach Aktenlage sind im Streitjahr 2000 weder (zeitanteilig) Zinsen an die F....8 Ltd. gezahlt noch als Verbindlichkeit zurückgestellt worden. Nach dem Jahresabschluss der X..... GmbH für 2000 hat sie nur noch ca. 48.000 € Darlehenszinsen im Aufwand erfasst. Davon entfallen nach den glaubhaften Angaben der F....6 S.p.A. rd. 40.000 € auf Zinsen, welche der F....6 S.p.A. zustanden. Dies lässt den Rückschluss zu, dass die F....8 Ltd. wie im Vorjahr 1999 auf die Zinsen verzichtet bzw. das Darlehen zinslos gewährt hat. Welche Gründe dafür maßgebend waren, kann dahingestellt bleiben, weil weder eine zinslose Darlehensgewährung noch ein Zinsverzicht zu einer inländischen Steuerpflicht der F....8 Ltd., der F....4 Ltd. oder der hinter diesen stehenden Personen führen würde, sondern allenfalls zu einer Einlage in die X..... GmbH. Ausgehend von dem Jahresabschluss der X..... GmbH für das Jahr 2000 ist bei dieser vielmehr ein erheblicher Gewinn entstanden, der nach den vorliegenden Verträgen und den Jahresabschlüssen der X..... GmbH (unmittelbar oder mittelbar) der F....6 S.p.A. zustand.

131

2. Die GewSt-Messbescheide 1997 und 2000 sowie der Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 sind rechtswidrig, soweit das FA im Zusammenhang mit der stillen Beteiligung der X..... GmbH im Streitjahr 2000 Betriebsausgaben in Höhe von 492.250 DM gem. § 160 AO nicht zum Abzug zugelassen und die Vergütungen an die X..... GmbH im Übrigen (820.417 DM) gem. § 8 Nr. 3 GewStG hinzugerechnet hat und soweit das FA Vergütungen an die Y....... s.r.l. gem. § 8 Nr. 3 GewStG in Höhe von 76.660 DM (1997), 8.000 DM (1998) und 110.944 DM (2000) hinzugerechnet hat. Gegenzurechnen ist allerdings eine Minderung des GewSt-Aufwands, der sich aufgrund der entsprechenden Anpassung der GewSt-Rückstellung ergibt.

132

a) Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des KStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem entsprechenden Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 bezeichneten Beträge (§ 7 S. 1 GewStG). Anzuwenden ist auch § 160 AO (v. Twickel in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 7 GewStG Rz. 42). Die Gewinnermittlung richtet sich zwar nach dem KStG, ist verfahrensrechtlich aber selbständig vorzunehmen (vgl. v. Twickel in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 7 GewStG Rz. 44).

133

b) Im Streitfall sind – wie bereits unter 1.a) dargelegt – die stillen Beteiligungen an der Klägerin als sog. typische stille Gesellschaften und nicht als Mitunternehmerschaft zu beurteilen. Die Vergütungen an die stillen Gesellschafter führten somit grundsätzlich zu Betriebsausgaben. Davon ist auch das FA ausgegangen. Zu Unrecht hat das FA allerdings im Streitjahr 2000 die von der Klägerin im Zusammenhang mit der stillen Beteiligung der X..... GmbH geleisteten Vergütungen teilweise als nicht abziehbare Betriebsausgaben i.S. des § 160 AO beurteilt. Auf die Ausführungen unter 1.b) wird insoweit Bezug genommen.

134

c) Die vom FA angesetzten Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 3 GewStG wegen der Vergütungen an stille Gesellschafter wären nach nationalem Recht zwar nicht zu beanstanden, sondern im Wege der Saldierung im Streitjahr 2000 sogar zu erhöhen, weil – wie dargelegt – der Betriebsausgabenabzug hinsichtlich der Vergütungen der Klägerin an die X..... GmbH in diesem Jahr nicht gemäß § 160 AO versagt werden kann. Eine Anwendung des § 8 Nr. 3 GewStG auf die von der Klägerin an die X..... GmbH gewährten Vergütungen im Streitjahr 2000 und auf die Vergütungen der Klägerin an die Y....... s.r.l. in den Streitjahren 1997, 1998 und 2000 ist jedoch mit den Grundfreiheiten des EG nicht vereinbar.

135

aa) Nach 8 Nr. 3 GewStG werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 GewStG) folgende Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind: die Gewinnanteile des stillen Gesellschafters, wenn sie beim Empfänger nicht zur Steuer nach dem Gewerbeertrag heranzuziehen sind.

136

Der Ausdruck "Gewinnanteile eines stillen Gesellschafters" umfasst alle gewinnabhängigen Bezüge des stillen Gesellschafters, die nach den Vorstellungen der Beteiligten den Charakter einer Gegenleistung für die vom stillen Gesellschafter während des Bestehens und in Erfüllung des Gesellschaftsverhältnisses erbrachten Leistungen haben (BFH-Urteil vom 17. Februar 1972 IV R 40/68, BFHE 105, 391, BFH, BStBl II 1972, 586 zu gewinnabhängigen Bezügen nach Beendigung eines stillen Gesellschaftsverhältnisses). Entsprechend dem BFH-Urteil vom 1. Juni 1978 IV R 139/73 (BFHE 125, 386, BStBl II 1978, 570) ist es zulässig, wenn man in den Begriff des "Gewinnanteils" in § 8 Nr. 3 GewStG alles einbezieht, was – unabhängig von der jeweiligen Bezeichnung – nach den Vorstellungen der Beteiligten den Charakter einer Gegenleistung für die Überlassung des Kapitals hat. Zu den "Gewinnanteilen des stillen Gesellschafters" zählen auch den Nennwert der Einlage übersteigende Abfindungen oder ähnliche Zahlungen bei Auflösung der Gesellschaft (Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl., § 8 Nr. 3 Rz. 13), und zwar selbst dann, wenn es sich um eine von vornherein vereinbarte feste Abfindung handelt (BFH-Urteil vom 1. Juni 1978 IV R 139/73, BFHE 125, 386, BStBl II 1978, 570). Nicht gem. § 8 Nr. 3 GewStG hinzuzurechnen sind allerdings sonstige Bezüge des Stillen, die Entgelt für sonstige Leistungen im Rahmen einer Doppelfunktion für den Betrieb darstellen, insbesondere Arbeitsentgelte und Darlehenszinsen (Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl., § 8 Nr. 3 Rz. 14).

137

Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen fällt im Streitfall – unstreitig - sowohl das gezahlte Aufgeld bei Beendigung der stillen Gesellschaften wie die feste Verzinsung der Einlagen der stillen Gesellschafter unter den Begriff des Gewinnanteils i.S. des § 8 Nr. 3 GewStG. Auch die feste Verzinsung hatte nach den Vorstellungen der Vertragsparteien den Charakter einer Gegenleistung für die Überlassung der Einlage.

138

bb) Einer Anwendung des § 8 Nr. 3 GewStG bezogen auf die von der Klägerin an die X..... GmbH im Jahr 2000 und an die Y....... s.r.l. in den Jahren 1997, 1998 und 2000 gezahlten Vergütungen steht jedoch Art. 43 EG (Niederlassungsfreiheit), Art. 50 EG (Dienstleistungsfreiheit) und/oder Art. 56 EG (Kapitalverkehrsfreiheit) entgegen.

139

aaa) Der Bereich der direkten Steuern als solcher fällt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts zwar nicht in die Zuständigkeit der Gemeinschaft, jedoch müssen die Mitgliedstaaten die ihnen verbliebenen Befugnisse unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben (EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999 Rs. C-294/97 "Eurowings”, BStBl II 1999, 851).

140

Bei der Prüfung, unter welche Verkehrsfreiheit eine nationale Rechtsvorschrift fällt, ist der Gegenstand der fraglichen Rechtsvorschrift zu berücksichtigen (EuGH-Beschluss vom 10. Mai 2007 C-492/04 "Lasertec", IStR 2007, 439; EuGH-Urteil v. 24.04.2007 C-157/05 "Holböck" IStR 2007, 441 m.w.N.). Nationale Vorschriften über den Besitz von Beteiligungen, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, unterliegen nach der Rechtsprechung des EuGH nur in dem sachlichen Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit. Sollte die fragliche Maßnahme zur Beschränkung des freien Kapitalverkehrs führen, wären derartige Auswirkungen die unvermeidliche Konsequenz der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und rechtfertigen keine Prüfung dieser Maßnahmen im Hinblick auf Art. 56 bis 58 EG (EuGH-Beschluss vom 10. Mai 2007 C-492/04 "Lasertec" IStR 07, 439 m.w.N.). Liegt hingegen eine nationale Regelung vor, welche nicht an den Umfang der Beteiligung des Anteilseigners anknüpft, so kann nach der Rechtsprechung des EuGH diese nationale Regelung sowohl unter Art. 43 EG über die Niederlassungsfreiheit als auch unter Art. 56 EG über den freien Kapitalverkehr fallen, wenn im konkreten Streitfall eine Beteiligung vorliegt, welche es ermöglicht, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen (vgl. EuGH-Urteile vom 24. Mai 2007 C-157/05 "Holböck" IStR 07, 441; vom 12. Dezember 2006 C-446/04 "Test Claimants in the FII Group Litigation", Juris-Dokument, Rz. 37, 80, 143; vgl. zu den verbliebenen Unklarheiten bei der Abgrenzung zwischen der Kapitalverkehrsfreiheit und er Niederlassungsfreiheit auch Rainer, IStR 07, 440 und 259; Schönfeld, IStR 07, 441, IStR 07, 260 und DB 07, 80; Schwenke, IStR 06, 748).

141

§ 8 Nr. 3 GewStG setzt zwar kein irgendwie geartetes "Beherrschungsverhältnis" voraus. Im Hinblick darauf, dass der EuGH – wie dargelegt - im Falle einer tatsächlichen "Beherrschung" die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit nebeneinander prüft (wohl ebenso BFH-Urteile vom 13. Juni 2006 I R 78/04, IStR 2007, 70 zu § 8b Abs. 7 KStG 1999; vom 09. August 2006 I R 95/05, BFH/NV 2006, 2379) ist jedoch auch die Niederlassungsfreiheit einschlägig, falls die das Handelsgewerbe betreibende Kapitalgesellschaft im Inland ansässig ist und die als typisch stille Gesellschafterin auftretende Kapitalgesellschaft entweder in einem anderen EU-Staat ansässig ist und die das Handelsgewerbe betreibende Kapitalgesellschaft unmittelbar oder mittelbar "beherrscht" oder in einem anderen EU-Staat ansässig ist und von einer unmittelbaren oder mittelbaren Muttergesellschaft "beherrscht" wird, die auch die das Handelsgewerbe betreibende Kapitalgesellschaft kontrolliert (vgl. EuGH-Urteil vom 13. März 2007 C-524/04 "Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation", IStR 07, 249 unter Abgrenzung von Drittstaatensachverhalten). Noch nicht geklärt erscheint, ob von einer "Beherrschung" i.S. der Fähigkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, europarechtlich nur in den Fällen einer Stimmenmehrheit auszugehen ist oder ob auch qualifizierte Minderheitsbeteiligungen erfasst werden (vgl. EuGH-Beschluss vom 10. Mai 2007 C-492/04 "Lasertec" IStR 07, 439: Beteiligung zu mehr als einem Viertel; für 25%-Grenze auch Schön in Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, 743, 751; kritisch Rainer, IStR 2007, 440: 25%-Schwelle im Urteil "Lasertec" evtl. nur Missverständnis). Im vorliegenden Streitfall bedarf es jedoch weder einer abschließenden Entscheidung der Abgrenzung zwischen Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit, noch zwischen der Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (vgl. dazu Art. 50 EG; Schön in Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk 1997, 743, 752 f. m.w.N.). Sofern die Niederlassungsfreiheit (oder die Dienstleistungsfreiheit) einschlägig ist, verstößt § 8 Nr. 3 GewStG gegen diese, andernfalls (auch) gegen die Kapitalverkehrsfreiheit.

142

bbb) Die Anwendung des § 8 Nr. 3 GewStG auf die an die X..... GmbH im Streitjahr 1990 geleisteten Vergütungen ist mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG und/oder der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG nicht vereinbar.

143

Entsprechend den obigen Ausführungen zu § 160 AO lässt sich nicht feststellen, dass die X..... GmbH im Streitjahr 2000 selbst als Empfängerin der von der Klägerin gezahlten Vergütungen für die stille Beteiligung anzusehen ist. Fest steht jedoch, dass entweder die X..... GmbH oder die F....6 S.p.A. als Leistungsempfängerin anzusehen sind. In beiden denkbaren Alternativen handelte es sich um EU-Kapitalgesellschaften und in beiden Alternativen läge ausgehend von den Beteiligungsverhältnissen (d.h. ohne Prüfung der konkreten Einflussmöglichkeiten auf die laufende Geschäftsführung) ein Beherrschungsverhältnis i.S. der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit vor. Die F....6 S.p.A. kontrolliert unmittelbar die X..... GmbH und mittelbar – über die erworbene Y....... s.r.l. (100 %ige Beteiligung) – auch die Klägerin (51,6 %). Vorrangig zu prüfen ist damit die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG.

144

§ 8 Nr. 3 GewStG verstößt gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG, weil die Vorschrift einen steuerlichen Vorteil für die Mehrzahl der Unternehmen vorsieht, die eine stille Gesellschaft mit in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gewerbetreibenden begründen, diesen Vorteil jedoch stets jenen Unternehmen versagt, die eine stille Gesellschaft mit einem in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Gewerbetreibenden eingehen. Aus der Sicht einer EU-Gesellschaft, die etwa eine Tochtergesellschaft in einem anderen EU-Staat gründen will, vermag diese Ungleichbehandlung die Niederlassung zu erschweren, weil eine Begründung stiller Gesellschaften mit Unternehmen aus dem Staat, in dem sie ansässig ist, zur Finanzierung der beabsichtigten Tätigkeiten der Tochtergesellschaft erschwert wird. Insbesondere kann eine derartige Ungleichbehandlung auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der in einem anderen Mitgliedstaat ansässige stille Gesellschafter möglicherweise einer geringeren steuerlichen Belastung unterliegt. Die Ausführungen des EuGH zu § 8 Nr. 7 Satz 2 GewStG (EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999 C-294/97 "Eurowings", BStBl II 1999, 851 zur Dienstleistungsfreiheit), auf die der erkennende Senat wegen der Einzelheiten Bezug nimmt, sind auf die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 3 GewStG übertragbar, soweit – wie hier – die Niederlassungfreiheit (oder Dienstleistungsfreiheit) einschlägig ist (im Ergebnis ebenso, teilweise aber ohne Bezug zu einer bestimmten Grundfreiheit des EG: Wachter, IStR 1999, 689; Lüdicke, IStR 2003, 433; Kämper, FR 2001, 665; wohl auch Hofmeister in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 GewStG Rz. 129; zur Kapitalverkehrsfreiheit ebenso Schön, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 777; kritisch zur Vereinbarkeit des § 8 Nr. 3 GewStG mit den Vorschriften des EG auch Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Aufl., § 8 Nr. 3 Rz. 1; Kessler/Spengel, DB 2007 Beilage Nr. 1 "Kapitalverkehrsfreiheit"; Thömmes, IStR 1999, 753; vgl. auch Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008, in dem die vorgesehene Neufassung des § 8 GewStG hinsichtlich der bisherigen Nr. 1 bis 3, 7 damit begründet wird, die Neufassung vermeide die der "Eurowings"-Entscheidung des EuGH zugrunde liegende Problematik, BT-Drucks. 16/4841, S. 78 f.).

145

§ 8 Nr. 3 GewStG ist daneben auch mit der Kapitalverkehrsfreiheit des EG nicht vereinbar, soweit die Regelung – wie hier - stille Einlagen einer Kapitalgesellschaft betrifft, die in einem EU-Staat ansässig ist.

146

Für den Begriff des Kapitalverkehrs i.S. des Art. 56 EG kann auf die Kapitalverkehrs-Richtlinie aus 1988 (Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24.06.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl 1988 L 178, S. 5 ff.) zurückgegriffen werden (EuGH-Urteil vom 12. Dezember 2006 C-446/04 – Test Claimants in the FII Group Litigation -, Rz. 179). Unter die Norm fallen danach Direktinvestitionen, d.h. die Gründung und Erweiterung von Zweigniederlassungen oder neuer Unternehmen, die ausschließlich dem Geldgeber gehören, und die vollständige Übernahme bestehender Unternehmen, die Beteiligung an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen, langfristige Darlehen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen sowie Reinvestitionen von Erträgen zur Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen. Wie sich aus dieser Auflistung und den zugehörigen Begriffsbestimmungen ergibt, bezieht sich der Begriff der Direktinvestitionen auf Investitionen jeder Art durch natürliche oder juristische Personen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel bereitstellen, und den Unternehmen, für die die Mittel zum Zwecke einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Bei der Beteiligung an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen setzt das Ziel der Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen voraus, dass die Aktien ihrem Inhaber entweder nach den bestehenden nationalen aktienrechtlichen Vorschriften oder aus anderen Gründen die Möglichkeit geben, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen (EuGH-Urteil v. 12. Dezember 2006 C-446/04 "Test Claimants in the FII Group Litigation", Rz. 180 ff.; Schwenke, IStR 2006, 748). Auf eine längerfristige Geschäftsbeziehung angelegte stille Beteiligungen fallen damit – wie etwa der Vergleich mit den in der Kapitalverkehrs-Richtlinie angesprochenen langfristigen Darlehen zeigt – unter den Begriff des Kapitalverkehrs (im Ergebnis ebenso Schön in Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 777).

147

§ 8 Nr. 3 GewStG kann sich auf den Kapitalverkehr einschränkend auswirken, weil die Vorschrift deutsche Gesellschaften behindert, im Ausland – anstatt im Inland – nach Kapitalgebern (in Form stiller Gesellschafter) zu suchen und umgekehrt ausländische Investoren eine Investition in Deutschland erschwert (vgl. zu entsprechenden Überlegungen des EuGH zum deutschen Anrechnungsverfahren dessen Urteil vom 06.03.2007 C-292/04 "Meilicke" , DStR 07, 247).

148

Die Prüfungsmaßstäbe im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit stimmen außerdem mit denjenigen innerhalb des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit überein (Schwenke, IStR 2006, 748; Schön, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 2005, 489, 513f.; so wohl auch BFH-Urteil vom 09. August 2006 I R 95/05, DStR 06, 2079). Zwar berührt Art. 56 EG nach Art. 58 Abs. 1 EG nicht das Recht der Mitgliedstaaten, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln, doch dürfen derartige Maßnahmen und Verfahren nach Art. 58 Abs. 3 EG weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs i.S. des Art. 56 EG darstellen. Das aber ist nach der ständigen Spruchpraxis des EuGH nur dann der Fall, wenn die steuerrechtlichen Unterscheidungen auf Situationen angewandt werden, die nicht objektiv vergleichbar sind oder durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, insbesondere die Kohärenz der Steuerregelungen gerechtfertigt sind, wobei die Rechtfertigung von Behinderungen für den freien Kapitalverkehr letztlich denselben Regeln unterworfen wird wie die Beschränkung anderer gemeinschaftsvertraglich verbürgter Grundfreiheiten (BFH-Urteil vom 09. August 2006 I R 95/05, DStR 06, 2079). Beides ist für die hier in Rede stehende Differenzierung hinsichtlich der Hinzurechnung der Gewinnbeteiligung stiller Gesellschafter nicht erkennbar. Insoweit gelten für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG keine anderen Grundsätze als für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 7 GewStG, die nach der EuGH-Entscheidung "Eurowings" (EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999 C-294/97, BStBl II 1999, 851) insoweit mit dem EG-Vertrag unvereinbar ist, als bei einer (dort Dienst- hier Kapital-)Leistung durch einen inländischen Unternehmer eine Hinzurechnung in der Regel unterbleibt, während sie stets erfolgt, wenn die Leistung durch einen ausländischen Gewerbetreibenden erbracht wird (zur Begrenzung auf Gewerbetreibende vgl. BFH-Beschluss vom 15. Juli 2005 I R 21/04, BFHE 210, 43, BStBl II 2005, 716).

149

§ 57 EG ist nicht einschlägig, da es sich vorliegend um den Kapitalverkehr innerhalb der EU-Staaten handelt und die vorgenannte Norm nur Beziehungen zu Drittstaaten betrifft.

150

ccc) Die Anwendung des § 8 Nr. 3 GewStG auf die an die Y....... s.r.l. geleisteten Vergütungen ist mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG und/oder der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG nicht vereinbar.

151

Der erkennende Senat kann dahingestellt lassen, ob die Niederlassungsfreiheit bereits nur dann einschlägig ist, wenn eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt – an der es im im Streitfall in den Jahren 1997/1998 fehlt – oder ob eine qualifizierte Minderheitsbeteiligung von 25 % genügt. Falls § 8 Nr. 3 GewStG bezogen auf die Vergütungen an die Y....... s.r.l. nach Maßgabe des Art. 43 EG zu prüfen ist, wäre er mit der letztgenannten Norm aus den unter bbb) dargelegten Gründen nicht vereinbar. Andernfalls läge aber zumindest (auch) ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG vor. Insoweit wird auf die Ausführungen unter bbb) Bezug genommen.

152

ddd) Die zu beurteilenden europarechtlichen Fragen stehen einer unmittelbaren Entscheidung durch den erkennenden Senat nicht entgegen. Ist die Gemeinschaftsrechtslage eindeutig, so bedarf es keiner Vorlage an den EuGH (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 09. August 2006 I R 50/05, DStR 07, 154 und vom 09. August 2006 I R 95/05, DStR 06, 2079 sowie die dortige Vorinstanzen zu § 8b Abs. 5 KStG a.F.; BFH-Urteil vom 13. Juni 2006 I R 78/04, IStR 2007, 70 zu § 8b Abs. 7). Die Frage der Vereinbarkeit des § 8 Nr. 7 GewStG und des § 8 Nr. 3 GewStG mit dem EG ist im Wesentlichen nach denselben Kriterien zu beurteilen. Im Hinblick auf die EuGH-Entscheidung in Sachen "Eurowings" zu § 8 Nr. 7 GewStG und die nachfolgenden Stellungnahmen im Schrifttum zu § 8 Nr. 3 GewStG (vgl. unter bbb) hält der erkennende Senat es für eindeutig, dass (auch) § 8 Nr. 3 GewStG gegen den EG verstößt, falls – wie hier – der (tatsächliche) stille Gesellschafter eine in einem EU-Staat ansässige Kapitalgesellschaft ist.

153

d) Im Wege der Saldierung ist der Gewinn aus Gewerbebetrieb zu ändern, soweit sich aufgrund der vorstehenden Entscheidung eine niedrigere GewSt-Rückstellung ergibt. Wegen der verfahrensrechtlichen Selbständigkeit der Ermittlung des Gewerbeertrages ist es unerheblich, dass die KSt-Festsetzungen 1997 und 1998 bereits bestandskräftig geworden sind.

154

e) Einer Änderung des Bescheides betreffend die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1998 stehen keine verfahrensrechtlichen Gründe entgegen. Der Einspruch vom 25.11.2003 ist auch als – zulässiger – Einspruch gegen den geänderten Feststellungsbescheid vom 08.05.2002 auszulegen, mit dem der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben wurde.

155

Der von der Klägerin am 29.05.2000 gestellte Antrag auf Änderung der Verlustfeststellung zum 31.12.1998 hemmte den Eintritt der Festsetzungsfrist (§ 169 AO i.V.m. § 171 Abs. 3 AO) und im Zeitpunkt der Antragstellung war eine sachliche Überprüfung des Bescheides wegen des bestehenden Vorbehalts der Nachprüfung (§ 164 AO) uneingeschränkt möglich. Über diesen Änderungsantrag hat das FA durch den geänderten Feststellungsbescheid vom 08.05.2002 noch nicht abschließend entscheiden wollen, weil es – wenngleich unzutreffend – auf ein noch laufendes Rechtsbehelfsverfahren verwies. Trotz dieses falschen Hinweises war die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung in dem Bescheid vom 08.05.2002 wirksam. Ohne eine Anfechtung dieses Bescheides könnte eine spätere Änderung nicht mehr auf § 164 Abs. 2 AO gestützt werden, denn diese Änderungsmöglichkeit besteht nur, "solange der Vorbehalt wirksam ist". Im Hinblick auf den unzutreffenden Hinweis des FA in dem Bescheid vom 08.05.2002 ist unter Beachtung des Gebots der rechtsschutzgewährenden Auslegung der Einspruch vom 25.11.2003 jedoch auch als Einspruch gegen den Änderungsbescheid vom 08.05.2002 auszulegen. Die einmonatige Einspruchsfrist galt nicht, weil die Rechtsbehelfsbelehrung i.V.m. den Erläuterungen unzutreffend war (§ 355, § 356 Abs. 1 AO). Zwar ist auch die Jahresfrist des § 356 Abs. 2 AO versäumt worden, doch gilt diese Jahresfrist nicht, wenn "die Einlegung des Einspruchs vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder schriftlich ... darüber belehrt wurde, dass ein Einspruch nicht gegeben sei." Letzteres ist zu bejahren, weil das FA ausdrücklich darauf hingewiesen hatte: "Der Rechtsbehelf ist nicht erledigt. Das Verfahren wird fortgesetzt." Zwar schließt § 357 Abs. 2 AO die Annahme einer Verwirkung nicht aus. Eine Verwirkung kommt im Streitfall jedoch nicht in Betracht, da die Klägerin zwar keinen Rechtsbehelf, aber einen Änderungsantrag gestellt hatte.

156

3. Die Berechnung der festzusetzenden Steuer, Messbeträge und der festzustellenden Besteuerungsgrundlagen wird dem FA übertragen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).

157

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Klageantrag in der mündlichen Verhandlung eingeschränkt hat.

158

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3, § 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

159

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, weil der Frage, ob § 8 Nr. 3 GewStG mit dem EG vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt.

160

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären.

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