Urteil vom Finanzgericht Münster - 1 K 4894/08 E

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

T a t b e s t a n d

Streitig ist die Qualifizierung der Tätigkeiten des Klägers im Zusammenhang mit der S Touristik in 2002 als Liebhaberei.

Der Kläger ist im Streitjahr 2002 als Gerichtsvollzieher tätig gewesen. Er lebte von seiner Ehefrau getrennt, die Einkommensteuerveranlagung erfolgte insoweit - dies ist zwischenzeitlich unstreitig - zu Recht getrennt.

Seit 1995 wurden in den Einkommensteuererklärungen des Klägers, die er zusammen mit seiner Ehefrau abgegeben hat, Verluste aus einer Yachtvercharterung, u.a. der Yacht "S", geltend gemacht, die ihren Liegeplatz in einem Yachthafen in der Türkei hatte. Dieses Unternehmen firmierte zunächst unter der Bezeichnung "S Yachtcharter". Die Yacht "S" war in 1995 für 85.000 DM gekauft worden.

Ausweislich der von Klägerseite eingereichten Einnahme-Überschussrechnungen für das zu beurteilende Unternehmen ergibt sich die folgende Gesamtsituation:

in DM:

Jahr	Charter	Agentur	Einnahmen	Ausgaben	davon: Reise- und Werbekosten	Verlust
1995	0,00	0,00	0,00	-15.738,95	-1.168,25	-15.738,95
1996	28.530,00	680,00	29.210,00	-67.248,51	-10.337,22	-38.038,51
1997	64.318,46	320,00	64.638,46	-82.386,11	-9.162,85	-17.747,65
1998	30.504,00	0,00	30.504,00	-45.362,74	-7.300,89	-14.858,74
1999	14.727,59	2.475,00	17.202,59	-65.572,76	-10.072,61	-48.370,17

Zwischensumme I	138.080,05	3.475,00	141.555,05	-276.309,07	-38.041,82	-134.754,02

2000	25.323,36	8.244,60	33.567,96	-74.220,96	-25.139,26	-40.653,00

Zwischensumme II	163.403,41	11.719,60	175.123,01	-350.530,03	63.181,08	-175.407,02

in DM:

Jahr	Charter	Agentur	Einnahmen	Ausgaben	davon: Reise- und Werbekosten	Verlust
Zwischensumme II	163.403,41	11.719,60	175.123,01	-350.530,03	-63.181,08	-175.407,02

2001	31.887,67	26.674,05	58.561,72	-85.154,26	-38.512,93	-26.592,54

Zwischensumme III in DM	195.291,08	38.393,65	233.684,73	-435.684,29	-101.694,01	-201.999,56

in Euro:

Jahr	Charter	Agentur	Einnahmen	Ausgaben	davon: Reise- und Werbekosten	Verlust
Zwischensumme III in Euro	99.850,07	19.630,36	119.480,43	-222.761,84	-51.995,32	-103.281,41

2002	4.600,00	30.480,90	35.080,90	-45.613,92	-20.281,02	-10.533,02

Gesamt-summe bis 2002	104.450,07	50.111,26	154.561,33	-268.375,76	-72.276,34	-113.814,43

in Euro:

Jahr	Anlagen-verkäufe	Agentur	Einnahmen	Ausgaben	davon: Reise- und Werbekosten	Verlust
2003	0,00	14.937,61	14.937,61	-33.339,39	-18.294,39	-18.401,78
2004	10.370,70	23.040,30	33.411,00	-59.488,91	-23.510,44	-26.077,91
2005	11.000,00	19.725,00	30.725,00	-33.651,00	-20.663,00	-2.926,00

Summe	21.370,70	57.702,91	79.073,61	-126.479,30	-62.467,83	-47.405,69

Die Einkommensteuerfestsetzungen bis 1998 berücksichtigen die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verluste als Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers.

Hinsichtlich der für die Jahre 1999 bis 2001 geltend gemachten Verluste kam es in der steuerlichen Außenprüfung für diese Jahre (BP-Bericht vom 21.7.2004) zu einer tatsächlichen Verständigung, die eine Reduzierung auf die folgenden Verluste bzw. Gewinne bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb zur Folge hatte:

-13.339 DM
-16.449 DM
+ 3.337 DM

Auch die Einkommensteuerfestsetzungen für diese Jahre sind zwischenzeitlich bestandskräftig geworden.

Die Charterleistungen im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Einzelunternehmen hat der Kläger seit 1995 in seinem Namen angeboten. Allerdings erfolgte 1996 zeitweise der Schriftverkehr unter der Firmierung "S -Yachtcharter, S. , also unter Hinweis auf die Ehefrau des Klägers. Soweit solche Schreiben vorliegen, sind diese allerdings vom Kläger unterschrieben worden. Die Ehefrau des Klägers trat zum 31.12.1997 alle Ansprüche aus dem Unternehmen "S Yachtcharter" und am Schiff MS S an den Kläger ab.

Der Sitz des Unternehmens "S Yachtcharter" war zunächst in der Wohnung des Klägers und seiner Ehefrau in I. Seit 1999 firmierte das Unternehmen des Klägers dann unter der Bezeichnung "S Touristik" mit Sitz in A, dem Wohnsitz des Klägers und seiner Lebensgefährtin, Frau L. In einem unter dem 24.4.2001 unterschriebenen Agentur-Fragebogens ist Frau L als Büroleiterin genannt worden.

Ausweislich der im Klageverfahren eingereichten Unterlagen hat der Kläger die folgenden Agenturverträge geschlossen:

Datum Vertragsabschluss Agentur

- 27.4.1999 -Service GmbH

- 30.1.2001 Reiseveranstaltung GmbH

- 28.3.2001 Tours GmbH

- 2.4.2001 Reisen GmbH & Co. KG

- 24.4.2001 Flugvermittlung GmbH

- 19.10.2001 Verbraucher-Service GmbH

- 19.11.2001 Club Reisen

- 5.3.2002 Tours GmbH

- 5.9.2002 Reisen

(eine Kooperation von kleineren Reiseveranstaltern und -büros)

- 17.9.2002 Tours GmbH

Die vorgelegten Agenturvereinbarungen sind bis auf die mit dem B solche, bei denen der Kläger Reiseleistungen der Vertragspartner vermittelt. Im Fall von B vermittelt dieses Unternehmen dem Kläger Yachtcharter und zwar konkret an die S Yachtcharter (27.4.1999) bzw. Segel- und Abenteuerreisen (19.10.2001).

R Tours GmbH erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 28.3.2001 eine Probe-Agentur-Nummer und vereinbarte eine Provision von 6% sowie 10% ab einem Mindestumsatz von 30.000 DM. Im Schreiben vom 5.3.2002 wurde mitgeteilt, dass der Mindestumsatz von 25.000 Euro erreicht worden sei und deshalb nun die höhere Grundprovision von 10% gelte. Am 17.9.2002 wurde dann ein Agenturvertrag abgeschlossen.

Nach den eingereichten Zahlen zur Umsatzentwicklung mit der R Tours GmbH aus 2007 entwickelten sich die Umsätze von 32.945 Euro im Geschäftsjahr 2001/2002 über 45.671 Euro im Geschäftsjahr 2002/2003 auf später bis zu 98.723 Euro im GJ 2004/2005. Im GJ 2005/2006 wurden dann nur noch Umsätze von 33.419 Euro an R Tours GmbH vermittelt (Bl. 200 d. GA 1 K 1564/05 E). Im eingereichten Schreiben vom 20.7.2004 der R Tours ist eine Provision von 17% für die vermittelten Umsätze von 50.001 Euro bis 150.000 Euro und 16% bis dahin vereinbart worden.

Der Kläger ist nach dem vorgelegten ärztlichen Gutachtens im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens wegen Dienstunfähigkeit vom 22.8.2005 (Bl. 196 d. GA 1 K 1564/05) seit dem 25.11.2004 ununterbrochen dienstunfähig erkrankt gewesen. Fremdbefunde sind nach diesem Gutachten beginnend mit dem Untersuchungsbericht von Dr. B vom 17.11.2004 vorgelegt worden.

Ausweislich einer unter dem 29.1.2011 eingereichten Bescheinigung der TMS, die die Segelyacht MS S betreute, ist ein Einsatz dieser Yacht nach einem großen Schaden am Teakdeck im Jahr 2002 nicht mehr möglich gewesen. Eine Veräußerung erfolgte in 2002 nicht. Die S stand nach diversen Notreparaturen und Nachbesserungen bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten an der erfolgten Teakdeckreparatur ab 2004 zum Verkauf und ist mit Kaufvertrag vom 20.12.2004 für 30.000 Euro verkauft worden, wovon allerdings nur 20.000 Euro in 2004 und 2005 gezahlt worden sind.

Der Kläger hat sein Gewerbe im Zusammenhang mit der "S Touristik" am 29.12.2005 abgemeldet.

Die hier zu beurteilende Einkommensteuerfestsetzung für 2002 erfolgte zunächst durch Bescheid vom 28.9.2004, gegen den der Kläger am 18.10.2004 Einspruch eingelegte. Aufgrund der am 4.10.2004 eingereichten Einkommensteuererklärung für 2002 wurde die Einkommensteuerfestsetzung durch Bescheid vom 27.10.2004 in der Gestalt geändert, dass anders als vom Kläger beantragt, eine getrennte Veranlagung durchgeführt worden ist. Diese war aufgrund der Feststellungen der Betriebsprüfung für die Jahre bis 2001 nach Ansicht des Beklagten zwingend vorzunehmen. Die Veranlagung erfolgte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Der Beklagte hat durch Entscheidung vom 14.3.2005 den Einspruch des Klägers als unbegründet abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger am 18.4.2005 Klage eingereicht.

Während des Klageverfahrens erfolgte eine weitere steuerliche Außenprüfung des Beklagten ab dem 14.9.2006, die neben dem Streitjahr 2002 auch die Jahre 2003 bis 2005 mit umfasste. Der Bericht des Betriebsprüfers datiert vom 12.2.2007. Eine Schlussbesprechung hat auf Wunsch des Klägers nicht stattgefunden.

Der Betriebsprüfer vertrat für den Prüfungszeitraum von 2002 bis 2005 die Ansicht, dass die Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit der "S Touristik" in eine Vercharterung und eine Reisevermittlung zu trennen sei, da es sich um zwei unabhängig voneinander ausgeführte Tätigkeiten handele. Die Vermietung der Segelyacht gehe nicht über die private Vermögensverwaltung hinaus, die Einkünfte seien als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG zu beurteilen. Für das Streitjahr 2002 wurden folglich die Chartereinnahmen von 4.600 Euro ausgesondert. Kosten in diesem Zusammenhang wurden in Höhe von 5.000 Euro geschätzt und ebenfalls aus dem Bereich der Reisevermittlung herausgenommen. Der so ermittelte Verlust in Höhe von 400 Euro ist im Rahmen der Summe der Einkünfte berücksichtigt worden.

Der verbleibende Verlust aus der Reisevermittlung in Höhe von 10.133 Euro wurde bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb nicht berücksichtigt, da der Prüfer der Ansicht war, dass insoweit ab dem Jahr 2002 von einer Liebhaberei auszugehen sei. Dies ergebe sich auch unter Berücksichtigung der Vorjahre. Schon bei isolierter Betrachtung der Messekosten im Verhältnis zu den Provisionserlösen lägen Verluste vor, die sich durch die dazugehörigen laufenden Fixkosten noch erhöhten.

Der Beklagte veranlagte den Kläger durch Bescheid vom 21.3.2007 entsprechend den Feststellungen des Betriebsprüfers. Dieser Bescheid wurde durch Schreiben vom 23.11.2007 gemäß § 68 FGO zum Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens gemacht.

Die Klägerseite ist der Ansicht, dass die Trennung der Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit der "S Touristik" in Vercharterung und Reisevermittlung willkürlich erfolgte. Es handele sich vielmehr um einen einheitlichen Gewerbebetrieb des Klägers.

Dieser Gewerbebetrieb sei vom Kläger erst 1998 aufgenommen worden. Folglich sei in 2002 bei diesem Gewerbebetrieb noch nicht die fünfjährige Anlaufphase beendet gewesen. Die bis einschließlich 2002 aufgelaufenen Verluste seien deshalb schon zu berücksichtigen gewesen. Für die steuerliche Beurteilung des Gewerbebetriebs des Klägers sei nämlich entscheidend, dass er erst 1998 Alleineigentümer der S Segelyacht geworden sei. Diese habe er neben anderen Yachten zur Charter angeboten. Der Kläger verweist insoweit auf den eingereichten Prospekt und den Ausdruck der Homepage.

Eine private Nutzung der Yacht scheide in 2002 aus, da der Kläger schon in 2002 sehr häufig krank gewesen sei. Es wird auf die in der Anlage zum Schriftsatz vom 25.8.2011 überreichte Übersicht verwiesen, wonach der Kläger in 2002 an 85 Tagen erkrankt gewesen sei. Für dieses Jahr weist diese Übersicht keinen Urlaub aus. In den folgenden Jahren ist der Kläger nach dieser Auflistung an 97 Tagen (2003) bzw. 137 Tagen (2004) erkrankt gewesen und hat 25 Tage (2003) bzw. 75 Tage (2004) Urlaubstage genommen. Die Klägerseite behauptet, dass der Kläger bereits seit 2003 dienstunfähig erkrankt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

die Einkommensteuerfestsetzung 2002 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 21.3.2007 dahingehend zu ändern, dass die Einkommensteuer unter Berücksichtigung eines Verlustes in Höhe von 10.133 Euro bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb neu festgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich die Reisevermittlung des Klägers in 2002 nicht mehr in einer Anlaufphase befunden habe. Von Anfang an seien bei dem Unternehmen auch Agentureinnahmen verbucht worden.

Die Verluste führten hier deshalb dazu, dass von einer Liebhaberei auszugehen sei. Insoweit sei das Betätigungsfeld des Klägers einheitlich zu beurteilen. Unbeachtlich sei insoweit, dass das Unternehmen zunächst auf den Namen der Ehefrau geführt worden sei, da der Kläger dies selbst aufgrund der für ihn zunächst nicht genehmigten Nebentätigkeit so veranlasst habe. Im Übrigen sei seine Tätigkeit auch nach ihrem Wesen und der Art der Betriebsführung nicht geeignet gewesen, einen Totalgewinn zu erzielen.

Die tatsächliche Verständigung hinsichtlich der Vorjahre ändere hieran nichts, da man eine gerichtliche Durchsetzung der aus Sicht der Betriebsprüfung schon damals vorliegenden Liebhaberei nicht habe wagen wollen und nur zur Herstellung des Rechtsfriedens die tatsächliche Verständigung abgeschlossen habe.

In der Sache ist am 17.11.2008 mündlich verhandelt worden. In dieser mündlichen Verhandlung hat der Senat das vorliegende Verfahren vom Verfahren mit dem Az. 1 K 1564/05 abgetrennt und bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss ruhend gestellt. Durch Beschluss vom 20.10.2009 hat der BFH die insoweit erhobene NZB als unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerseite hat nach wiederholter Fristverlängerung und Akteneinsicht die Klage hinsichtlich des Streitjahres 2002 am 25.8.2011 abschließend begründet und insbesondere die aufgezeigten Agenturverträge aus 2001 und 2002 eingereicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist unbegründet.

Die Einkommensteuerfestsetzung in Gestalt des Änderungsbescheides vom 23.11.2007 ist rechtmäßig. Eine Berücksichtigung des vom Kläger beantragten Verlustes bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb scheitert daran, dass es nach Überzeugung des Senats an der Gewinnerzielungsabsicht des Klägers im Streitjahr 2002 fehlt.

Die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der S Touristik erfolgen im Rahmen eines Betriebes, da sowohl die Yachtvercharterungen wie auch die Agenturgeschäfte von Anfang an in einem organisatorischen Zusammenhang zueinander standen. Beide Tätigkeiten sind nicht wesensfremd. Eine räumlich und organisatorische Trennung, wie sie für die Annahme von zwei getrennten Betrieben vorliegen muss (vgl. nur FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.2.2001, 14 K 295/96, EFG 2001, 889), ist gerade nicht erkennbar.

Die Betätigung des Klägers im Zusammenhang mit der S Touristik erfolgte zwar selbständig und nachhaltig i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG, stellte aber aufgrund der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht einen steuerlich nicht zu beachtenden Liebhabereibetrieb in 2002 dar. Ein solcher Liebhabereibetrieb liegt hier nach Überzeugung des Senats vor, da zum einen über alle Jahre der Existenz dieses Betriebes nur Verluste angefallen sind. Zum anderen ist davon auszugehen, dass der Kläger diese verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner privaten Lebensführung liegenden persönlichen Gründen und Neigungen ausgeübt hat. Letzteres ergibt sich zum einen schon aus der typisierenden Betrachtung bei der Vercharterung einer Segelyacht. Zum anderen spricht hierfür aber auch die fehlende Reaktion des Klägers auf die aus seiner Sicht in jedem Jahr der Existenz dieses Betriebes angefallenen Verluste.

Da es sich bei der Gewinnerzielungsabsicht um eine innere Tatsache handelt, ist diese anhand von äußeren Merkmalen zu beurteilen (vgl. nur BFH-Urteil vom 23.5.2007 X R 33/04, BStBl II 2007, 874 mwN.). Im Fall der Vercharterung einer Segelyacht ist dabei typischerweise vom Fehlen einer solchen Gewinnerzielungsabsicht auszugehen, wenn diese Tätigkeit objektiv in der Vergangenheit nur zu Verlusten geführt hat und dies auch im Veranlagungszeitraum der Fall ist (vgl. BFH-Urteile vom 28.8.1987 III R 273/83, BStBl II 1988, 10; vom 11.4.1990 I R 22/88, BFH/NV 1990, 768). Dies ist hier der Fall.

Die Betätigung des Klägers erfolgt erkennbar bis zum Streitjahr 2002 - und aus Sicht des Senats auch darüber hinaus - stets im Zusammenhang mit der Vercharterung der MS S, einer Segelyacht. Hierfür spricht nicht nur der Beginn der Einreichung von Einnahme-Überschussrechnungen mit dem Erwerb der Yacht sowie die Abmeldung des Gewerbebetriebs nach Veräußerung dieser Yacht in 2005. Auch die Klägerseite stellt in ihrer Argumentation hinsichtlich des Beginns des Zeitraums des Anlaufes des Gewerbebetriebs des Klägers auf den Übergang der Rechte an der MS S auf den Kläger ab. Die Agenturgeschäfte, die seit Anfang an mitbetrieben wurden, sollten diesen Charterbetrieb lediglich unterstützen und fördern, was allerdings in keinem Jahr der Existenz dieses Betriebs gelang.

Dieser Betrieb ist auch aus Sicht des Klägers in allen Jahren bis einschließlich dem Streitjahr 2002 verlustträchtig. Dies ergibt sich aus den vom ihm eingereichten Einnahme-Überschussrechnungen für diese Jahre. Nicht entscheidend ist insoweit, dass aufgrund einer später, nämlich erst in 2004, stattfindenden steuerlichen Außenprüfung das Jahr 2001 durch Änderungen im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung steuerlich mit einem wenn auch sehr kleinen Gewinn abschließt. Gerade im Hinblick auf die Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht im Streitjahr als einer inneren Tatsache ist allein auf die Sicht des Klägers abzustellen. Aus dessen Sicht endeten aber alle Jahre einschließlich 2002 mit einem Verlust.

Dieser Verlust, der sich bis einschließlich 2002 auf -113.814,43 Euro belief, konnte zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr durch einen zu erwartenden Gewinn aus der Veräußerung der Yacht ausgeglichen werden. Ausgehend von dem Kaufpreis in 1995 von damals 85.000 DM wäre hier selbst in dem Fall, dass dieser Kaufpreis ohne Wertverlust als Verkaufspreis annähernd erreicht worden wäre, nur ein Wert in der Größenordnung von ca. 45.000 Euro denkbar gewesen. Ein Totalgewinn war somit schon in 2002 nicht mehr zu erwarten.

Dass der Kläger trotz dieser Verluste den Betrieb der "S Touristik" nicht beendete, zeigt deutlich, dass er diese Betätigung allein aus persönlichen Gründen und Neigungen führte und hier gerade der Bereich der privaten Lebensführung betroffen gewesen ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht dann, wenn man zugunsten der Klägerseite davon ausgeht, dass der Kläger erst Anfang 1998 mit der Übernahme der Rechte an der MS S seinen Betrieb begonnen hat. Auch in diesem Fall sind die Zeiten vor 1998 in die Betrachtung mit einzubeziehen, da der Kläger in 1998 keine eigenen Aktivitäten in Bezug auf den Betrieb unternommen hat sondern diesen wie seit 1995 betrieben, fortführte. Bei Übernahme eines Betriebes ohne eigene Aktivitäten des Rechtsnachfolgers sind nämlich im Rahmen der Totalgewinnprognose die Zeiten des Rechtsvorgängers mit zu betrachten (vgl. nur BFH-Urteil vom 24.8.2000 IV R 46/99, BStBl II 2000, 674). Der Kläger hat hier gerade den Betrieb, so wie er sich zum 31.12.1997 darstellte, übernommen und damit einen erkennbar verlustträchtigen Betrieb. Das Betriebskonzept ist vom Kläger nicht verändert worden. Er hat vielmehr den Betrieb in der gewohnten Art und Weise und damit einen verlustträchtigen Betrieb fortgeführt.

Soweit die Klägerseite deshalb im Zusammenhang mit dieser Übernahme auf die von der Rechtsprechung vertretene Ansicht abstellt, dass Anlaufverluste berücksichtigungsfähig sind und nur ausnahmsweise dazu führen, dass in der Anfangsphase eine Liebhaberei steuerlich relevant wird (vgl. nur FG Niedersachsen, Urteil vom 31.8.2000, 15 K 14150/08 mwN.), kann dies im Streitjahr 2002 keine Auswirkung haben. Selbst bei Annahme, dass hier eine typische betriebliche Anlaufzeit bis zur Erforderlichkeit größerer Korrekturmaßnahmen und Umstrukturierungsmaßnahmen von fünf Jahren vorliegt (so BFH-Urteil vom 23.5.2007 X R 33/04, BStBl II 2007, 874), ist dieser Zeitraum, der mit dem Kauf der Yacht im August 1995 begonnen hat, spätestens Ende 2000 beendet gewesen.

Die Überzeugung des Senats, dass hier die Gewinnerzielungsabsicht des Klägers nicht vorliegt, ergibt sich zusätzlich daraus, dass er die Verluste aus dieser Betätigung hinnahm, ohne betriebswirtschaftlich geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen.

Wie bereits gezeigt, hat der Kläger, dem die Situation von Anfang an bekannt war, ohne erkennbare Maßnahmen in der Zeit bis 2000 die jährlich wiederkehrenden Verluste hingenommen. Auch danach gelingt es ihm nicht, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Gewinnsituation nachhaltig zu verbessern. Ein solches Verhalten spricht bei einem Steuerpflichtigen aber gerade dafür, dass die Tätigkeit allein aufgrund persönlicher Neigungen erfolgt und eine Gewinnerzielungsabsicht fehlt (vgl. nur BFH-Urteil vom 14.12.2004 XI R 6/02, BStBl II 2005, 392).

Eine Reaktion auf die Verlustsituation erfolgte erst 2001, also 6 Jahre nach Kauf der Yacht und Beginn des Gewerbes. Das ist angesichts der Gesamtsituation, wie sie sich dem Kläger aus den von ihm eingereichten Einnahme-Überschussrechnungen ergibt, unverständlich. Bereits zum 31.12.2000 wird ein Verlust von insgesamt - 175.407,02 DM ausgewiesen. Allein im Jahr 2000 ist dieser Gesamtverlust von -134.754,02 DM (1999) um 40.653 DM gestiegen. Beachtet man zusätzlich den Verlust in 1999 von 48.370,17 DM in ähnlicher Größenordnung, so ist diese fehlende Reaktion aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht erklärbar.

Die in 2001 getroffenen Maßnahmen, nämlich sechs neue Agenturverträge zu schließen, ist nach Überzeugung des Senats nicht geeignet, diese Gesamtsituation zu ändern, was schon der erneute Anstieg des Verlustes um -26.592,54 DM auf dann -201.999,56 DM zeigt. Auch ist ein Konzept, wie genau die Reaktion des Klägers aussehen sollte, nicht dargelegt worden. Soweit erkennbar, scheint der Kläger die Einnahmenseite durch Abschluss dieser zusätzlichen Agenturverträge stärken zu wollen, was aber angesichts der mit 38.512,93 DM um ca. 150% erhöhten Reise- und Werbekosten in 2001 nicht erfolgreich war.

Gescheitert ist diese Stärkung der Chartereinnahmen durch zusätzliche Agentureinnahmen dann bereits endgültig im Streitjahr 2002. Aufgrund des Verlustes der Chartereinnahmen durch den Ausfall der MS S kommt es erneut zu einem Verlust, und zwar in Höhe von -10.533,02 Euro.

Dieser erneute Verlust zeigt deutlich, dass es - weiterhin - an einem schlüssigen Betriebskonzept für den Betrieb S Touristik fehlt. Mangels Chartereinnahmen hätte es unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu einer deutlichen Ausweitung der Agentureinnahmen kommen müssen. Dies ist nicht der Fall. Die Steigerung der Agentureinnahmen ist mit ca. 4.000 Euro im Verhältnis zu 2001 viel zu gering ausgefallen. Die vermittelten Umsätze mit R Tours GmbH sind zwar absolut fast verdoppelt worden, doch reichen die hieraus erwirtschafteten Provisionen trotz der erhöhten Provisionssätze gerade nicht aus, den Wegfall der Chartereinnahmen zu kompensieren. Dies gilt auch für die Kooperation mit S Reisen.

Die Verluste in den Folgejahren 2003 bis 2005 verstärken den bereits für 2002 gewonnenen Eindruck des Fehlens eines schlüssigen Betriebskonzepts für die S Touristik.

Gegen das Vorliegen eines schlüssigen Betriebskonzepts spricht weiter, dass die nicht mehr nutzbare Yacht nicht schon im Streitjahr veräußert worden ist sondern zunächst verschiedene Reparaturen erfolgten. Angesichts der dem Kläger vorliegenden Zahlen aus der Vergangenheit bedurfte es aber entweder der Einnahmen aus dem Chartergeschäft oder einer baldigen Aufgabe dieses Betriebsteils. Dass dennoch auch weiterhin in 2002 die bestehende Verlustsituation in Kauf genommen worden ist, spricht eindeutig gegen das Vorliegen einer betriebswirtschaftlichen Führung des Betriebes an sich. Nachhaltige Gewinne konnten aufgrund der Situation aus der Vergangenheit so nicht erwirtschaftet werden. Der Kläger zeigt vielmehr, dass er den Betrieb aufgrund seiner persönlichen Neigungen und Fähigkeiten führt und nur deshalb die Verlustsituation bestehen lässt.

Diese Überzeugung des Senats wird dadurch unterstrichen, dass der Kläger den Betrieb der S Touristik - auch in 2002 - allein nebenberuflich führte. Eine solche nebenberufliche Tätigkeit, die nur in der Freizeit ausgeführt werden kann, ist als deutliches Indiz gegen das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht anzusehen (so auch: BFH-Beschluss vom 14.4.2000 X B 118/99, BFH/NV 2000, 1333). Hieran ändert sich im vorliegenden Fall auch nichts dadurch, dass dem Kläger seine Lebensgefährtin im Rahmen dieser Nebentätigkeit half. Eine professionelle Betriebsführung ist hierin gerade nicht zu erkennen.

Soweit der Kläger auf seine Erkrankung bereits im Streitjahr 2002 verweist, ist diese anhand der eingereichten Unterlagen für dieses Streitjahr nicht feststellbar und deshalb aus Sicht des Senats auch nicht zu beachten. Unterstellte man diese Behauptung des Klägers aber als wahr, so müsste er sich erst recht fragen lassen, warum der Betrieb der S Touristik nicht bereits in 2002 umgehend bei Beginn der Erkrankung beendet oder zumindest unterbrochen worden ist. Das dies nicht erfolgte, macht wiederum deutlich, dass der Kläger aus persönlichen, steuerlich nicht zu beachtenden Gründen den Betrieb der S Touristik aufrecht erhielt.

Nach alledem ist eine Berücksichtigung des geltend gemachten Verlustes in Höhe von 10.133 Euro nicht möglich. Soweit der Beklagte einen Teil dieses Verlustes, nämlich insgesamt 400 Euro, als sonstige Einkünfte berücksichtigt hat, erfolgte dies zugunsten des Klägers rechtsfehlerhaft. Eine verbösernde Entscheidung ist aber aufgrund der Beschränkung des Klageantrags auf die geltend gemachten 10.133 Euro nicht möglich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

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