Urteil vom Finanzgericht Münster - 9 K 5/08 K

Tenor

Der Körperschaftsteuerbescheid für 2001 vom 28.11.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.12.2007 wird nach Maßgabe der Entscheidungsgründe geändert. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und der Beklagteje zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Streitig ist, ob die Klägerin durch den Verzicht einer Tochtergesellschaft auf die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung einen Veräußerungsgewinn i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG und § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) erzielt hat.

Die Klägerin ist eine mit Statut vom …1998 gegründete Stiftung liechtensteinischen Rechts mit Sitz in B. Destinatäre der Klägerin sind in Österreich ansässige Mitglieder (Ehefrau und Kinder) der Familie des Gründers der Firmengruppe, Herrn C. Die Klägerin hielt im Jahre 2001 sämtliche Anteile an einer Anstalt liechtensteinischen Rechts namens D (D), die ebenfalls in B ansässig war. Nach Darstellung der Klägerin wurden die Anteile zuvor von einer dem Einflussbereich des Herrn C zuzurechnenden liechtensteinischen Stiftung gehalten und nach Gründung der Klägerin auf diese übertragen. Zudem war die Klägerin alleinige Anteilseignerin der in Luxemburg ansässigen E Holdings S.a.r.l., die wiederum sämtliche Anteile an der in Deutschland ansässigen, mit notariellem Vertrag vom …1998 gegründeten und am …1998 im Handelsregister eingetragenen E Holding GmbH hielt.

Die D und die in Liechtenstein (F) ansässige Aktiengesellschaft G (G), deren Anteile nach Darstellung der Klägerin von einer dem Einflussbereich des Vaters von C, H, zuzurechnenden Stiftung gehalten wurden, hielten seit Beginn der 80er Jahre jeweils 50 % der Anteile an der in Deutschland (I) ansässigen E GmbH. Diese wiederum war alleinige Anteilseignerin der im Jahre 1991 gegründeten E GmbH J. Die E GmbH und die E GmbH J hatten im Jahr 1992 einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag für die ab dem 01.10.1991 beginnenden Wirtschaftsjahre abgeschlossen.

Mit Schreiben vom 27.10.1997 beantragte die E GmbH beim Beklagten die Erteilung einer verbindlichen Auskunft. Im Rahmen ihres Antrags legte sie dar, dass beabsichtigt sei, bei der E GmbH eine Kapitalerhöhung durch Aufnahme eines neuen Gesellschafters durchzuführen. Sie begehrte eine verbindliche Auskunft darüber, dass bei der steuerlichen Beurteilung der Rechtsfolgen aus diesem Sachverhalt der Unternehmenswert der E GmbH einschließlich des Wertes der mit dieser verbundenen Tochtergesellschaft E GmbH J mit rund 39,7 Mio. DM festgelegt werde. Mit Schreiben vom 10.12.1997 modifizierte die E GmbH ihren Antrag vom 27.10.1997 in der Weise, dass sie beantragte eine verbindliche Auskunft wie folgt zu erteilen: „Aus Sicht der Finanzverwaltung ergeben sich aus dem Vorgang der Kapitalerhöhung und der Übernahme der Anteile durch die E Holdings S.A.R.L in Luxemburg über die deutsche E Beteiligungen / Holding GmbH weder für die E GmbH K – I noch für die an der Kapitalerhöhung beteiligten Gesellschafter steuerrechtliche Folgen.“ Nachdem die E GmbH mit einem weiteren Schreiben vom 19.12.1997 noch Informationen zur Kapitalausstattung der zu gründenden E Holding GmbH und einen Entwurf des Beschlusses über die beabsichtigte Kapitalerhöhung vorgelegt hatte, erteilte der Beklagte am 22.01.1998 folgende verbindliche Auskunft: „.. vorbehaltlich der Durchführung des in den Schreiben vom 10. und 19.12.1997 dargestellten Sachverhalts, betreffend Kapitalerhöhung durch Neuaufnahme der E Beteiligungen/ Holding GmbH erkläre ich verbindlich, daß aus Sicht der Finanzverwaltung keine Bedenken an dem geschilderten Rechtsstandpunkt bestehen. Der Vorgang der Kapitalerhöhung und der Übernahme der Anteile durch die E Holdings S.A.R.L. in Luxemburg über die deutsche E Beteiligungen/ Holding GmbH hat weder für die E GmbH K-I noch für die an der Kapitalerhöhung beteiligten Gesellschafter ertragsteuerliche Folgen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schreiben vom 27.10.1997, 10.12.1997 und 19.12.1997 sowie auf die verbindliche Auskunft vom 22.01.1998 Bezug genommen.

Am 03.02.1998 schlossen die D und die G eine Kapitalerhöhungs- und Optionsvereinbarung, der zufolge beabsichtigt sei, bei der E GmbH eine Erhöhung des Stammkapitals um 22,5 Mio. DM auf 37,5 Mio. DM vorzunehmen. Die durch die Kapitalerhöhung entstehende neue Stammeinlage sollte gegen Zahlung eines Betrages von 30.000.000 DM (Stammeinlage in Höhe von 22.500.000 DM zzgl. Agio in Höhe von 7.500.000 DM) von der noch zu gründenden E Holding GmbH (Anteilseignerin: E Holdings S.a.r.l.) übernommen werden. Zudem gewährten die D und die G der E Holdings S.a.r.l. ein auf die zu gründende E Holding GmbH übertragbares Optionsrecht, von der D und von der G weitere Gesellschaftsanteile an der E GmbH in Höhe von nominell jeweils 5.250.000 DM für den Fall zu erwerben, dass zusätzlich zu der o.g. Kapitalerhöhung eine weitere Kapitalerhöhung von 22.500.000 DM durchgeführt, die neue Stammeinlage erneut gegen Zahlung eines Betrages von 30.000.000 DM (einschließlich Agio in Höhe von 7.500.000 DM) von der E Holding GmbH übernommen, die Beträge von insgesamt 60.000.000 DM in Geld erbracht und die Übernahmen und Agios von der zu gründenden E Holding GmbH auf der Grundlage notarieller Beurkundungen der Stammkapitalerhöhungen erbracht wurden. Die D und die G sollten in beiden Fällen von ihrem Bezugsrecht ausgeschlossen sein, weil sie nicht bereit waren, sich an der Finanzierung weiterer Investitionen bei der E GmbH zu beteiligen. Das Optionsrecht konnte nach der Vereinbarung durch die E Holdings S.a.r.l. oder durch die zu gründende E Holding GmbH längstens bis zum 31.12.2003 ausgeübt werden. Nach der Ausübung des Optionsrechtes sollten die zu gründende E Holding GmbH über 92,5 % sowie die D und die G über jeweils 3,75 % der Anteile an der E GmbH verfügen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in den Akten befindliche Ablichtung der Vereinbarung vom 03.02.1998 verwiesen.

Am 05.02.1998 fassten die D und die G als Gesellschafter der E GmbH einen Beschluss über die am 03.02.1998 vereinbarte Erhöhung des Kapitals der E GmbH von 15.000.000 DM um 22.500.000 DM auf 37.000.000 DM. Die neue Stammeinlage von 22.500.000 DM war in Geld zu erbringen und wurde mit einem Aufgeld von 7.500.000 DM ausgegeben. In Höhe eines Betrages von 15.000.000 DM war die Stammeinlage unverzüglich nach der Übernahme in Geld zu leisten, der verbleibende Betrag der Stammeinlage von 7.500.000 DM und das Aufgeld von ebenfalls 7.500.000 DM waren spätestens bis zum 31.12.1999 zu zahlen. Zur Übernahme der neuen Stammeinlage wurde unter Ausschluss der bisherigen Gesellschafter (D und G) allein die E Holding GmbH i.G. zugelassen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die in den Akten befindliche Ablichtung des Gesellschafterbeschlusses vom 05.02.1998 Bezug genommen.

Durch diese Kapitalerhöhung, die am 22.04.1998 im Handelsregister eingetragen wurde, verringerte sich die Höhe der Beteiligung der D und der G an der E GmbH von jeweils 50 % auf jeweils 20 %.

Am 31.08.2001 fasste die Gesellschafterversammlung der E GmbH unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 03.02.1998 einen weiteren Gesellschafterbeschluss, nach dessen Inhalt das Stammkapital der E GmbH von 37,5 Mio. DM um weitere 22,5 Mio. DM auf 60 Mio. DM erhöht wurde. Zugleich wurde das Stammkapital in Euro ausgewiesen (30.677.512,87 €) und um weitere 2.487,13 € auf einen Betrag von 30.680.000 € erhöht. Zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils i.H.v. 22,5 Mio. DM war nach dem Inhalt des Gesellschafterbeschlusses - unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter - nur die E Holding GmbH zugelassen. Für die Übernahme des Geschäftsanteils hatte die E Holding GmbH neben dem Betrag von 22,5 Mio. DM ein Aufgeld von 7,5 Mio. DM zu entrichten. Durch die Kapitalerhöhung verringerten sich die Anteile der G und der D an der E GmbH jeweils von 20 % auf 12,5 %. Dementsprechend erhöhte sich die Beteiligung der E Holding GmbH an der E GmbH von 60 % auf 75 % der Anteile. Die zur Herstellung der bereits in der Vereinbarung vom 03.02.1998 genannten Beteiligungsquoten i.H.v. 92,5 % (E Holding GmbH) bzw. jeweils 3,75 % (D/G) erforderliche Übertragung weiterer Geschäftsanteile der D und der G i.H.v. jeweils 5.250.000 DM auf die E Holding GmbH sollte einem späteren Vertrag vorbehalten bleiben. Wegen der Einzelheiten wird auf die in den BP-Handakten (Bl. 240 ff.) befindliche notarielle Urkunde vom 31.08.2001 Bezug genommen. Die Kapitalerhöhung wurde am …09.2001 im Handelsregister eingetragen. Zu einer Übertragung weiterer Anteile kam es in der Folgezeit nicht mehr.

Im Jahre 2005 begann das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung L u.a. bei der E GmbH mit der Durchführung einer Betriebsprüfung. Der Prüfer vertrat die Ansicht, durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2001 über die (zweite) Kapitalerhöhung sei zugunsten der D ein Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht in Bezug auf einen Teil des neuen Geschäftsanteils an der E GmbH entstanden. Dieses Recht habe die D der E Holding GmbH dadurch zugewendet, dass sie im Rahmen der Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Ausschließung der bisher mit 20 % beteiligten Gesellschafter von der Übernahme der neuen Anteile erklärt habe. Rechtlich sei dieser Vorgang so zu behandeln, als habe die D ihr Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht der Klägerin zugewendet und diese die Rechtsposition über die E Holdings S.a.r.l. in die E Holding GmbH eingelegt.

Da der gemeine Wert des von der E Holding GmbH übernommenen Geschäftsanteils erheblich höher gewesen sei als das von ihr für die Übernahme des neuen Geschäftsanteils entrichtete Entgelt, sei bei der E Holding GmbH als Empfängerin der von der Klägerin getätigten Einlage eine Vermögensmehrung eingetreten. Spiegelbildlich liege eine verdeckte Gewinnausschüttung der D an die Klägerin in Form der verhinderten Vermögensmehrung vor, denn es sei davon auszugehen, dass diese in der Lage gewesen wäre, für das von ihr zugunsten der E Holding GmbH aufgegebene Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht ein Entgelt zu erzielen.

Die Klägerin habe durch die Einlage des Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes in die E Holding GmbH einen Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG i.V.m. § 49 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt, denn gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG gehöre zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der verdeckten Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft. Da als Anteile an einer Kapitalgesellschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Anwartschaften auf eine solche Beteiligung anzusehen seien, sei das von der Klägerin in die E Holding GmbH eingelegte Anwartschaftsrecht ein tauglicher Gegenstand im Sinne der Vorschrift. Der Vorgang unterliege auch der beschränkten Steuerpflicht, da es um Anteile an einer inländischen GmbH gehe. Von einer Gewinnrealisierung sei gemäß § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG auch dann auszugehen, wenn der Veräußerer oder der Einlegende die Anteile unentgeltlich erworben habe. Dies sei vorliegend der Fall, denn die D habe der Klägerin das Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht im Wege der verdeckten Gewinnausschüttung und damit unentgeltlich zugewendet.

Die Höhe des Veräußerungsgewinns bemesse sich nach § 17 Abs. 2 EStG grundsätzlich mit dem Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten des eingelegten Anteils übersteige. An die Stelle eines Ver-äußerungspreises trete im vorliegenden Fall der gemeine Wert des eingelegten Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes. Dieser sei mit 15.269.651 DM zu bemessen, da in diesem Umfang durch die Verringerung der Beteiligung der D an der E GmbH stille Reserven von der D auf die E Holding GmbH übergegangen seien. Die Höhe dieses Betrages ermittelte der Prüfer auf der Grundlage eines im Zusammenhang mit einer im Jahr 2003 geplanten Umstrukturierung erstellten Unternehmenswertgutachtens, das zu der Einschätzung gelangte, der Unternehmenswert der E GmbH betrage 179.000.000 €. Dieser Betrag sei zur Abbildung der Wertverhältnisse des Jahres 2001 um einen Abschlag von 34.000.000 € zu reduzieren, so dass sich der gemeine Wert des gesamten Unternehmens der E GmbH nach der im Jahre 2001 vorgenommenen Kapitalzuführung von 30.000.000 € auf 145.000.000 € (= 283.595.350 DM) und vor der Kapitalzuführung auf 253.595.350 DM belaufen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Prüfer gefertigte Aufstellung Bezug genommen.

Als Anschaffungskosten der Rechtsposition seien, soweit der Steuerpflichtige den Anteil unentgeltlich erworben habe, nach § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend, der den Anteil zuletzt entgeltlich erworben habe. Ein entgeltlicher Erwerb des Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes seitens der Klägerin liege nicht vor, da sie dieses im Wege der verdeckten Gewinnausschüttung von der D erhalten habe. Zwar gehe die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur bei gesellschaftsrechtlich veranlassten Zuwendungen zwischen Schwestergesellschaften nach der sog. Fiktionstheorie davon aus, dass die Anschaffungskosten eines Wirtschaftsgutes, das einer Muttergesellschaft von einer Tochtergesellschaft im Wege der verdeckten Gewinnausschüttung zugewendet und von dieser im Wege der verdeckten Einlage an eine andere Tochtergesellschaft weitergeleitet worden sei, bei der Muttergesellschaft mit dem Wert der verdeckten Gewinnausschüttung zu bemessen sei. Eine gesetzliche Regelung gebe es hierzu jedoch nicht. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Fiktionstheorie lediglich den Zweck verfolge, eine Doppelerfassung stiller Reserven zu verhindern. Dies gelte jedoch nicht, wenn die betreffende Kapitalgesellschaft im Inland nicht steuerpflichtig sei und es daher nicht zu einer Besteuerung der von der Tochtergesellschaft empfangenen verdeckten Gewinnausschüttung komme. In diesem Fall sei der Ansatz eines Veräußerungsgewinns bei der Empfängerin der verdeckten Gewinnausschüttung geboten, da andernfalls endgültig stille Reserven für die Besteuerung in der Bundesrepublik Deutschland verloren gingen und sog. weiße Einkünfte entstünden. Der gemeine Wert des der Klägerin von der D zugewendeten Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes i.H.v. 15.269.651 DM sei mithin lediglich um anteilig auf diese Rechtsposition entfallende Anschaffungskosten der D i.H.v. 2.257.975 DM zu vermindern. Damit ergebe sich letztlich ein Veräußerungsgewinn von 13.011.676 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf Tz. 1.3.1.1 des für die E GmbH gefertigten Betriebsprüfungsberichts vom 12.06.2006 verwiesen.

Der Beklagte folgte den Vorschlägen des Prüfers und erließ am 28.11.2006 einen entsprechenden Körperschaftsteuerbescheid für 2001. Der Bescheid wurde den von der Klägerin benannten inländischen Empfangsbevollmächtigten, ihren derzeitigen Prozessbevollmächtigten, bekanntgegeben.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom 06.12.2007) die vorliegende Klage erhoben.

Während des Klageverfahrens haben die Beteiligten sich darüber tatsächlich verständigt, dass der gemeine Wert der gesamten Anteile an der E GmbH vor der zweiten Kapitalerhöhung mit 161.671.340,00 DM (statt 253.595.350,00 DM) und der gemeine Wert der Anteile nach der zweiten Kapitalerhöhung mit 191.671.340,00 DM (statt 283.595.350,00 DM) zu bemessen ist, so dass es durch die Erhöhung der Beteiligung der E Holding GmbH an der E GmbH um 7,5 % und die Verminderung der Beteiligung der D an der E um 7,5 % zu einem Übergang stiller Reserven von der D auf die E Holding GmbH in Höhe von 8.375.351,00 DM (statt 15.269.651,00 DM) gekommen ist. Die Beteiligten sind ferner übereingekommen, dass sich die den übergegangenen stillen Reserven anteilig zuzuordnenden historischen Anschaffungskosten der D auf 1.942.680,00 DM (statt 2.257.975,00 DM) belaufen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2014 Bezug genommen.

Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass sie einen Veräußerungsgewinn im Sinne von § 17 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt habe. Die Klägerin habe weder Anteile an der E GmbH noch ein Anwartschaftsrecht auf den Bezug entsprechender Anteile innegehabt, denn ein Bezugsrecht der D an den durch die Kapitalerhöhung entstandenen Gesellschaftsanteilen sei durch den Kapitalerhöhungsbeschluss gerade ausgeschlossen worden. Es seien daher weder Anteile an einer Kapitalgesellschaft noch ein Anwartschaftsrecht auf Bezug derartige Anteile, sondern lediglich stille Reserven von der D auf die E Holding GmbH übergegangen; hiervon sei auch das Finanzgericht Münster in einem Urteil vom 18.10.2007 (3 K 3325/05 Erb) zur schenkungsteuerlichen Beurteilung des Sachverhaltes ausgegangen.

In Betracht komme vorliegend allenfalls die Erfüllung des Tatbestandes des § 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG in Form der mittelbaren verdeckten Einlage einer Anwartschaft auf eine Beteiligung. Zwar gehe die herrschende Meinung davon aus, dass eine Anwartschaft auch dann vorliege, wenn das Bezugsrecht der Altgesellschafter in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werde. Erhalte der Gesellschafter kein Entgelt für den Bezugsrechtsausschluss, so könnte eine verdeckte Einlage jedoch nur vorliegen, wenn eine Tochtergesellschaft des Gesellschafters die Anteile zu Bedingungen zeichnen könne, die nicht dem Fremdvergleich entsprächen.

Die E Holdings S.a.r.l. sei im Jahre 1998 nur unter der Voraussetzung zur Finanzierung des Wachstums der E GmbH bereit gewesen, dass sie im Erfolgsfalle auch die Früchte ihres Engagements ernten würde. Obwohl den Altgesellschaftern klar gewesen sei, dass sich der Unternehmenswert der E GmbH ohne weitere Investitionen verringern würde, seien diese nicht bereit gewesen, weiter in die E GmbH zu investieren. Mit der Vereinbarung vom 03.02.1998 sei daher der E Holding GmbH das Recht eingeräumt worden, an einer weiteren Kapitalerhöhung teilzunehmen und bei Eintritt bestimmter Bedingungen zusätzlich ein Optionsrecht zum Erwerb weiterer Anteile ausüben zu können. Eine Vermögensverschiebung zugunsten der neuen Gesellschafterin der E GmbH hätten die Beteiligten nicht beabsichtigt. Der den Vereinbarungen zugrunde liegende Wertansatz sei letztlich durch eine verbindliche Auskunft mit der Finanzverwaltung in der Weise abgestimmt worden, dass man nicht von einer Vermögensverschiebung zugunsten der neuen Gesellschafterin ausgegangen sei. Dementsprechend sei im Jahre 2001 nicht einmal in Erwägung gezogen worden, neue Bedingungen für die zweite Kapitalerhöhung zu fixieren; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Bedingungen im Jahr 1998 fixiert worden seien und die Gesellschafter verpflichtet gewesen seien, eine weitere Kapitalerhöhung zu den im Jahre 1998 niedergelegten Bedingungen zu beschließen. Falls die E Holding GmbH durch die vertraglichen Vereinbarungen überhaupt ein Anwartschaftsrecht im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG erworben habe, sei dies mithin bereits im Jahre 1998 der Fall gewesen.

Bei der D habe die Kapitalerhöhung im Jahr 2001 nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung geführt. Vom Eintritt einer Vermögensminderung sei nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil I R 6/04 vom 15.12.2004, BStBl II 2009, 197) nicht auszugehen, weil sich die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss nicht auf das bilanzielle Vermögen der D ausgewirkt habe. Eine verhinderte Vermögensmehrung liege nicht vor, weil die D aufgrund der Vereinbarung aus dem Jahr 1998 verpflichtet gewesen sei, zu den im Jahre 1998 vereinbarten Konditionen an der Kapitalerhöhung mitzuwirken. Dies hätten die von der Klägerin benannten Zeugen M und N bestätigt. Zudem ergebe sich dies aus einem Memorandum vom 20.11.2000, ausweislich dessen die Beteiligten wie selbstverständlich davon ausgegangen seien, dass die Vereinbarung vom 03.02.1998 die Möglichkeit der Kapitalerhöhung zu den im Jahre 1998 genannten Bedingungen verbindlich vorgesehen habe und es der E Holding GmbH überlassen gewesen sei, diese herbeizuführen. Die Kapitalerhöhung im Jahre 2001 sei danach lediglich die Umsetzung (Erfüllungsgeschäft) des im Jahre 1998 Vereinbarten (Verpflichtungsgeschäft) gewesen und habe mangels Vermögensminderung/Vermögenserhöhung nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung/verdeckten Einlage geführt. Im Übrigen seien die Konditionen, wie sich aus dem Antrag vom 27.10.1997 auf Erteilung der verbindlichen Auskunft ergebe, von den Vertragsparteien als angemessen angesehen worden. Hinzu komme, dass nach der vorgenannten Rechtsprechung des BFH nur dann von einer verdeckten Gewinnausschüttung in Form der verhinderten Vermögensmehrung auszugehen sei, wenn die D für ein Recht zum Bezug der neuen Anteile im Jahr 2001 ein Entgelt hätte verlangen können. Ein fremder Dritter hätte für die Möglichkeit der Teilnahme an einer Kapitalerhöhung bei der E GmbH jedoch kein Entgelt gezahlt. Dies gelte schon deshalb, weil die E GmbH in den Jahren vor 2001 nie Dividenden ausgeschüttet habe und dies auch für die Folgejahre nicht geplant gewesen sei. Da die Firmenphilosophie vielmehr darin bestanden habe, die Erträge zu reinvestieren, habe ein fremder Dritter mit einer Minderheitsbeteiligung weder Erträge erzielen noch auf die Geschäftsführung der E GmbH Einfluss nehmen können. Unabhängig davon habe bei der Klägerin auch kein bilanzierungsfähiger und damit einlagefähiger Vermögensvorteil vorgelegen. Die vom BFH im Rahmen des § 17 EStG zum Zwecke der Besteuerung des Zuwachses an finanzieller Leistungsfähigkeit getroffene Annahme des Vorliegens eines Anwartschaftsrechtes auch bei Bezugsrechtsausschluss sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig, denn bei der Klägerin sei es tatsächlich nicht zu einer Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gekommen. Letztlich seien nur stille Reserven von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft verlagert worden.

Für den Fall, dass man danach überhaupt von der Übertragung eines Anwartschaftsrechts von der D auf die E Holding GmbH ausgehen könne, sei zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin das Anwartschaftsrecht im Wege einer verdeckten Gewinnausschüttung erhalten und es sodann verdeckt in die E Holding GmbH eingelegt habe. Das im Wege einer verdeckten Gewinnausschüttung übertragene Anwartschaftsrecht sei deshalb – wie sich auch aus dem BFH-Urteil vom 20.08.1986 (I R 150/82, BStBl II 1987, 455) ergebe - trotz formal unentgeltlicher Übertragung beim Empfänger der verdeckten Gewinnausschüttung mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Da die Anschaffungskosten damit dem Veräußerungspreis entsprächen, verbleibe für den Ansatz eines Veräußerungsgewinns kein Raum. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei keine Einschränkung der von der Rechtsprechung entwickelten Fiktionstheorie vorzunehmen. Dafür spreche nicht nur, dass es bei der Klägerin erst aufgrund der Fiktionstheorie überhaupt zu einem fiktiven Vermögensvorteil komme, der es notwendig mache, eine Doppelbesteuerung zu vermeiden. Die Unrichtigkeit der Auffassung des Beklagten werde auch dadurch belegt, dass sie für den reinen Inlandsfall durch den Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung und eines Veräußerungsgewinns nach § 17 EStG zu einer Doppelbesteuerung führe. Daraus werde deutlich, dass es im Rahmen einer verdeckten Gewinnausschüttung für die Zwecke des § 17 EStG keinen Eintritt in die steuerlichen Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers geben könne. Die Höhe der Anschaffungskosten des Empfängers der Zuwendung könne nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Empfänger den Zufluss des Vorteils oder der Übertragende den Gewinn aus der Übertragung im Inland habe versteuern müssen. Es sei nicht zulässig, den Anschaffungskostenbegriff des § 17 EStG allein deshalb abweichend auszulegen, um eine - zugegebenermaßen bestehende - Besteuerungslücke schließen zu können. Dass die verdeckte Gewinnausschüttung mit ihrem „wahren Wert“ anzusetzen sei, ergeb sich auch aus dem Beschluss des Großen Senates des BFH vom 26.10.1987 (GrS 2/86, BStBl II 1988, 348). Schließlich gehe auch der Hinweis des Beklagten auf § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG fehl, denn diese Vorschrift bezwecke in erster Linie, dass sich der unentgeltliche Rechtsnachfolger die qualifizierte Beteiligung seines Rechtsvorgängers zurechnen lassen müsse.

Die Besonderheit des vorliegenden Falles liege letztlich darin, dass der verdeckt Ausschüttende (hier die D) eine nur beschränkt steuerpflichtige Gesellschaft sei und die Vorschrift des § 49 EStG keine Regelung vorsehe, wonach eine verdeckte Gewinnausschüttung einer ausländischen Gesellschaft an eine andere ausländische Gesellschaft im Inland eine Steuerpflicht auslöse. Soweit der Beklagte das Vorliegen sog. weißer Einkünfte bemängele, sei die Ursache hierfür darin zu sehen, dass der Gesetzgeber die Besteuerung derartiger Vermögenszuwendungen dem Ansässigkeitsstaat überlassen habe. Entgegen der Ansicht des Beklagten könne der fehlende Besteuerungstatbestand betreffend die verdeckte Gewinnausschüttung nicht durch die Annahme eines Veräußerungsgewinns kompensiert werden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über Körperschaftsteuer für 2001 vom 28. November 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Dezember 2007 aufzuheben,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

der Klage insoweit stattzugeben, als der Gewinn gemäß § 17 EStG lediglich in Höhe von 6.432.671,00 DM (statt bislang 13.011.676,00 DM) anzusetzen ist, und die Klage im Übrigen abzuweisen.

Er verweist auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 06.12.2007 und macht ergänzend geltend, der D habe – bei Vorliegen verschiedener Voraussetzungen - bereits nach dem im Jahre 1998 gefassten Gesellschafterbeschluss ein auf die E Holding GmbH übertragbares Anwartschaftsrecht zum Erwerb weiterer Gesellschaftsanteile an der E GmbH in Höhe von 5,25 Mio. DM zum Kaufpreis von 6 Mio. DM zugestanden. Das Anwartschaftsrecht sei durch den Kapitalerhöhungsbeschluss vom 31.08.2001 auf die E Holding GmbH übertragen worden, denn zum Ausschluss des den bisherigen Gesellschaftern der E GmbH gesetzlich zustehenden Bezugsrechtes für die neuen Anteile sei es erst durch die Zustimmung der Altgesellschafter gekommen. Ihre Zustimmung sei daher als Übertragung eines Anwartschafts- bzw. eines Bezugsrechts zu werten. Dies habe auch das Finanzgericht Münster in seiner Entscheidung vom 18.10.2007 (3 K 3325/05 Erb) angenommen.

Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG sei im Streitfall anwendbar, denn sie verhindere, dass die Besteuerung eines Veräußerungsgewinns dadurch umgangen werde, dass Anteile vor einer Veräußerung bzw. vor einer Einlage unentgeltlich auf nahestehende Personen übertragen würden. Dies müsse auch für Übertragungen im Wege einer verdeckten Gewinnausschüttung gelten. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG seien bei einem unentgeltlichem Erwerb die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers fortzuführen. Die Hinweise der Klägerin auf die steuerlichen Folgen bei Vorteilszuwendungen zwischen Schwestergesellschaften seien für den vorliegenden Fall nicht zielführend, denn die von der Rechtsprechung entwickelte Fiktionstheorie solle lediglich eine Doppelbesteuerung stiller Reserven verhindern. Da es wegen der Ansässigkeit der Klägerin im Ausland vorliegend jedoch nicht zu einer Doppelbelastung komme, sei der der Klägerin von der D zugewendete Vermögensvorteil entgegen der sonstigen steuerlichen Behandlung mit dem Buchwert anzusetzen.

Vom Bestehen eines schon im Jahre 1998 begründeten Anwartschaftsrechts auf Übernahme im Jahre 2001 durch eine weitere Kapitalerhöhung entstehender Gesellschaftsanteile könne nicht ausgegangen werden, denn nach der Vereinbarung vom 03.02.1998 sei lediglich die Ausübung des Optionsrechts zum Erwerb weiterer Stammeinlagen von je 5,25 Mio. DM zum Kaufpreis von je 6 Mio. DM von der Durchführung einer weiteren Erhöhung des Stammkapitals der E GmbH um 22,5 Mio. DM abhängig gewesen. Eine gesicherte Rechtsposition auf Durchführung der weiteren Kapitalerhöhung sei nicht erkennbar. Das Anwartschaftsrecht sei mithin erst im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2001 durch die Vereinbarung des Bezugsrechtsausschlusses zu Lasten der Altgesellschafter entstanden. Dies sei nach den Formvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) auch zwingend, denn eine rechtswirksame Vereinbarung betreffend die Übertragung durch eine Kapitalerhöhung entstehender Anteile auf einen der Gesellschafter sei erst möglich, wenn zuvor die anderen Gesellschafter auf ihr Bezugsrecht verzichtet hätten. Dies gelte umso mehr, als die neuen Mitgliedschaftsrechte erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister entstünden, weil die Kapitalerhöhung erst zu diesem Zeitpunkt wirksam werde. Das in der Vereinbarung vom 03.02.1998 vereinbarte Optionsrecht sei tatsächlich nie ausgeübt worden. Die Altgesellschafter (D und G) hätten im Jahre 2003 anlässlich einer konzerninternen Umstrukturierung abweichend von den ursprünglichen Planungen vielmehr sämtliche Anteile an der E GmbH an die E Holding GmbH verkauft.

Die vom Beklagten am 22.01.1998 erteilte verbindliche Auskunft sei für das vorliegende Klageverfahren ohne Bedeutung, denn Gegenstand dieser Auskunft sei lediglich die für das Jahr 1998 vorgesehene Kapitalerhöhung gewesen. Von einer weiteren Kapitalerhöhung sei weder in dem Antrag vom 27.10.1997 noch in Nachträgen vom 10.12.1997 bzw. vom 19.12.1997 die Rede gewesen. Die Vereinbarung betreffend die weitere Kapitalerhöhung sei auch erst nach Erteilung der verbindlichen Auskunft zwischen den Beteiligten getroffen worden und dem Beklagten erst im Rahmen der für das Streitjahr durchgeführten Betriebsprüfung bekannt geworden.

Der Senat hat in der Sache am 14.12.2010, 22.03.2012 und am 03.06.2014 mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist zum Teil begründet. Der Körperschaftsteuerbescheid für 2001 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), als der Beklagte auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG einen über einen Betrag von 6.432.671,00 DM hinausgehenden Veräußerungsgewinn in Ansatz gebracht hat.

I. Nach § 2 Nr. 1 KStG sind Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inländischen Einkünften beschränkt körperschaftsteuerpflichtig.

1. Bei der Klägerin handelt es sich um eine rechtsfähige Stiftung liechtensteinischen Rechts und damit um eine Vermögensmasse, die im Streitjahr weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hatte.

2. Die Klägerin hat durch ihren Verzicht auf die Teilnahme an der im Jahre 2001 bei der E GmbH vorgenommenen Kapitalerhöhung inländische Einkünfte im Sinne von § 49 EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG erzielt.

Inländische Einkünfte im Sinne von § 2 Nr. 1 KStG sind nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. e EStG u.a. Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, für den im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist, oder Einkünfte, die unter den Voraussetzungen des § 17 EStG erzielt werden, wenn es sich um Anteile an einer Kapitalgesellschaft handelt, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland hat.

a. Die Klägerin hat im Streitjahr keine Einkünfte im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG erzielt, denn sie verfügte im Inland weder über eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 der Abgabenordnung (AO) noch über einen ständigen Vertreter im Sinne von § 13 AO.

b. Die Klägerin hat aber durch den Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung an der E GmbH Einkünfte im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt. Denn die E GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, die im Streitjahr sowohl ihren Sitz (§ 11 AO) als auch ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) im Inland hatte. Entgegen der Ansicht der Klägerin erfüllt der Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung auch die Voraussetzungen des § 17 EStG.

aa. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich, also zu mindestens 10 v.H. unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG); dabei steht die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG der Veräußerung von Anteilen gleich. Zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gehören neben den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft selbst auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG); unter Anwartschaften in diesem Sinne sind dabei z.B. aufgrund einer Kapitalerhöhung entstehende Bezugsrechte (vgl. dazu BFH-Urteil vom 21.09.2004 IX R 36/01, BStBl II 2006, 12 m.w.N.) oder abspaltbare Teile des Wirtschaftsguts "Geschäftsanteil" (s. dazu BFH-Urteile vom 21.01.1999 IV R 27/97, BStBl II 1999, 638; vom 09.11.2010 IX R 24/09. BStBl II 2011, 799) zu verstehen. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt § 17 Abs. 1 Satz 1 nach § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG entsprechend, wenn dessen Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich beteiligt war.

bb. Bei Anwendung dieser Regelungen hat die Klägerin im Jahr 2001 eine dem § 17 Abs. 1 EStG unterfallende Einlage vorgenommen, denn sie hat ein ihr von der D zugewendetes Anwartschaftsrecht auf Bezug von Geschäftsanteilen, das durch die im Jahre 2001 bei der E GmbH durchgeführte Kapitalerhöhung entstanden ist, verdeckt in die E Holding GmbH eingelegt.

(1) Der Annahme einer solchen Einlage steht es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schon entgegen, dass die D zivilrechtlich kein Anwartschaftsrecht auf Erwerb der durch die bei der E GmbH im Jahre 2001 durchgeführte Kapitalerhöhung entstandenen Anteile erworben hat. Zwar führt die Klägerin zutreffend aus, dass sie zivilrechtlich kein Anwartschaftsrecht auf Bezug neuer Geschäftsanteile an der E GmbH erworben hat, weil sie (wie auch die G) bereits im Rahmen der Vereinbarung vom 03.02.1998 über die Durchführung der (ersten) Kapitalerhöhung auf eine Teilnahme an (zweiten) Kapitalerhöhung bei der E GmbH verzichtet hat. Nach der vom Senat für zutreffend gehaltenen Rechtsprechung des BFH ist jedoch auch dann von der Übertragung einer Anwartschaft im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auszugehen, wenn sich die Altgesellschafter nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen oder das Bezugsrecht der Altgesellschafter – wie vorliegend – in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss mit der Folge ausgeschlossen wird, dass gesellschaftsrechtlich kein Bezugsrecht entsteht (vgl. etwa BFH-Urteile vom 08.04.1992 I R 128/88, BStBl II 1992, 761; vom 13.10.1992 VIII R 3/89, BStBl II 1993, 477; vom 21.09.2004 IX R 36/01, BStBl II 2006, 12; vom 19.04.2005 VIII R 68/04, BStBl II 2005, 762; vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937, jeweils m.w.N.; s.a. BFH-Urteil vom 09.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799: Abspaltung eines Teil des Geschäftsanteils statt Übertragung eines Bezugsrechtes). Dabei erscheint es schon deshalb sachgerecht, die vorgenannten Fälle ebenso zu behandeln wie die Übertragung von Bezugsrechten, weil sie wirtschaftlich zum gleichen Ergebnis führen.

(2) Der Senat folgt auch nicht der Ansicht der Klägerin, das Anwartschaftsrecht sei der E Holding GmbH von der Klägerin bereits mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 03.02.1998 und damit bereits im Jahre 1998 zugewendet worden.

Zwar geht auch der Senat vor dem Hintergrund der glaubhaften Aussage des Zeugen N im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.03.2012 davon aus, dass die Beteiligten mit der Vereinbarung vom 03.02.1998 die Konditionen für eine weitere Kapitalerhöhung bereits bindend festlegen wollten und den Altgesellschaftern nicht das Recht zustehen sollte, eine weitere Kapitalerhöhung und die damit zusammenhängende Übernahme weiterer Anteile durch die E Holding GmbH zu verhindern. Denn der vom Senat als glaubwürdig angesehene Zeuge N hat ausgesagt, es habe von vornherein eine langfristige Finanzplanung unter Berücksichtigung der Zuführung von Eigenkapital im Umfang von 60 Mio. DM durch die E Holdings S.a.r.l. bzw. die E Holding GmbH bestanden. Dementsprechend habe den Altgesellschaftern nach dem Verständnis der Vereinbarung durch die Beteiligten nicht das Recht zustehen sollen, eine weitere Kapitalerhöhung und / oder die Übernahme der durch die weitere Kapitalerhöhung entstehenden Anteile durch die E Holding GmbH zu verhindern. Die erste Kapitalerhöhung sei nur deshalb auf einen Betrag von 30 Mio. DM begrenzt worden, weil im Jahre 1998 zunächst nur der Betrag von 30 Mio. DM benötigt worden sei. Darüber hinaus hat der Zeuge M bekundet: „Nach meiner Erinnerung sollte das Gesamtgerüst, d.h. das Gesamtpaket eher fix sein“.

Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Bezugsrecht solange nicht vom Geschäftsanteil abtrennbar oder selbständig übertragbar ist, wie es nicht durch den Kapitalerhöhungsbeschluss (so BFH-Urteil vom 22.05.2003 IX R 9/00, BStBl II 2003, 712 zum Bezugsrecht eines Aktionärs) bzw. durch dessen Eintragung im Handelsregister (so BFH-Urteil vom 16.04.1991 VIII R 63/87, BStBl II 1991, 832) konkretisiert ist (weitergehend BFH-Urteil vom 19.12.2007 VIII R 14/06, BStBl II 2008, 475: auch eine schuldrechtliche Option auf den Erwerb einer Beteiligung kann eine Anwartschaft im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sein; diesbezüglich a.A. Gosch in Kirchhof, EStG 12. Aufl., § 17 Rz. 17 m.w.N.; offen gelassen im BFH-Urteil vom 06.03.2013 I R 18/12, BStBl II 2013, 588). Davon ist auch vorliegend auszugehen, denn die E Holdings S.a.r.l. bzw. die E Holding GmbH war nach der Vereinbarung vom 03.02.1998 lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet, eine weitere Erhöhung des Kapitals der E GmbH um 22,5 Mio. DM unter Ausschluss der Altgesellschafter vorzunehmen und von den Altgesellschaftern weitere Geschäftsanteile an der E GmbH in Höhe von nominell jeweils 5,25 Mio. DM zu erwerben; zum Erwerb der Anteile von den Altgesellschaftern ist es letztlich jedoch nicht mehr gekommen. Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit der zweiten Kapitalerhöhung ein Anwartschaftsrecht im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG erst durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2001 bzw. durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister am 19.09.2001 entstanden und damit auch erst im Jahre 2001 auf die E Holding GmbH übergegangen ist.

(3) Die Klägerin hat das im Zusammenhang mit der Durchführung der zweiten Kapitalerhöhung entstandene Anwartschaftsrecht auch im Jahre 2001 im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG verdeckt in die E Holding GmbH eingelegt.

(a) Unter einer verdeckten Einlage ist - im Gegensatz zur offenen Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten - die Zuwendung eines einlagefähigen Vermögensvorteils seitens eines Anteilseigners oder einer ihm nahe stehenden Person an seine Kapitalgesellschaft ohne wertadäquate Gegenleistung zu verstehen, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 09.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799; vom 14.07.2009 IX R 6/09, BFH/NV 2010, 397, jeweils m.w.N.). Dabei kann eine verdeckte Einlage nicht nur vom unmittelbaren Anteilseigner der Kapitalgesellschaft, sondern auch in der Weise vorgenommen werden, dass einer Kapitalgesellschaft ein Vermögensvorteil von einer einem mittelbaren Gesellschafter nahe stehenden Person zugewendet wird (vgl. etwa Beschlüsse des Großen Senates des BFH vom 26.10.1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, 348; vom 09.06.1997 GrS 1/04, BStBl II 1998, 307; s.a. BFH-Urteile vom 23.10.1985 I R 247/81, BStBl II 1986, 195; vom 20.08.1986 I R 150/82, BStBl II 1987, 455).

(b) Bei Anwendung dieser Grundsätze führt der Verzicht der D auf die Teilnahme an der (zweiten) Kapitalerhöhung zu einer verdeckten Einlage eines Vermögensvorteils von der Klägerin in die E Holding GmbH.

(aa) Der E Holding GmbH ist durch den Verzicht der D auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung ein einlagefähiger Vermögensvorteil ohne wertadäquate Gegenleistung zugewendet worden, denn die Kapitalerhöhung hat - wie nach der tatsächlichen Verständigung der Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 03.06.2014 unstreitig ist – trotz des von der E Holding GmbH zu entrichtenden Agios von 7.500.000 DM dazu geführt, dass stille Reserven im Umfang von 8.375.351,00 DM von der D auf die E Holding GmbH übergegangen sind.

(bb) Die Klägerin hat den Vermögensvorteil der E Holding GmbH zwar nicht unmittelbar zugewendet. Da die Klägerin jedoch sowohl Gesellschafterin der D wie – über ihre Beteiligung an der E Holdings S.a.r.l. – mittelbare Gesellschafterin der E Holding GmbH war, ist die tatsächlich unmittelbar von der D an die E Holding GmbH vorgenommene Zuwendung des Vermögensvorteils rechtlich in der Weise zu behandeln, als habe die Klägerin den Vermögensvorteil von der D erhalten und über die E Holdings S.a.r.l. an die E Holding GmbH weitergeleitet.

(cc) Die Zuwendung des Vermögensvorteils ist auch durch das Gesellschaftsverhältnis zwischen der Klägerin als Mutter- und der E Holding GmbH als Enkelgesellschaft veranlasst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits durch die Vereinbarung zwischen der D und der G vom 03.02.1998 ein zivilrechtlich wirksames Optionsrecht auf den Erwerb von Geschäftsanteilen zugunsten der E Holding GmbH begründet worden ist oder ob die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften in § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG ganz oder teilweise unwirksam war. Denn zum einen wird die Veranlassung der Vermögensverschiebung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits dadurch indiziert, dass - wie auf der Grundlage der tatsächlichen Verständigung unter den Beteiligten unstreitig ist - sowohl nach den Wertverhältnissen des Jahres 1998 wie auch nach den Wertverhältnissen des Jahres 2001 von einer Verschiebung stiller Reserven im Umfang von 8.375.351,00 DM auszugehen ist (vgl. BFH-Urteile vom 09.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799; vom 15.12.2005 III R 35/04, BFH/NV 2006, 1262). Dies gilt umso mehr, als andere Gründe für die Vermögensverschiebung weder ersichtlich noch vorgetragen worden sind. Zum anderen standen sich die D einerseits und die E Holdings S.a.r.l bzw. die E Holding GmbH andererseits auch weder bei Abschluss der Vereinbarung vom 03.02.1998 noch bei Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 31.08.2001 als fremde Dritte gegenüber. Sie unterlagen vielmehr sowohl im Jahre 1998 wie auch im Jahre 2001 sämtlich dem Einflussbereich der Familie C; für das Jahr 2001 folgt die gesellschaftsrechtliche Verbindung bereits daraus, dass die Klägerin sowohl beherrschende Anteilseigenerin der D wie (über die E Holdings S.a.r.l.) der E Holding GmbH war. Das Fehlen einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung der Vermögensverschiebung kann nach Ansicht des Senates auch nicht auf das BFH-Urteil vom 15.12.2004 (I R 6/04, BStBl II 2009, 197) gestützt werden, wonach dann nicht von einer durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten verhinderten Vermögensmehrung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auszugehen sein soll, wenn ein fremder Dritter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände für ein Bezugsrecht zum Erwerb neuer Geschäftsanteile kein Entgelt gezahlt hätte. Denn es erscheint schon in Anbetracht des erheblichen Umfangs der übertragenen stillen Reserven zweifelhaft, dass das Recht zum Bezug der durch die (zweite) Kapitalerhöhung entstandenen Geschäftsanteile an der E GmbH nicht an einen fremden Dritten hätte veräußert werden können. Dies gilt umso mehr, als – im Gegensatz zu dem vom BFH entschiedenen Fall – die neu entstandenen Anteile nicht nur an Mitgesellschafter verkauft werden konnten und bei einer Übernahme der neuen Geschäftsanteile durch einen fremden Dritten dieser insgesamt über eine erhebliche Beteiligung im Umfang von 37,5 % der Anteile an der E GmbH verfügt hätte.

d. Das von der Klägerin in die E Holding GmbH eingelegte Anwartschaftsrecht betraf auch eine wesentliche Beteiligung von mindestens 10 v.H. am Stammkapital der E GmbH (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG), denn die D war innerhalb der letzten fünf Jahre vor der verdeckten Einlage des Anwartschaftsrechtes in die E Holding GmbH zu 50 v.H. (bis zum 22.04.1998) bzw. 20 v.H. an der E GmbH beteiligt. Diese Beteiligung ist der Klägerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG zuzurechnen, denn das Anwartschaftsrecht ist unmittelbar vor der verdeckten Einlage unentgeltlich (s. dazu unter I.3.c.) von der D auf die Klägerin übertragen worden.

e. Dem Ansatz eines Gewinns im Sinne der § 2 Nr. 1 KStG, § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG steht schließlich – wie unter den Beteiligten unstreitig ist - nicht die verbindliche Auskunft des Beklagten vom 22.01.1998 entgegen, denn diese bezog sich – wie sich schon aus der Verwendung des Begriffes „Neuaufnahme der E Beteiligungen/Holding GmbH“ ergibt - lediglich auf die im Jahre 1998 bei der E GmbH vorgenommene (erste) Kapitalerhöhung.

3. Die Höhe des Veräußerungsgewinns aus der verdeckten Einlage des Anwartschaftsrechts in die E Holding GmbH beläuft sich auf 6.432.671,00 DM.

a. Bei Vorliegen einer verdeckten Einlage im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG ist gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG als Veräußerungsgewinn der Betrag anzusetzen, um den der gemeine Wert der eingelegten Anteile nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten der Anteile übersteigt.

b. Der gemeine Wert des in die E Holding GmbH eingelegten Anwartschaftsrechtes belief sich auf der Grundlage der zwischen den Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 03.06.2014 getroffenen tatsächlichen Verständigung unstreitig auf einen Betrag von 8.375.351,00 DM; für das Vorliegen von Veräußerungskosten bestehen keine Anhaltspunkte.

c. Da der Klägerin das Anwartschaftsrecht zum Bezug der sich aus der Kapitalerhöhung ergebenden Rechte zum Bezug der neu entstehenden Geschäftsanteile von der D unentgeltlich zugewendet worden ist, sind als Anschaffungskosten des Anwartschaftsrechtes gem. § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG die den übergegangenen stillen Reserven anteilig zuzuordnenden Anschaffungskosten der D für den Erwerb der Anteile an der E GmbH anzusetzen. Diese belaufen sich – wie nach der tatsächlichen Verständigung vom 03.06.2014 unter den Beteiligten ebenfalls unstreitig ist – auf 1.942.680,00 DM.

Entgegen der Ansicht der Klägerin könnte auch nicht von Anschaffungskosten für das Anwartschaftsrecht in Höhe von 8.375.351,00 DM ausgegangen werden, wenn ihr das Anwartschaftsrecht von der D im Wege einer verdeckten Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) zugewendet worden wäre. Denn zum einen führt das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht dazu, dass der Vorgang auf der Seite der Klägerin als - zum Ansatz von Anschaffungskosten führendes - entgeltliches Geschäft anzusehen ist (vgl. BFH-Urteile vom 25.11.1976 IV R 90/72, BStBl II 1977, 467; vom 25.11.1976 IV R 38/73, BStBl II 1977, 477; Ehmcke in Blümich, § 6 EStG Rz. 375 „verdeckte Gewinnausschüttungen“). Dem entspricht, dass in der Rechtsprechung des BFH in der verdeckten Einlage kein Veräußerungsvorgang (vgl. BFH-Urteil vom 27.07.1988 I R 147/83, BStBl II 1989, 271 zu § 17 EStG i.d.F. vor Einfügung von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG) und in der Entnahme keinen Anschaffungsvorgang gesehen worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 13.04.2010 IX R 22/09, BStBl II 2010, 790); etwas anderes lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 20.08.1986 (I R 150/82, BStBl II 1987, 455) herleiten, denn auch im Rahmen dieser Entscheidung ist der BFH nicht von einem entgeltlichen Erwerb, sondern vom Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes zu § 5 Abs. 2 EStG ausgegangen. Der Klägerin ist zwar einzuräumen, dass es bei einer Muttergesellschaft zum Ansatz fiktiver Anschaffungskosten kommen kann, wenn eine Tochtergesellschaft einer mit ihr gesellschaftsrechtlich nicht verbundenen Tochter- oder Enkelgesellschaft der Muttergesellschaft einen Vermögensvorteil ohne wertadäquate Gegenleistung zuwendet (s. Beschluss des Großen Senates des BFH vom 26.10.1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, 348; BFH-Urteile vom 12.12.2000 VIII R 62/93, BStBl II 2001, 234 und vom 28.04.2004 I R 20/03, BFH/NV 2005, 19). Der Ansatz fiktiver Anschaffungskosten ist im Rahmen des § 17 EStG jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn die stillen Reserven durch den veräußerungsähnlichen Vorgang bis zur Höhe des Teilwerts oder des gemeinen Wertes aufgedeckt und steuerrechtlich erfasst werden oder jedenfalls noch erfasst werden können (so auch BFH-Urteil vom 13.04.2010 IX R 22/09, BStBl II 2010, 790). Davon ist vorliegend indes nicht auszugehen, denn bei der D ist eine Versteuerung der auf die E Holding GmbH übergegangenen stillen Reserven nicht erfolgt und es ist schon in Anbetracht des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs nicht davon auszugehen, dass bei der D noch eine Versteuerung der stillen Reserven erfolgen kann.

Zum anderen liegt materiell-rechtlich auch keine verdeckte Gewinnausschüttung der D an die Klägerin im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vor. Denn als Einkünftekorrekturtatbestand kann § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur insoweit Anwendung finden, als ein Vorgang grundsätzlich den Tatbestand eines Einkünftetatbestandes erfüllt. Dies ist bei der unentgeltlichen Zuwendung eines Anwartschaftsrechtes im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG von einer Gesellschaft an ihren Gesellschafter jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil es an einer Veräußerung im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG und an einer verdeckten Einlage im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG fehlt. Die besonderen Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG schließen insoweit eine Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG aus. Da die in einem Anwartschaftsrecht enthaltenen stillen Reserven durch eine gesellschaftsrechtlich veranlasste Zuwendung einer Gesellschaft an ihren Gesellschafter mithin nicht aufgedeckt werden, besteht auch keine Veranlassung, bei der Bemessung der Anschaffungskosten des Gesellschafters von der Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG abzuweichen.

II. Der sich danach ergebende Gewinn von (8.375.351,00 DM ./. 1.942.680,00 DM =) 6.432.671,00 DM aus der verdeckten Einlage des Rechtes zum Bezug der durch die (zweite) Kapitalerhöhung bei der E GmbH entstehenden Geschäftsanteile ist nicht gem. § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei zu belassen, denn von der Steuerfreistellung nach dieser Vorschrift werden lediglich Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft, nicht aber Gewinne aus der Veräußerung von Rechten zum Bezug von Anteilen an einer Körperschaft erfasst (vgl. BFH-Urteile vom 23.01.2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719; vom 06.03.2013 I R 18/12, BStBl II 2013, 588).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

V. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

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