Tenor

Die Umsatzsteuerbescheide 2015 bis 2017, jeweils vom 24.10.2019 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2020, werden dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuer 2015 um xxx € gemindert und auf ‑ xxx€, die Umsatzsteuer 2016 um xxx € gemindert und auf xxx € sowie die Umsatzsteuer 2017 um xxx € gemindert und auf - xxx € festgesetzt wird.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leisten.

1

T a t b e s t a n d

2

Streitig ist der Vorsteuerabzug aus der Anschaffung eines Hotelappartements.

3

Die Klägerin ist eine im Jahr 2015 gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Ihre Gesellschafter sind die Eheleute B H und F H zu je 50 %. Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Vermietung eines Hotelappartements.

4

Die Klägerin erwarb mit notariellem Bauträgervertrag vom 22.09.2015 ein 60,5qm großes, eingerichtetes Appartement mit zugehörigem Pkw-Stellplatz in dem Hotelkomplex A-Straße 21-24 in C auf der Insel X (aktuelle Adresse: B-Str. 108, 00000 C). Verkäuferin war die Wohnen in Q GmbH & Co. KG mit Sitz in D. In dem Hotelkomplex befindet sich eine Vielzahl vergleichbarer Appartements. Das Appartement der Klägerin wurde zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses renoviert. Die Renovierungsarbeiten wurden Ende des Jahres 2017 abgeschlossen. Der vertragliche Gesamtkaufpreis betrug xxx €. Davon entfielen xxx € auf das bewegliche Inventar, xxx € auf die Einbauküche und xxx € auf den Kfz-Stellplatz. Die Klägerin leistete in den Streitjahren jeweils(Abschlags-)Zahlungen auf den Gesamtpreis. Auf die von der Klägerin dem Beklagten vorgelegten Rechnungen wird Bezug genommen (Bl. 40 ff. des Prüfungsordners).

5

Die Vertragsparteien trafen u.a. folgende Vereinbarungen (III. § 2 des Kaufvertrages): „Verkäufer und Käufer vereinbaren in Ansehung von § 9 Abs. 3 UStG, dass der Verkäufer hiermit zur Umsatzsteuer nach § 9 Abs. 1 UStG optiert. Damit wird auf die USt-Freiheit der Lieferung des Kaufgegenstandes verzichtet, so dass auf den Kaufpreis Umsatzsteuer anfällt. Der Käufer als Leistungsempfänger ist dabei Steuerschuldner; § 13b UStG bleibt unberührt. Der Käufer garantiert, dass er den Kaufgegenstand in vollem Umfang seinem Unternehmen im umsatzsteuerlichen Sinn zuordnet.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des notariellen Bauträgervertrags vom 20.09.2015 Bezug genommen (Bl. 61 ff. der Gerichtsakte).

6

Die Klägerin beauftragte die J GmbH mit der Verwaltung des Hotelappartements.

7

Die Klägerin schloss am 16.05.2018 mit der B GmbH mit Sitz in D mit Rückwirkung ab dem 01.04.2018 einen Vermietungsvertrag über das Hotelappartement inklusive Inventar und Stellplatz. Die für 2018 vereinbarte monatliche Miete betrug danach xxx € pro Quadratmeter zzgl. 19 % Umsatzsteuer (xxx € zzgl. USt/Monat) und für die Folgejahre xxx € pro Quadratmeter zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Der Mietvertrag war bis zum 31.03.2028 befristet. In dem Mietvertrag vereinbarten die Parteien weiter, dass die Klägerin als Vermieterin die Möglichkeit hat, die Wohnung bis zu max. 5 Wochen im Jahr selbst zu mieten (Eigenanmietung, § 4 des Mietvertrages). Von diesen fünf Wochen dürften max. 2 Wochen in der Hauptsaison für Ferienwohnungsvermietungen liegen. Für die Eigenanmietung hatte die Klägerin lediglich eine Betriebskostenpauschale (sog. Logis) i.H.v. xxx € pro Tag während der Hauptsaison und i.H.v. xxx € pro Tag in der Nebensaison unmittelbar an den Hotelbetreiber, die E GmbH, zu zahlen. Für die Dauer der Eigenanmietung war die B GmbH von der Zahlung eines Mietzinses befreit. Weiter war vereinbart, dass der Klägerin neben anderen Vermietern von Hotelappartements ein Anspruch auf Ausschüttung überschüssiger Erlöse der B GmbH zusteht (vgl. Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, Bl. 196 der Gerichtsakte). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Mietvertrag vom 16.05.2018 (Bl. 191 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

8

Im Jahr 2018 haben die Gesellschafter der Klägerin das Hotelappartement in der Zeit vom 23.09. – 03.10.2019 im Rahmen der Eigenanmietung genutzt. Dem Gesellschafter der Klägerin wurde die Betriebskostenpauschale von xxx €/Tag von der Firma E in Rechnung gestellt und auch bezahlt.

9

Die B GmbH vermietete das Hotelappartement der Klägerin mit Vertrag vom 20.04.2018 (Bl. 197 ff. Gerichtsakte) weiter an die Hotelbetriebsgesellschaft E GmbH. Sie vereinbarten eine Umsatzmiete von 25 % des Netto-Logis-Umsatzes zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Die E GmbH vermietete sowohl das Hotelappartement der Klägerin als auch weitere Hotelappartements des Hotelkomplexes wiederum an wechselnde Feriengäste.

10

Die Klägerin reichte Ende des Jahres 2017 bei dem Beklagten als Anhang einer E-Mail Umsatzsteuer-Jahreserklärungen für 2015 bis 2017 ein. Danach ergaben sich festzusetzende Umsatzsteuern in folgender Höhe:

11

2015	- xxx €
2016	xxx €
2017	- xxx €

12

Die Klägerin erklärte als Besteuerungsgrundlagen auf der einen Seite Umsätze aus dem Erwerb des Hotelappartements, für die sie als Leistungsempfängerin nach § 13b UStG die Umsatzsteuer schulde. In gleicher Höhe erklärte sie die daraus resultierende Umsatzsteuer als abzugsfähige Vorsteuer. Darüber hinaus begehrte sie einen Vorsteuerabzug aus weiteren Aufwendungen für 2015 i.H.v. xxx € und für 2017 i.H.v. xxx € (u.a. für Inventar und Einbauküche).

13

Der Beklagte führte am 02.09.2019 bei der Klägerin eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die Streitjahre 2015 bis 2017 durch. Der Prüfer kam dabei zu folgenden Feststellungen: Die Klägerin habe für die Streitjahre 2015 und 2016 keinen Anspruch auf Abzug der Vorsteuer. Sie habe von Anfang an beabsichtigt, das erworbene Hotelappartement anteilig unternehmensfremd für private Zwecke ihrer Gesellschafter zu verwenden. Zwar könne ein teilweise privat verwendeter Gegenstand in vollem Umfang dem Unternehmensvermögen zugeordnet werden, die Zuordnungsentscheidung müsse aber bis zum Ablauf der gesetzlichen Abgabefrist für die Umsatzsteuererklärung gegenüber der Finanzbehörde erklärt werden. Für die Streitjahre 2015 und 2016 sei daher die Frist jeweils am 31.05. des Folgejahres abgelaufen. Für das Streitjahr 2017 sei der Vorsteuerabzug wegen der beabsichtigten teilweisen Selbstnutzung im Umfang von 5 Wochen pro Jahr entsprechend um einen Anteil von 5 (Wochen)/52 (Wochen) zu kürzen. Obwohl für 2017 von einer vollständigen Zuordnung zum Unternehmen auszugehen sei, sei der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1b UStG nur im Umfang der tatsächlichen unternehmerischen Nutzung zu gewähren. Dies gelte aber nur für das Hotelappartement, nicht für die in 2017 erworbene Einrichtung und Einbauküche. Insoweit sei der vollständige Vorsteuerabzug zu gewähren. Die unternehmensfremde Nutzung dieser Gegenstände im Rahmen der Selbstnutzung des Hotelappartements führe in dem jeweiligen Jahr zu einer zu besteuernden unentgeltlichen Wertabgabe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfungsbericht vom 10.10.2019 Bezug genommen (Bl. 44 ff. der Gerichtsakte).

14

Der Beklagte folgte den Feststellungen des Prüfers und setzte die Umsatzsteuer für die Streitjahre jeweils mit Änderungsbescheid vom 24.10.2019 in folgender Höhe fest:

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2015	xxx €
2016	xxx €
2017	- xxx €

16

Die Klägerin legte gegen die Änderungsbescheide Einspruch ein. Der Vorsteuerabzug sei ihr zu Unrecht versagt worden. Das erworbene Hotelappartement werde aufgrund der Vermietung an die B GmbH ausschließlich unternehmerisch verwendet. Die Anmietung des Hotelappartements durch ihre Gesellschafter, die Eheleute H, betreffe allein das Verhältnis zwischen der B GmbH und ihren Gesellschaftern. Die für die Nutzung anfallende Betriebskostenpauschale zzgl. Umsatzsteuer sei auch unmittelbar ihren Gesellschaftern in Rechnung gestellt worden. Da die Vermietung an ihre Gesellschafter durch die B GmbH erfolgt sei, habe sie, die Klägerin, ihrerseits ununterbrochen unternehmerisch an die B GmbH vermietet. Die Zuordnungsentscheidung sei in dem Bauträgervertrag vom 22.09.2015 dokumentiert und ergebe sich auch daraus, dass die Vertragsparteien von einem Übergang der Steuerschuld auf sie, die Klägerin, als leistungsempfangende Unternehmerin ausgegangen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Einspruchsbegründung vom 14.01.2020 Bezug genommen (Bl. 52 ff. der Gerichtsakte).

17

Der Beklagte wies mit seiner Entscheidung vom 27.03.2020 den Einspruch zurück. Die vertraglichen Vereinbarungen mit der B GmbH begründeten eine anteilige unternehmensfremde Verwendung wegen der eingeräumten Möglichkeit zur Selbstnutzung. Die danach erforderliche Zuordnung zum Unternehmensvermögen sei für die Jahre 2015 und 2016 zu spät erfolgt. Betreffend das Jahr 2017 sei zwar die Zuordnungsentscheidung rechtzeitig erfolgt, gleichwohl sei wegen der beabsichtigten anteiligen unternehmensfremden Nutzung des Hotelappartements der Vorsteuerabzug insoweit nach § 15 Abs. 1b UStG zu kürzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung Bezug genommen (Bl. 4 ff. der Gerichtsakte).

18

Mit ihrer am 29.04.2020 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

19

Sie nimmt Bezug auf ihre Einspruchsbegründung vom 14.01.2020 und trägt ergänzend vor, dass für die Nutzung durch ihre Gesellschafter, die Eheleute H, ein Mietzins an die E GmbH entrichtet worden sei. Davon würden 75 % zur Deckung aller Betriebskosten verwendet und 25% würden an die B GmbH weitergeleitet werden. Die Höhe der Miete, die die Klägerin sowie die anderen Vermieter von der B GmbH erhalte, richte sich u.a. auch nach der Höhe der von der B GmbH insgesamt erzielten Mieteinnahmen. In diese fließe der 25 %-Anteil aus den im Rahmen der Eigenanmietungen der Hotelappartements erzielten Einnahmen aus der Betriebskostenpauschale mit ein. Weiterhin gehe sie davon aus, dass sie ausschließlich unternehmerisch tätig geworden sei. Die Eigenanmietung stelle keine private Verwendung dar, sondern sei eine Leistung der E GmbH, für welche die Klägerin bzw. die Gesellschafter der Klägerin im Gegenzug ein steuerpflichtiges Entgelt geleistet hätten (vgl. Bl. 205 f. der Gerichtsakte). Die Eigenanmietung müsse auch fremdüblich 6 Monate vorher schriftlich angemeldet werden, sonst werde der Terminwunsch nachrangig gegenüber einer möglichen Vermietung an andere Feriengäste behandelt. Die Eigenanmietung sei aus Sicht der E GmbH und der B GmbH wegen des zu zahlenden Mietzinses auch wirtschaftlich. Zudem komme es auf die Höhe des Entgelts für seine umsatzsteuerliche Relevanz grundsätzlich nicht an. Die Eigenanmietung sei daher keine steuerpflichtige unentgeltliche Wertabgabe. Wegen des Zahlungsweges und aus dem Grund, dass die Eigenmiete zusammen mit den Eigenmieten der anderen Hotelappartementseigentümer letztlich auch anteilig ihr, der Klägerin, zugutekäme, seien die Mietzahlungen ihrer Gesellschafter auch unternehmerisch veranlasst. Ihre Rechtsauffassung werde durch die BFH-Rechtsprechung bestätigt (Urteile vom 03.03.2011 – V  R 23/10 und vom 12.01.2011 – XI R 9/08). Hinsichtlich der Zuordnung zum Unternehmensvermögen sei auch die EuGH-Vorlage des BFH vom 18.09.2019 (XI R 3/19) zu beachten.

20

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß (Bl. 18, 240 der Gerichtsakte),

21

die Umsatzsteuerbescheide 2015 bis 2017, jeweils vom 24.10.2019 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2020, dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer 2015 um xxx € gemindert und auf - xxx €, die Umsatzsteuer 2016 um xxx € gemindert und auf xxx € sowie die Umsatzsteuer 2017 um xxx € gemindert und auf - xxx € festgesetzt wird,

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hilfsweise für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

23

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Er nimmt zur Begründung Bezug auf den Inhalt seiner Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass gerade in der Zeit der Nutzung durch die Gesellschafter die Klägerin keine Miete erzielt habe. Insoweit fehle es an steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen.

26

Die Beteiligten haben jeweils auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (Bl. 240 und 243 der Gerichtsakte).

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung – FGO).

29

I. Die Klage ist begründet.

30

Die Umsatzsteuerbescheide 2015 bis 2017, jeweils vom 24.10.2019 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2020, sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat zu Unrecht hinsichtlich der Umsatzsteuer 2015 und 2016 den Vorsteuerabzug versagt bzw. hinsichtlich der Umsatzsteuer 2017 gekürzt.

31

Die Klägerin hat hinsichtlich der Aufwendungen für die Anschaffung des Hotelappartements einschließlich des beweglichen Inventars, der Einbauküche und des Stellplatzes einen Anspruch auf einen ungekürzten Abzug der Vorsteuer.

32

1. Der Unternehmer kann nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Diese Vorschrift beruht auf Art. 168 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL), wonach der Steuerpflichtige, der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist.

33

Daneben kann der Unternehmer nach § 15 Abs. 1 Nr. 4 UStG die Vorsteuerbeträge für Leistungen im Sinne des § 13b Abs. 1 und 2 UStG, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Soweit die Vorsteuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist.

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2. Die Voraussetzungen zum Vorsteuerabzug liegen vor. Die Klägerin handelte insbesondere auch schon vor der Vermietung an die B GmbH als Unternehmerin und beabsichtigte in den Streitjahren, das erworbene Hotelappartement ausschließlich für steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu verwenden.

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a) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Unternehmer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt. Auch die Anzahlung auf einen Kaufpreis stellt eine solche Investition dar (BFH, Urteil vom 05.12.2018 – XI R 44/14, BFHE 263, 359 m.w.N.).

36

Die Klägerin übt danach mit der Vermietung des Hotelappartements an die B GmbH eine unternehmerische Tätigkeit aus. Dabei handelt es sich um die bereits bei Abschluss des Bauträgervertrages beabsichtigte Verwendung. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Zur Anschaffung des Ende 2017 fertiggestellten Hotelappartements leistete sie in 2015, 2016 und 2017 Anzahlungen auf den Gesamtkaufpreis.

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b) Die Klägerin hatte in den Streitjahren zur Überzeugung des Senates die Absicht, das Hotelappartement ausschließlich unternehmerisch zur Ausführung steuerpflichtiger Ausgangsumsätze zu verwenden.

38

Zum einen beabsichtigte die Klägerin, das Hotelappartement an die B GmbH steuerpflichtig zu vermieten. Die Klägerin verpflichtete sich in dem Mietvertrag zur Überlassung des Hotelappartements gegen einen festen monatlichen Mietzins sowie möglicher Ausschüttungserlöse. Die B GmbH hatte danach das Recht, das Hotelappartement unbeschränkt weiterzuvermieten mit dem Zweck, dass unter Einschaltung der E GmbH am Ende zahlende Feriengäste das Hotelappartement anmieten. Zur Überzeugung des Senats bestand die Absicht der Klägerin zur steuerpflichtigen Verwendung des Objekts bereits seit Erwerb der Immobilie, denn sie hat sich in dem notariellen Kaufvertrag verpflichtet, den Kaufgegenstand in vollem Umfang dem Unternehmen zuzuordnen.

39

Zum anderen beabsichtigte die Klägerin, im Rahmen der Eigenanmietung das Hotelappartement gelegentlich entgeltlich an ihre Gesellschafter zu überlassen. Die Klägerin hat bereits in 2018 die ihr eingeräumte Möglichkeit zur Eigenanmietung in Anspruch genommen. Sie verwendete das Hotelappartement in dieser Zeit dafür, es an ihre Gesellschafter zu überlassen. Im Gegenzug haben die Gesellschafter die anfallende Betriebskostenpauschale (Logis) von xxx €/Tag bezahlt. Zwar wurde diese von der E GmbH direkt dem Gesellschafter der Klägerin in Rechnung gestellt. Aber dabei handelt es sich um einen abgekürzten Zahlungsweg, denn bei der Überlassung des Hotelappartements handelt es sich um eine Leistung der Klägerin an ihre Gesellschafter. Vertragspartner der Klägerin war die B GmbH und diese hatte wiederum einen Anspruch gegen die E GmbH, das grundsätzlich vermietete Hotelappartement zur Eigenanmietung ihrem jeweiligen Vermieter, hier der Klägerin, zu den gleichen vergünstigten Konditionen zur Verfügung zu stellen (§ 4 des Mietvertrages vom 24.04.2018). Die Gesellschafter selbst hatten weder gegenüber der B GmbH noch gegenüber der E GmbH aus eigenem Recht einen Anspruch darauf, allein gegen die Zahlung eines Betriebskostenbeitrags von xxx €/Tag das Hotelappartement für sich zu nutzen. Die kurzfristige Überlassung des Hotelappartements durch die Klägerin an ihre Gesellschafter ist zudem nach § 4 Nr. 12 Buchst. a S. 2 UStG steuerpflichtig, da sie Beherbergungszwecken diente.

40

Zur Wahrung des Rechtsfriedens weist der Senat darauf hin, dass die Überlassung an die Gesellschafter, die erstmalig außerhalb des Streitzeitraums in 2018 erfolgte, danach zwar keine unentgeltliche Überlassung darstellt. Allerdings ist die von der Klägerin zu versteuernde Umsatzhöhe unter Berücksichtigung der Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG zu ermitteln. Dies ist auch sachgerecht. Denn die Klägerin nimmt aus der Anschaffung des Hotelappartements den vollen Vorsteuerabzug in Anspruch und die Überlassung des Hotelappartements gegen ein geringes Entgelt an ihre Gesellschafter für deren private Nutzung liegt allein im Gesellschaftsverhältnis begründet.

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3. Wegen der ausschließlichen unternehmerischen Verwendung ist der Vorsteuerabzug weder vollständig noch anteilig zu versagen.

42

a) Dies gilt zum einen im Hinblick auf § 15 Abs. 1b UStG. Danach ist die Umsatzsteuer für Leistungen im Zusammenhang mit einem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt, wenn der Unternehmer das Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, verwendet. Die Klägerin beabsichtigte jedoch, wie oben unter I. 2. b) ausgeführt, das Hotelappartement ausschließlich, auch hinsichtlich der Überlassung an ihre Gesellschafter, unternehmerisch zu nutzen.

43

b) Dies gilt zum anderen im Hinblick auf die rechtzeitige Ausübung eines bestehenden Zuordnungswahlrechts (hierzu und zum Folgenden BFH, EuGH-Vorlage vom 18.09.2019 – XI R 3/19, BFH/NV 2020, 321, Rn. 23 m.w.N.). Bei Bezug eines einheitlichen Gegenstands, der –was im Streitfall aber nicht vorliegt- gemischt, also für unternehmerische und private Zwecke, verwendet wird oder werden soll, steht nach der Rechtsprechung des BFH und des EuGH dem Unternehmer ein Zuordnungswahlrecht zu. Er kann das Grundstück in vollem Umfang in seinem Privatvermögen belassen, insgesamt seinem Unternehmen zuordnen, oder entsprechend dem unternehmerischen Nutzungsanteil seinem Unternehmen zuordnen

44

Die Zuordnung eines Gegenstands zum Unternehmen erfordert als innere Tatsache eine durch Beweisanzeichen gestützte Zuordnungsentscheidung des Unternehmers. Dabei ist die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs regelmäßig ein gewichtiges Indiz für, hingegen die Unterlassung des Vorsteuerabzugs ein ebenso gewichtiges Indiz gegen die Zuordnung eines Gegenstands zum Unternehmen. Auch die bilanzielle und ertragsteuerrechtliche Behandlung kann gegebenenfalls ein Indiz für die umsatzsteuerrechtliche Behandlung sein. Gibt es keine Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum Unternehmen, kann diese nicht unterstellt werden.

45

Aus dem Grundsatz des Sofortabzugs der Vorsteuer folgt, dass die Zuordnungsentscheidung schon bei Anschaffung oder Herstellung des Gegenstands zu treffen ist. Aus Gründen der Praktikabilität kann nach der Rechtsprechung des BFH gleichwohl die Zuordnungsentscheidung spätestens und mit endgültiger Wirkung in einer "zeitnah" erstellten Umsatzsteuererklärung (§ 18 Abs. 3 UStG) für das Jahr, in das der Leistungsbezug fällt, nach außen dokumentiert werden. Den Zeitpunkt der "zeitnah" zu treffenden Zuordnungsentscheidung hat der BFH durch Bezugnahme auf den Ablauf der gesetzlichen Abgabefrist für Steuererklärungen (§ 149 Abs. 2 Satz 1 AO; im Streitjahr: 31. Mai des Folgejahres, jetzt: 31. Juli des Folgejahres) konkretisiert.

46

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihr Zuordnungswahlrecht nicht zu spät ausgeübt. Zunächst stand ihr ein solches nicht zu, denn sie beabsichtigte, das Hotelappartement ausschließlich unternehmerisch für steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu verwenden (vgl. oben unter I. 2. b). Die Absicht einer gemischten Verwendung, also das Hotelappartement nur teilweise zu vermieten und im Übrigen das Hotelappartement für unternehmensfremde Zwecke zu verwenden, bestand nach der Auffassung des Senates nicht. Darüber hinaus hätte die Klägerin ihre Entscheidung, das Hotelappartement ihrem Unternehmen zuzuordnen, bereits bei ihrer Anschaffung nachweislich getroffen. Dies folgt aus dem Inhalt des Bauträgervertrags vom 22.09.2015. Danach garantierte die Klägerin als Käuferin im Hinblick auf die vom Verkäufer beabsichtigte Option zur Steuerpflicht (§ 9 UStG), dass sie den Kaufgegenstand in vollem Umfang seinem Unternehmen im umsatzsteuerlichen Sinn zuordnet. Auf eine spätere Dokumentation gegenüber der Finanzverwaltung kommt es danach nicht mehr an. Die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs im Rahmen einer „zeitnah“ erstellten Steuererklärung kann zwar ein Indiz sein, ist aber gerade nicht alleinige Möglichkeit, die zeitnahe Zuordnungsentscheidung festzustellen (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 17.12.2008 – XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798).

47

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.