Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.03.1997 - 3 Ca 2696/96 - wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.163,90 DM brutto nebst 4 % Jahreszinsen jeweils vom Nettobetrag aus 1.806,46 DM brutto seit dem 01.11.1996 und aus 357,50 DM brutto seit dem 01.12.1996 sowie den Unterschiedsbetrag von 4 % Jahreszinsen für die Dauer von 1 Monat (November 1996) von dem sich aus 8.193,54 DM brutto ergebenden Nettobetrag zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Klägers (Zins aus der Bruttoforderung) wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. Streitwert: 28.022,67 DM.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die Parteien streiten um Entgeltansprüche und zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderungen aus beendetem Arbeitsverhältnis.

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Der Kläger war als Bauleiter in dem Bauunternehmen der Beklagten beschäftigt. Der Anstellungsvertrag vom 30.11.1992 sah die ergänzende Anwendung der Tarifverträge des Bauhauptgewerbes in der jeweils gültigen Form vor. Ab 04.10.1996 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung zum 30.11.1996.

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Der Kläger hat für die Zeit vom 01.10.1996 bis 14.11.1996 Gehaltszahlung bzw. Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall im Betrage von 14.545,54 DM brutto geltend gemacht. Des weiteren hat er 5.750,-- DM Jahresgratifikation und zusätzliches Urlaubsgeld gefordert sowie die Abgeltung von 18 Urlaubstagen im Betrage von 8.181,82 DM brutto.

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Die Beklagte hat eingewandt, nach dem geänderten Entgeltfortzahlungsgesetz stehe dem Kläger für die Zeit seiner Krankschreibung nur eine Vergütung von 80 % seines Gehalts zu. Der Urlaubsabgeltungsanspruch sei um einen Tag überhöht, da der Kläger schon elf Urlaubstage genommen habe. Die Beklagte hat alsdann einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch eingewandt und behauptet, der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten durch unrichtige Abrechnung mit Subunternehmern verletzt, wodurch ihr ein Schaden in Höhe von ca. 300.000,-- DM zugefügt worden sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagt zu verurteilen,

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1. an ihn 28.477,27 DM brutto nebst 4 % Zinsen von 10.000,-- DM seit dem 01.11. und von 18.477,27 DM seit dem 01.12.1996 zu zahlen;

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2. ihm eine Gehaltsabrechnung für November 1996 zu erteilen und den sich daraus ergebenden Arbeitgeberzuschuß zum Krankengeld für die Zeit vom 15. bis 30.11.1996 an ihn zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen, und

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widerklagend

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den Kläger zu verurteilen, an sie 279,636,47 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat durch Teilurteil vom 20.03.1997 dem Zahlungsanspruch zu 1. des Klägers überwiegend stattgegeben und die Beklagte - unter Abweisung im übrigen - zur Zahlung eines Betrages von 25.858,77 DM brutto nebst

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4 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit dem 01.12.1996 verurteilt.

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Das Arbeitsgericht hat angenommen, daß sich der Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers im Krankheitsfall auf 80 % seiner Vergütung beschränkt. Gegen seine Entscheidung richtet sich die Berufung beider Parteien.

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Die am 03.06.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Beklagten macht geltend, die Vorinstanz habe übersehen, daß durch die eingereichten Urlaubszettel nachgewiesen wurde, der Kläger habe elf Arbeitstage Urlaub genommen, so daß ihm nur noch ein Abgeltungsanspruch von 17 statt der 18 verlangten Tage zustehen könne.

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Des weiteren habe die Vorinstanz die erklärte Aufrechnung gegen die Klageforderung zu Unrecht aus dem Gesichtspunkt zurückgewiesen, daß der Nettobetrag des Gehaltsanspruchs hätte berechnet werden müssen. Das Arbeitsgericht habe auch auf seine für die Beklagte überraschende Auffassung nicht hingewiesen, was zur Zurückweisung des Rechtsstreits führen müsse. Ungeachtet des Verfahrensfehlers des Arbeitsgerichts würde nunmehr der Nettobetrag der Forderungen des Klägers auf 17.505,52 DM errechnet. Gegenüber diesem Nettogehaltsanspruch werde die Aufrechnung erklärt.

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Richtigerweise habe das Arbeitsgericht bereits die Aufrechnung durchgreifen lassen müssen. Als ausreichendes Kriterium zur Bestimmung der aufrechenbar gegenüberstehenden Nettoforderungen genüge, daß der Arbeitgeber die aufgerechnete Forderung bestimmen und individualisieren könne. Der bei der Aufrechnung maßgebende Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen werde durchbrochen durch die vorsätzliche Schlechterfüllung des Arbeitsvertrages und die vorsätzliche Schädigung des Arbeitgebers, die der Kläger in Kauf genommen habe. Seine konkrete Pflichtverletzung liege in der Überzahlung der Subunternehmer, die ihm auch habe auffallen müssen. Durch seine nachlässige Prüfung habe er eine Schädigung der Beklagten in Kauf genommen. Unabhängig vom Vorliegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung werde das Aufrechnungsverbot aus dem Gedanken von Treu und Glauben durchbrochen.

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Die Beklagte beantragt nunmehr,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.03.1997 abzuändern und die Klage abzuweisen;

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2. hilfsweise das Urteil des Arbeitsgerichts aufzuheben und den Rechtsstreit zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

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2. (sinngemäß) unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.163,96 DM brutto nebst 4 % Jahreszinsen (jeweils vom Bruttobetrag) von 1.806,46 DM brutto seit dem 01.11.1996 und von 357,50 DM brutto seit dem 01.12.1996 sowie den Unterschiedsbetrag von 4 % Jahreszinsen für die Dauer von 1 Monat (November 1996) aus 8.193,54 DM brutto zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger ermäßigt seine Forderung um den Betrag von 454,54 DM brutto im Hinblick auf die konkrete gegnerische Darlegung, daß der Kläger elf Urlaubstage genommen habe.

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Er kritisiert am angefochtenen Urteil, daß das Arbeitsgericht die Verzinsung seiner rückständigen Gehaltsforderung für Oktober 1996 statt ab 01.11. ab 01.12.1996 zuerkannt hat. Nach seiner Auffassung geht es auch nicht an, lediglich den dem zuerkannten Bruttobetrag entsprechenden Nettobetrag der Verzinsung zu unterwerfen. Das Arbeitsgericht habe auch das Gehalt für angebrochene Monate bzw. Monatsteile falsch berechnet. Für die Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall gelte die einzelvertragliche Vereinbarung, deren Regelungsinhalt der Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag zu entnehmen sei. Eine Verschlechterung durch das neue Entgeltfortzahlungsgesetz greife nicht Platz. Das Gesetz sei im übrigen nicht in der Lage, die konstitutive tarifvertragliche Regelung einer 100 %igen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu ändern.

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Die Parteien treten im übrigen den Ausführungen der jeweils gegnerischen Berufung entgegen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die Berufung des Klägers hatte im wesentlichen Erfolg, dagegen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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1. Nicht begründet ist die Berufungsrüge, die zuerkannten Beträge seien nach Maßgabe der Bruttoforderungen zu verzinsen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht allein den dem Bruttobetrag entsprechenden Nettobetrag einer Verzinsung unterworfen.

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Dies entspricht der ganz herrschenden Auffassung im Falle der Arbeitsvergütung, in Höhe deren Bruttobestandteil der Arbeitnehmer keinen Verzugsschaden hat. Auf die von der Beklagten zutreffend zitierte Rechtsprechung wird Bezug genommen.

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Zu korrigieren war die Entscheidung der Vorinstanz lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs auf das rückständige Oktobergehalt. Insofern steht dem Kläger eine Verzinsung für den Monat November zu.

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2. Der Rüge einer Zuvielforderung von einem Tag Urlaubsabgeltung hat der Kläger durch entsprechende Reduzierung seiner Klageforderung Rechnung getragen und den Betrag von 454,54 DM brutto von der geltend gemachten restlichen Gehaltsforderung abgezogen.

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Die Restforderung in Höhe von 2.163,96 DM brutto ist begründet, denn insoweit hat der Kläger einen Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall.

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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz reduziert das neue Entgeltfortzahlungsgesetz den Gehaltsanspruch des Klägers im Krankheitsfall nicht auf 80 % seiner regulären Vergütung. Das Arbeitsgericht verkennt den Regelungsinhalt der kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbaren Bestimmungen der §§ 4, 5 RTV Angestellte und Poliere für das Bauhauptgewerbe.

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Der Tarifvertrag gewährt dem Arbeitnehmer im Krankheitsfall Anspruch auf die volle vertragsgemäße Vergütung während der Dauer von sechs Wochen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts enthält der Tarifvertrag eine konstitutive, d. h. in ihrer normativen Wirkung von der außertariflichen Norm unabhängige eigenständige Regelung.

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Umstritten ist, ob von einer selbständigen tarifvertraglichen Regelung ausgegangen werden kann, wenn ein Tarifvertrag die einschlägige gesetzliche Entgeltfortzahlungsregelung wörtlich oder inhaltlich übernommen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verhältnis gesetzlicher tariflicher Kündigungsfristen haben insbesondere die nach dem 28.01.1988 abgeschlossenen Tarifverträge, die wörtlich oder inhaltlich die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wiederholen, nur deklaratorischen Charakter. Dagegen spricht nach überwiegender Meinung in der Literatur bei wörtlicher und inhaltlicher Aufnahme der gesetzlichen Regelung in den Tarifvertrag eine Vermutung dafür, daß konstitutive Tarifnormen vorliegen. Letztgenannter Auffassung ist für den Fall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu folgen. Die Wiederholung eines Gesetzeswortlauts in einem Tarifvertrag ist im Zweifelsfall als eigenständige konstitutive Regelung anzusehen.

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Die Tatsache, daß die Regelung des Tarifvertrags zur Höhe der Krankenvergütung inhaltsgleich ist mit den früheren gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt nicht die Annahme, es läge lediglich eine deklaratorische, zum Zwecke der Klarstellung erfolgte Verweisung auf die gesetzlichen Bestimmungen vor. Einen derartigen Hinweis hätten sich die Tarifvertragsparteien sparen können, denn bei Abschluß des Tarifvertrages sah sowohl das Lohnfortzahlungsgesetz als auch § 616 BGB die volle Lohnfortzahlung vor. Auch die Tarifverträge anderer Branchen kannten zu diesem Zeitpunkt keine

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verminderte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Da die Tarifparteien dieser allgemeinen Rechtslage entsprechen wollten, konnten sie die Regelung über die Höhe der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gar nicht in Abweichung von der gesetzlichen Regelung treffen. Mithin rechtfertigt der Umstand, daß im Tarifvertrag eine dem Gesetz entsprechende inhaltliche Regelung getroffen wurde für sich allein noch nicht die Annahme, die Regelung habe rein deklaratorischen Charakter. Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich auf das Gesetz verweisen wollen, hätten sie sich die Mühe sparen können, dessen inhaltliche Regelung eigens zu formulieren. Es ist daher davon auszugehen, daß die Tarifvertragsparteien mit einer ausdrücklichen Regelung in einem Tarifvertrag von ihrer Normsetzungsbefugnis auch eigenständig Gebrauch machen wollten. Der Zweifelssatz muß daher lauten, daß eine im Tarifvertrag dem Gesetz inhaltlich entsprechende Regelung eigenständige (konstitutive) Bedeutung hat, sofern nicht die Auslegung des Tarifvertrages ergibt, daß eine Verweisung auf das Gesetz gewollt ist. Dieser Zweifelssatz ist auch durch die verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) geboten. Die Beachtung der Tarifautonomie erfordert es, den in den Tarifvertrag aufgenommenen und dem Gesetz inhaltlich entsprechenden Regelungen einen eigenständigen Charakter nicht abzusprechen. Die abweichende Auffassung liefe darauf hinaus, den Tarifparteien aufzuerlegen, die beabsichtigte Eigenständigkeit ihrer Regelung eigens zu formulieren. Ein derartiges Postulat mißachtet aber den Normsetzungswillen der Tarifvertragsparteien, der bei der Aushandlung eines Tarifvertrages grundsätzlich zu unterstellen ist. Dies muß jedenfalls für Regelungsbereiche gelten, bei denen die gesetzliche Regel überlicherweise tarifdispositiv ist, was für den Bereich der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zugunsten der Arbeitnehmer der Fall war und ist. Der einschlägige Tarifvertrag läßt nicht erkennen, daß die Tarifparteien eine bloße Verweisung auf das jeweilige Gesetz wollten. Würde man dennoch zu dem Ergebnis kommen, daß die Tarifparteien eine bloße Verweisung auf das Gesetz wollten, so reicht diese jedenfalls nur soweit, wie

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die Tarifparteien keine Regelung getroffen haben. Nimmt man an, daß trotz des ausdrücklichen Wortlauts des Tarifvertrags lediglich eine Bezugnahme der gesetzlichen Bestimmungen beabsichtigt war, so reicht diese jedenfalls nur so weit, wie sie die Tarifparteien beabsichtigten. Wollte man eine eigenständige tarifliche Regelung verneinen, so müßte nach diesseits vertretene Auffassung die Auslegung jedenfalls zu dem Ergebnis gelangen, daß eine statische Verweisung, d. h. eine Verweisung auf das beim Abschluß des Tarifvertrages geltende Gesetz, nicht aber eine Verweisung auf das Gesetz in seiner jeweils geltenden Fassung gewollt war. Dies gilt schon deshalb, weil beim Abschluß des Tarifvertrages die geltenden gesetzlichen Bestimmungen auch eine volle Entgeltfortzahlung vorsahen und niemand eine Änderung dieser gesetzlichen Regelung in Betracht zog.

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Eine dynamische Verweisung, d. h. eine solche auf das Gesetz in seiner jeweils geltenden Fassung muß von den Tarifvertragsparteien gewollt sein und im Tarifvertrag zum Ausdruck kommen, etwa durch Verweisung auf das jeweils geltende Gesetz. Grundsätzlich gilt, daß die Tarifvertragsparteien von dem Einklang ihrer Regelungen mit den gesetzlichen Bestimmungen ausgingen, diese jedoch nicht zur Grundlage ihrer eigenständigen Regelung gemacht haben, da sie eigene Normsetzungsbefugnis haben.

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Für eine konstitutive Regelung des vollen Entgeltfortzahlungsanspruchs im einschlägigen Rahmentarifvertrag spricht auch die Tatsache, daß über die gesetzlichen Bestimmungen hinaus eine Verpflichtung des Arbeitgebers begründet wird, von der siebten Woche einer Arbeitsunfähigkeit an dem Arbeitnehmer einen Zuschuß zum Krankengeld zu zahlen, der gewährleistet, daß der erkrankte Arbeitnehmer auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungzeitraums ein Einkommen hat, das dem 100 %igen

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Nettogehalt entspricht. Daraus ergibt sich der Wille der Tarifvertragsparteien, dem Arbeitnehmer während der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit einen von der gesetzlichen Rechtslage losgelösten Anspruch auf 100 %ige Entgeltfortzahlung zukommen zu lassen (so richtig: Karlsruhe vom 27.01.1997 - 9 Ca 765/96 - AuR R 97, 263, ArbG Nürnberg - 4 Ca 1363/97 - vom 11.04.1997). Keinesfalls ist mit der Übernahme einer zwingenden gesetzlichen Regelung in ein Tarifwerk dokumentiert, daß die Vertragsparteien sich jeder gesetzlichen Regelung unterwerfen wollen, insbesondere auch solchen, die Arbeitnehmerschutzrechte wieder einschränken. Gerade die Übernahme zwingenden Rechts in Tarifverträge kann Ausdruck dafür sein, daß die Tarifvertragsparteien den gesetzlichen Mindeststandard als sachgerecht ansehen und deshalb auch tariflich verankert haben (ArbG Nürnberg

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a. a. O.).

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Nach allem ist davon auszugehen, daß § 4 Abs. 1 Satz 1 des EFZG in der Fassung vom 25.09.1996 nicht in den Rahmentarifvertrag Eingang gefunden hat.

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3. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, denn zutreffend hat die Vorinstanz erkannt, daß die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nicht durchgreift.

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Die Aufrechnung mit einer bezifferten Nettoforderung ist auch in der Berufungsinstanz wegen § 530 Abs. 2 ZPO nicht nachholbar, denn die Geltendmachung ist im anhängigen Verfahren nicht sachdienlich. Dies gilt nach der Überzeugung der Kammer schon aus dem Grunde, weil andernfalls in der derzeitigen Prozeßsituation die Berufungskammer der noch zur Disposition der Vorinstanz stehenden Frage über die Begründetheit der Gegenforderung vorzugreifen hätte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts in dieser Frage präjudiziert würde und den Parteien eine Instanz genommen würde.

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Dies gilt selbst dann, wenn der Vorwurf der Beklagten zuträfe, das Arbeitsgericht habe pflichtwidrig versäumt auf die fehlende Gleichartigkeit der zur Aufrechnung stehenden und zur Aufrechnung gestellten Forderungen hinzuweisen.

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Die Geltendmachung der Aufrechnung ist ein Verteidigungsmittel. Es gelten §§ 277 I, 282 I, 530 II ZPO. Neu ist die Geltendmachung der Aufrechnung unter den Voraussetzungen des § 528 und zwar auch dann, wenn sie erst im Berufungsrechtszug substantiiert wurde (Koblenz, NJW RR 93, 1408).

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Die Annahme, die Vorinstanz habe nach § 139 ZPO auf das Erfordernis einer Nettoberechnung hinweisen müssen, eröffnet nicht die Möglichkeit einer Zurückverweisung (§ 68 ArbGG).

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Zutreffend hat die Vorinstanz angenommen, daß die erklärte Aufrechnung wegen mangelnder Bestimmtheit und fehlender prozessualer Substantiierung unzulässig war. Aus dem Erfordernis, die aufgerechnete Forderung hinreichend zu bestimmen und zu individualisieren folgt, daß der Aufrechnende den Nettobetrag der aufgerechneten Gegenforderung ermitteln muß. Es genügt entgegen der Annahme der Beklagten nicht, daß für sie ein Nettobetrag bestimmbar und individualisierbar war. Auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen des Klägers in seiner Berufungserwiderung vom 07.07.1997, die sich die Kammer zu eigen macht, wird Bezug genommen. Die Rügen der Berufung gehen auch deshalb fehl, weil die Beklagte im Zeitpunkt der Erklärung der Aufrechnung nicht abgerechnet und die gesetzlichen Abzüge nicht ermittelt hatte, obwohl auf der Hand liegt, daß mit einem Schadensersatzanspruch, der

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sich als Nettoanspruch darstellt, nur gegenüber einer Nettoentgeltforderung aufgerechnet werden kann. Damit fehlte jede Grundlage für die Feststellung einer Aufrechnungslage, so daß das Arbeitsgericht die erklärte Aufrechnung zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen hat.

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Nach dem vorhergehenden kommt es auf die Frage des Eingreifens von Pfändungsschutzbestimmungen und den nunmehr erhobenen Einwand des Eingreifens tariflicher Verfallfristen nicht an.

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Die Kammer folgt nicht der Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 02.09.1997

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- 8 Sa 881/97 -, die eine Reduzierung des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Bereich der einschlägigen Tarifbestimmungen aufgrund der veränderten Gesetzeslage angenommen hat. Die Entscheidung der 8. Kammer fehlinterpretiert nach diesseitiger Überzeugung den Willen der Tarifvertragsparteien. Ein vorauseilender Gehorsam der Tarifpartner des Inhalts, Gesetzesänderungen zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entsprechen, ist nicht zu unterstellen. Daher weist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.01.1997 - 2 AZR 370/96 - NZA 1997, 726 in die richtige Richtung. Es ist davon auszugehen, daß eine deklaratorische Verweisung regelmäßig das bei Abschluß des Tarifvertrages geltende Gesetz in Bezug nimmt, es sei denn ein Wille zur dynamischen Verweisung kommt - etwa durch eine Jeweiligkeitsklausel - zum Ausdruck.

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Wegen der Abweichung von der Entscheidung der 8. Kammer war die Revision für die Beklagte zuzulassen. Die Zulassung der Revision wird jedoch beschränkt auf die Frage des Entgeltfortzahlungsanspruchs des Klägers.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

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34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Funke gez.: Drißner gez.: Ambrosius