Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Duisburg vom 22.05.1997 - 1 Ca 862/97 - wird kostenpflichtig

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die nicht tarifgebundene Klägerin ist bei der Beklagten aufgrund eines schriftlichen Anstellungsvertrages vom 16.01.1995 seit diesem Tag als Bauzeichnerin beschäftigt. Ihr derzeitiger monatlicher Bruttoverdienst beträgt 4.860,-- DM.

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§ 2 des Anstellungsvertrages enthält folgende Regelung:

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"Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart werden kann und vereinbart worden ist, unterliegt das Arbeitsverhältnis der Betriebsordnung der Gesellschaft, die in der Anlage beigefügt ist, den Betriebsvereinbarungen und - gemäß deren persönlichen Geltungsbereich - den einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, insbesondere dem Rahmentarifvertrag für die technischen und kaufmännischen Angestellten des Baugewerbes im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland."

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Die tarifgebundene Beklagte hatte seit Jahren an sämtliche Mitarbeiter ihrer E.ger Niederlassung unabhängig von ihrer Tarifbindung mit dem Novemberentgelt ein 13. Monatseinkommen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monats-einkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 gezahlt. Nach § 2 dieses Tarifvertrages beträgt das 13. Monatseinkommen ab 01.01.1992 100 v.H. des Tarifgehalts.

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Nachdem dieser Tarifvertrag zum 31.10.1996 gekündigt worden war, hat die Beklagte mit den Monatsbezügen für den November 1996 an ihre Mitarbeiter ebenfalls unabhängig von ihrer Tarifbindung nur 2/3 des 13. Monatseinkommens gezahlt. An die Klägerin zahlte sie einen Betrag in Höhe von 3.111,-- DM brutto. Das Tarifgehalt der Klägerin beträgt 4.666,-- DM brutto. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie Zahlung des restlichen Drittels in Höhe 1.555,-- DM brutto.

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Sie ist der Auffassung, daß sie durch die Bezugnahmeklausel in dem Arbeitsvertrag einer tarifungebundenen Arbeitnehmerin gleichgestellt werden sollte. Aufgrund dessen habe die volle Zahlung eines 13. Monatseinkommens wie bei tarifgebundenen Arbeitnehmern auch im Nachwirkungszeitraum zu erfolgen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.555,-- DM brutto nebst 4 % Zinsen

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aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 07.03.1997 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf ein restliches tarifliches 13. Monatseinkommen in Höhe von 1.555,-- DM brutto nicht zu.

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Nachdem der einschlägige Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monats-einkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 zum 31.10.1996 wirksam gekündigt worden sei, habe diese Kündigung die Entstehung eines tariflichen Anspruchs per 30.11.1996 (Stichtag) verhindert. Die in § 4 Abs. 5 TVG angeordnete Nachwirkung des gekündigten Tarifvertrags komme der Klägerin nicht zugute, da sie in der Zeit bis zum 30.10.1996 nicht tarifgebunden gewesen sei.

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Auch der Anstellungsvertrag vom 16.01.1995 scheide als Anspruchsgrundlage aus. In dessen § 2 heiße es zwar, das Arbeitsverhältnis unterliege den einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies helfe der Klägerin jedoch nicht weiter. Die Blankettverweisung im Arbeitsvertrag beschränke sich nämlich ausdrücklich auf die jeweils gültige Tarifvertragsfassung. Die Neufassung vom 23.06.1995 sei durch Kündigung per 31.10.1996 außer Kraft getreten und nicht durch eine weitere Neufassung ersetzt worden, so daß es am 13.11.1996 (Stichtag) keine gültige Tarifvertragsfassung gegeben habe. Wie sich aus dem Vertragswortlaut ergebe, erstrecke sich die Übernahmevereinbarung nicht auf ersatzlos außer Kraft getretene Tarifverträge, die im Fall beiderseitiger Tarifgebundenheit gemäß § 4 Abs. 5 TVG nachwirken würden. Die Parteien hätten nämlich nicht auf die einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung abgestellt, was für eine Blankettverweisung ohne weiteres genügt hätte, sondern betont, daß es sich stets um eine gültige Tarifvertragsfassung handeln müsse.

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Auch eine das Klagebegehren rechtfertigende Betriebsübung sei keinesfalls entstanden, da die Beklagte per 30.11.1995 in Erfüllung des Anstellungsvertrages gezahlt habe.

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Das Arbeitsgericht Duisburg hat durch Urteil vom 22.05.1997 der Klage stattgegeben.

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, im wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts aufgrund der Regelungen im Anstellungsvertrag vom 16.01.1995 in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 in unbestrittener Höhe eines weiteren Drittels des tariflichen Monatsgehalts, mithin in Höhe von 1.555,-- DM brutto. Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasse die Bezugnahme im Anstellungsvertrag auf den Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung auch einen kraft Nachwirkung geltenden Tarifvertrag. "Gültig" bedeute "geltend, in Kraft, in Gebrauch befindlich". Tarifrechtlich bedeute dies für tarifgebundene Arbeitnehmer "gültig bzw. geltend" auch, daß ein Tarifvertrag auch noch im Nachwirkungszeitraum gemäß § 4 Abs. 5 TVG Rechtswirkungen entfalten solle, bis er durch eine andere Abmachung ersetzt sei. Durch eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag wollten die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich das Recht, das normaler Weise nur für Tarifgebundene Anwendung finde, auch zum Gegenstand des Einzelarbeitsvertrages machen. Es werde von einer kollektivrechtlichen Grundlage auf eine einzelvertragliche Grundlage transformiert. Mit der Bezugnahme auf die jeweils gültige Fassung solle es sich um eine dynamische Verweisung handeln. Dies bedeute, daß auch Änderungen der tariflichen Bestimmungen von der Bezugnahme umfaßt wird. Nach Sinn und Zweck einer derartigen Regelung vermöge das Arbeitsgericht nicht zu erkennen, daß während des Nachwirkungszeitraumes ein insoweit inhalts-leeres Arbeitsverhältnis vereinbart sein solle. Die Interessenlage der Parteien gehe vielmehr dahin, den Inhalt der arbeitsvertraglichen Bestimmungen möglichst umfassend zu regeln. Regelten sie den Inhalt unter Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, so müsse von der Intention her bei derartigen Verweisungen das als geltend angenommen werden, was auch im Falle der Tarifbindung gelten würde. Bezogen auf das Arbeitsverhältnis seines tarifgebundenen Arbeitnehmers gelte der Tarifvertrag kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG. Insoweit gebe es auch eine weiter gültige Fassung für die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses.

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Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 24.06.1997 zugestellte Urteil mit einem am 24.07.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren am 25.08.1997 (Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Zur Begründung des Rechtsmittels bezieht sich die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus:

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Die Klägerin könne sich auf § 2 ihres Anstellungsvertrages vom 16.01.1995 als Anspruchsgrundlage nicht berufen, weil die Auslegung dieser Vertragsklausel ergebe, daß die vereinbarte Anwendung des zum 31.10.1996 gekündigten TV 13. Monats-einkommen Angestellte Bau ab dem Ende seiner Laufzeit ausgeflossen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und Beweisantritt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG); da der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 800,-- DM übersteigt und das Rechtsmittel auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist, ist die Berufung insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).

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II.

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Das Rechtsmittel hatte jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, die sich die Berufungskammer zu eigen macht, entschieden, daß die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines restlichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 1.555,-- DM brutto nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 in Verbindung mit § 2 ihres Anstellungsvertrages hat. Da § 2 des Anstellungsvertrages vom 16.01.1995 bestimmt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien u. a. den einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung unterliegt, hat die Klägerin auch einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens nach Maßgabe des Tarifvertrages über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990. Wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, bedeutet die Anwendbarkeit der einschlägigen Tarifverträge "in der jeweils gültigen Fassung", daß diese Tarifverträge auch im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG anzuwenden sind. Denn Sinn und Zweck solcher vertraglicher Bezugnahmeklauseln auf die einschlägigen Tarifverträge ist es, die unorganisierten mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern gleichzubehandeln (vgl. BAG Urteil vom 04.09.1996 - 4 AZR 135/95 - DB 1996, 2550). Nach dieser Rechtsprechung, der die Berufungskammer folgt, ist eine derartige vertragliche

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Bezugnahme als Gleichstellungsabrede anzusehen, wenn die für den Betrieb fachlich und räumlich einschlägigen Tarifverträge in Bezug genommen werden. Diese Gleichstellungsabrede bezieht sich nach Auffassung der Berufungskammer nicht nur auf den Zeitraum bis zum Ablauf des gekündigten Tarifvertrages, sondern nach Sinn und Zweck der Gleichstellungsabrede auch auf den Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG, da anderenfalls das Arbeitsverhältnis nicht tarifgebundener Arbeitnehmer im Nachwirkungszeitraum inhaltsleer wäre, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat. Wenn also die vertragliche Verweisungsklausel ihren Sinn erfüllen soll, muß sie dahin ausgelegt werden, daß die für den Arbeitgeber jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Da der hier einschlägige Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens bei der Beklagten kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG weiter gilt, handelt es sich insoweit auch um einen einschlägigen Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung im Sinne des § 2 des Anstellungsvertrages der Parteien vom 16.01.1995.

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Selbst wenn man dem aber nicht folgen wollte, hätte die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Teils eines 13. Monatseinkommens nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 aufgrund betrieblicher Übung.

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1.Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine

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Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände gemäß den §§ 133, 157 BGB schließen dürfen (vgl. BAG Urteil vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718 unter II 2 der Gründe sowie Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323 unter II 1 der Gründe).

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2.Nachdem die Beklagte unstreitig seit Jahren an ihre kaufmännischen Mitarbeiter ein volles 13. Monatseinkommen nach dem Vertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes vom 27.04.1990 unabhängig davon gezahlt hat, ob die Mitarbeiter gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht, durfte die Klägerin aus diesem Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie aller Begleitumstände nur den Schluß ziehen, daß die Beklagte ihr diese Leistung auf Dauer gewähren wollte. Aus dem Verhalten der Beklagten, unabhängig von der Tarifbindung allen Arbeitnehmern ein 13. Monats-einkommen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, durfte die Klägerin den Schluß ziehen, daß sich die Beklagte auf Dauer dazu verpflichten wollte, auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen nach Maßgabe des Tarifvertrages solange zu zahlen, wie den gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern kraft ihrer Tarifgebundenheit dieses 13. Monatseinkommen zustehen würde. Den tarifgebundenen Arbeitnehmern der Beklagten steht der Anspruch auf die Zahlung eines 13. Monatseinkommens trotz der Kündigung des Tarifvertrages zum 31.10.1996 für das Jahr 1996 in voller Höhe zu, da dieser Tarifvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt. Haben aber die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach diesen Bestimmungen im Wege der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG einen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatseinkommens, so steht auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ein entsprechender Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatseinkommens kraft betrieblicher Übung zu, da diese Übung, wie ausgeführt worden ist, dahin ging, den nicht organisierten Arbeitnehmern solange die tariflichen Leistungen nach dem genannten Tarifvertrag zu gewähren, wie sie den tarifgebundenen Arbeitnehmern zustehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern nur 2/3 eines tariflichen 13. Monatseinkommens für das Jahr 1996 gezahlt hat. Denn die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten haben nach § 4 Abs. 5 TVG im Nachwirkungszeitraum des Tarifvertrages einen vollen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatseinkommens, von dem die Beklagte sich nicht durch einseitige Erklärung gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern lösen konnte. Da die tarifgebundenen Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. tariflichen Monatseinkommens haben, steht den nicht organisierten Arbeitnehmern der Beklagten diese Anspruch kraft betrieblicher Übung in gleicher Höhe zu.

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Die Berufung mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben.

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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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Revision

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eingelegt werden.

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Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

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34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Kinoldgez.: Hagelkruysgez.: Deubner