Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 15.05.1997 - 4 (1) Ca 721/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Der Kläger ist seit Juni 1982 als gewerblicher Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt. Er ist nicht tarifgebunden. Die Beklagte zahlte seit Jahren an die bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 27.04.1990. Das 13. Monatseinkommen betrug ab 01. Januar 1992 10,7 v. H. des in der Zeit vom 01. Dezember des Vorjahres bis zum 30.11. des Folgejahres erzielten Arbeitsentgelts, mindestens jedoch das 102fache ihres in der Lohntabelle ausgewiesenen Gesamttarifstundenlohnes (Mindestbetrag).

3

Nachdem der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens in der Bauindustrie zum 31.10.1996 gekündigt worden war, zahlte die Beklagte im November 1996 nur noch 2/3 des tariflichen 13. Monatseinkommens unterschiedslos an tariflich gebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer.

4

Der Kläger macht im vorliegenden Rechtsstreit das restliche Drittel in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.457,-- DM brutto gegen die Beklagte geltend. Er ist der Auffassung, ihm stehe aufgrund betrieblicher Übung nach wie vor die volle tarifliche Jahressonderzahlung zu. Da die Beklagte einräume, daß es in der Niederlassung D. betriebliche Übung gewesen sei, alle Tarifverträge anzuwenden und insoweit nicht zwischen organisierten und nicht organisierten Mitarbeitern zu unterscheiden, werde von dieser Übung auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe erfaßt. Dem stehe nicht entgegen, daß dieser Tarifvertrag gekündigt worden sei. Er wirke jedoch für die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach. Hieraus folge, daß die Arbeitnehmer, die tarifgebunden seien, durch Klagen in den Genuß des Weihnachtsgeldes kommen würden. Dies müsse aber auch dem Kläger zugute kommen, weil hier die ausdrückliche Erklärung der Beklagten greife, alle Mitarbeiter gleich zu behandeln und nicht nach Gewerkschaftszugehörigkeit differenzieren zu wollen. Wenn es aber betriebliche Übung sei, alle Arbeitnehmer gleich zu behandeln, so müsse diese betriebliche Übung auch für den Fall gelten, daß wegen der Nachwirkung die Zahlung erfolgen müsse.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.457,-- DM brutto zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie ist der Auffassung, ihm stehe die Klageforderung nicht zu. Insbesondere könne der Kläger sich für sein Klagebegehren nicht auf eine betriebliche Übung berufen. Zwar bestehe in der Niederlassung D. der Beklagten die Praxis, alle Tarifverträge anzuwenden und insoweit nicht zwischen organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern zu unterscheiden. Von dieser Übung sei auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe erfaßt worden, allerdings nur, solange er gegolten habe. Was die Anwendung nicht mehr geltender (im Verhältnis zu organisierten Arbeitnehmern gegebenenfalls nachwirkender) Tarifverträge angehe, existiere bei der Beklagten keine Übung, also auch nicht bezüglich des genannten Tarifvertrages.

10

Weiter sei auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Die Beklagte habe nämlich allen Arbeitnehmern in den alten Bundesländern einheitlich ein 13. Monatseinkommen in Höhe von 2/3 gewährt. Eine Differenzierung zwischen Arbeitnehmern mit und ohne nachwirkende Anspruchsgrundlage habe somit faktisch nicht stattgefunden, wäre aber auch nach Auffassung der Beklagten nicht unsachlich gewesen. Aus der Tatsache, daß die Beklagte in Einzelfällen zur Nachzahlung gemäß § 4 Abs. 5 TVG verurteilt werden könnte, könne der Kläger zur Stützung der Klageforderung nichts herleiten.

11

Das Arbeitsgericht Duisburg hat durch Urteil vom 15.05.1997 der Klage stattgegeben.

12

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, im wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages als Differenz zu seinem restlichen 13. Monatseinkommen für das Jahr 1996 aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag der Parteien.

14

Die Beklagte habe unstreitig in jahrelanger Übung, zumindest aber seit 1990, die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer genauso behandelt wie tarifgebundene Arbeitnehmer und sie hinsichtlich der Gewährung einer Jahressonderzahlung diesen gleichgestellt. Ein verständiger Arbeitnehmer habe aus diesem Verhalten nur den Schluß ableiten können, daß die Beklagte Unterschiede in der Behandlung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern bei der Jahressonderzahlung nicht vornehmen wolle. Aus dem Empfängerhorizont sei ein irgendwie gearteter Vorbehalt dahingehend, daß die vom Arbeitgeber beabsichtigte gleiche Behandlung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer von der Geltung des Tarifvertrages abhängig sein solle, in keiner Weise erkennbar. Ein entsprechender geheimer Vorbehalt in dieser Hinsicht sei insoweit unbeachtlich, wie dieser in keiner Weise nach außen zum Ausdruck gekommen sei. Zwar habe die Beklagte auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern zunächst nur ein 2/3 Gehalt als Jahressonderzahlung ausgezahlt. Die Beklagte sei jedoch gemäß § 4 Abs. 5 TVG insoweit verpflichtet, die tariflichen Leistungen aufgrund der Nachwirkung des Tarifvertrages in voller Höhe zu erbringen. Demgemäß habe der Kläger ebenfalls einen Anspruch auf diese Leistungen, da es durch die betriebliche Übung Vertragsbestandteil seines Arbeitsvertrages geworden sei, daß er in dieser Frage genauso zu behandeln sei wie tarifgebundene Arbeitnehmer.

15

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 09.06.1997 zugestellte Urteil mit einem am 09.07.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren am 11.08.1997 (Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet.

16

Sie führt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus:

17

Der Kläger könne sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auf betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage nicht berufen. Zwar bestehe zwischen den Parteien kein Streit darüber, daß der nicht tarifgebundene Kläger bis zum Jahre 1995 jährlich ein tarifliches 13. Monatseinkommen im Rahmen betrieblicher Übung erhalten habe. Gegenstand dieser betrieblichen Übung sei die vorbehaltlose Anwendung des einschlägigen Tarifvertrages auch auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer gewesen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts überdauere die durch betriebliche Übung begründete Zahlungspflicht der Beklagten jedoch nicht die Laufzeit des Tarifvertrages, d. h. sie bestehe nicht mehr im sogenannten Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG.

18

Richtig sei insoweit, daß sich die Beklagte in der Vergangenheit nicht vorbehalten habe, den einschlägigen Tarifvertrag nur während seiner Laufzeit auf den Kläger anzuwenden. Für einen solchen Vorbehalt habe es bisher jedoch auch keinen Anlaß gegeben. Im Streitfall beschränke sich das konkrete Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die betriebliche Übung auf die Anwendung eines Tarifvertrages trotz fehlender Tarifgebundenheit des Klägers. Eine weitergehende, den Nachwirkungszeitraum einschließende Bindung sei jedoch nicht eingetreten. Insoweit fehlt es bereits am objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung. Die Beklagte habe dem Kläger nämlich keine Veranlassung gegeben, darauf zu vertrauen, sie werde den zuvor auf ihn angewendeten Tarifvertrag auch noch nach dem Ende seiner Laufzeit auf ihn anwenden.

19

Die Beklagte beantragt,

20

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus:

24

Der Versuch der Berufung, die betriebliche Übung auf den Zeitraum der Laufdauer eines Tarifvertrages ohne Nachwirkung zu beschränken, überzeuge nicht. Der Erklärungsinhalt, der sich aus der Verhaltensweise der Beklagten ergebe, sei, daß sie zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern nicht differenzieren wolle, um die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer nicht dadurch in die Arme der Gewerkschaft zu treiben, daß sie geringere Leistungen erhielten als die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer. Dieser Erklärungsinhalt, der sich aus dem Verhalten des Arbeitgebers ergebe, erfasse zwanglos auch die Zeiten der Nachwirkung des Tarifvertrages. Für jeden nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer sei das Verhalten der Beklagten nur so zu deuten, daß er gleichbehandelt würde mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern. Solange also die Nachwirkung des Tarifvertrages bewirke, daß die tarifgebundenen Arbeitnehmer die volle Jahressonderzahlung erhielten, solange habe auch der nicht tarifgebundene Arbeitnehmer wegen deren Verhalten in der Vergangenheit Anspruch auf die entsprechende Zahlung.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

26

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

27

I.

28

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG); da der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 800,-- DM übersteigt und das Rechtsmittel auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist, ist die Berufung insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).

29

II.

30

Das Rechtsmittel hatte jedoch keinen Erfolg.

31

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen entschieden, daß dem Kläger für das Jahr 1996 ein Anspruch auf die Zahlung eines restlichen 13. Monatseinkommens nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 27.04.1990 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.457,-- DM brutto kraft betrieblicher Übung zusteht.

32

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus der seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als seine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände gemäß den §§ 133, 157 BGB schließen dürfen (vgl. BAG Urteil vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718 unter II 2 der Gründe sowie Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323 unter II 1 der Gründe).

33

2. Nachdem die Beklagte den in ihrer Niederlassung D. beschäftigten Arbeitnehmern unstreitig zumindest seit dem Jahre 1990 unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit die vollen Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe gewährt hat, durften die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer dieses Verhalten der Beklagten so verstehen, daß sie unabhängig von ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft auf Dauer dieselben Ansprüche auf Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens haben sollten wie die gewerkschaftlich organisierten und damit tarifunterworfenen Arbeitnehmer der Beklagten. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, bestand für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer der Beklagten keinerlei Veranlassung, aus dem Verhalten der Beklagten zu schließen, daß sie nach Ablauf des einschlägigen Tarifvertrages infolge Kündigung des Tarifvertrages nicht mehr mit den tarifgebundenen Arbeitnehmer gleichbehandelt werden sollten. Ganz im Gegenteil hatten die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer der Beklagten aufgrund des jahrelangen Verhaltens der Beklagten allen Anlaß anzunehmen, daß diese sich dahingehend binden wollte, auch künftig allen Arbeitnehmern unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit die tariflichen Leistungen nach dem Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens zu gewähren. Insoweit ist zwar richtig, daß dieser Tarifvertrag nach seiner Kündigung am 31.10.1996 abgelaufen war. Dies ändert jedoch nichts daran, daß die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer der Beklagten nach Ablauf des Tarifvertrages weiterhin Anspruch auf Gewährung des 13. Monatseinkommens nach dem genannten Tarifvertrag haben. Denn nach § 4 Abs. 5 TVG gelten die Rechtsnormen dieses Tarifvertrages weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Daß die Beklagte unter Verstoß gegen die nachwirkenden Tarifvertragsnormen des Tarifvertrages über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe auch den tarifunterworfenen Arbeitnehmern für das Jahr 1996 nur 2/3 der geschuldeten Jahressonderzahlung ausgezahlt hat, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Denn die gewerkschaftlich organisierten und damit tarifgebundenen Arbeitnehmer haben unzweifelhaft im Nachwirkungszeitraum des gekündigten Tarifvertrages einen Rechtsanspruch auf die volle Gewährung eines 13. Monatseinkommens nach Maßgabe des Tarifvertrages. Hieraus folgt, daß auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern der Beklagten kraft betrieblicher Übung, von der sich die Beklagte nicht einseitig lösen konnte, Anspruch auf die Gewährung eines vollen 13. Monatseinkommens haben. Soweit die Beklagte meint, die betriebliche Übung in der D. Niederlassung, den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern ebenfalls die Leistungen nach dem hier maßgeblichen Tarifvertrag zu gewähren, gehe nur dahin, diese Leistungen bis zum zeitlichen Ablauf des Tarifvertrages zu gewähren, nicht hingegen im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG, vermag die Berufungskammer dem nicht beizupflichten. Für den unbefangenen Arbeitnehmer bei der Beklagten war deren Verhalten im Hinblick auf die Gewährung des 13. Monatseinkommens an gewerkschaftlich nicht organisierte Arbeitnehmer nur so zu verstehen, daß diese Leistungen jedenfalls solange auch an sie erbracht werden sollte, wie die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer sie erhielten. Da diese im Nachwirkungszeitraum gemäß § 4 Abs. 5 TVG indessen Anspruch auf die volle tarifliche Jahressonderzahlung haben, haben auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer einen Anspruch auf das tarifliche 13. Monatseinkommen kraft betrieblicher Übung.

34

Die Berufung mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben.

35

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

36

RECHTSMITTELBELEHRUNG:

37

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

38

REVISION

39

eingelegt werden.

40

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

41

Die Revision muß

42

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

43

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

44

Bundesarbeitsgericht,

45

Graf-Bernadotte-Platz 5,

46

34119 Kassel,

47

eingelegt werden.

48

Die Revision ist gleichzeitig oder

49

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

50

schriftlich zu begründen.

51

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

52

gez.: Kinold gez.: Hagelkruys gez.: Deubner