Tenor

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 09.12.1998

- 3 Ca 886/98 wird abgeändert:

Es wird festgestellt, dass dem Kläger eine Masseforderung

nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO in Höhe von DM 1.200,-- netto zusteht.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Berechtigung eines Lohnabzugs.

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Der Kläger stand zu der A.-Metallbau GmbH von September 1994 bis zum 21.01.1998 in einem Arbeitsverhältnis als Schlosser. Am 18.02.1998 wurde über das Vermögen der A.-Metallbau GmbH das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt.

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Die Gemeinschuldnerin überwies dem Kläger Mitte Dezember 1997 1.200,-- DM auf sein Konto. Für Dezember 1997 erteilte sie ihm eine Lohnabrechnung, aus der sich ein Brutto-Verdienst von 4.290,-- DM und ein Auszahlungsbetrag von 3.059,60 DM ergibt. Unter dem Auszahlungsbetrag enthält die Lohnabrechnung einen Abzug von

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1.200,-- DM. Den danach verbleibenden Betrag von 1.859,60 DM zahlte die Gemeinschuldnerin dem Kläger nicht.

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Wegen der rückständigen Vergütung für Dezember 1997 und Januar 1998 beantragte und erhielt der Kläger Konkursausfallgeld. Hierzu erteilte der Beklagte eine Verdienstbescheinigung gemäß § 141 h AFG, in der für den Lohnabrechnungszeitraum vom

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01.12.1997 bis 31.12.1997 in der Rubrik "bereits gezahltes Arbeitsentgelt" 1.200,-- DM und in der Rubrik "dem Arbeitnehmer noch zu zahlendes Arbeitsentgelt" 1.859,60 DM eingetragen sind. Demgemäß ging das zuständige Arbeitsamt bei der Berechnung des Konkursausfallgeldes davon aus, dass die Gemeinschuldnerin dem Kläger für Dezember 1997 noch 1.859,60 DM netto schulde. Eine Anfechtung des Bescheides der

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Bundesanstalt für Arbeit durch den Kläger erfolgte nicht.

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Wegen des Lohnabzugs erhob der Kläger vor dem Arbeitsgericht Wuppertal Klage gegen die Gemeinschuldnerin. Durch Beschluss vom 17.03.1998 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. Mit Schriftsatz vom 20.11.1998 nahm der Kläger das Verfahren gegen den Beklagten auf.

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Der Kläger hat vorgetragen, es handele sich bei der ihm Mitte Dezember 1997 überwiesenen Leistung nicht um einen Vorschuss, sondern um Weihnachtsgeld. Auch in den Vorjahren habe er jeweils eine Jahressonderzahlung von 1.200,-- DM erhalten.

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Er hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.200,-- DM netto zu

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zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, wenn die Gemeinschuldnerin dem Kläger habe Weihnachtsgeld zahlen wollen oder müssen, wäre dies in der entsprechenden Gehaltsabrechnung ausgewiesen worden. Da eine Abrechnung hierüber nicht erteilt sei, handele es sich

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bei der Zuwendung um einen Vorschuss auf die Vergütung für Dezember 1997. Habe die Gemeinschuldnerin dem Kläger aber Weihnachtsgeld zahlen wollen, sei die Sal-dierung in der Lohnabrechnung ebenfalls zu Recht erfolgt. Denn in diesem Fall hätten der Kläger und die Gemeinschuldnerin eine nichtige Schwarzgeld- bzw. Nettolohnvereinbarung getroffen, so dass der Kläger zur Rückzahlung des Weihnachtsgeldes verpflichtet sei.

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Das Arbeitsgericht Wuppertal hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin dem Kläger einen Vorschuss oder eine Gratifikation geleistet habe. Denn nach Stellung des Antrags auf Konkursausfallgeld sei der Kläger nach § 141 m AFG nicht mehr Inhaber der Forderung. Er habe also gegenüber der Bundesanstalt für Arbeit einwenden müssen, dass der Abzug zu Unrecht erfolgt sei.

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Gegen das ihm am 21.01.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 15.02.1999 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 15.03.1999 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Nach seiner Ansicht gehen Ansprüche der Arbeitnehmer nur insoweit auf die Bundesanstalt für Arbeit über, als diese Zahlungen in Form von Konkursausfallgeld leistet.

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Nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt hat, das Konkursverfahren sei noch nicht abgeschlossen und die Quote nach

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§ 60 KO stehe noch nicht fest, hat der Kläger den Zahlungsantrag in einen Feststellungsantrag abgeändert.

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Er beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 09.12.1998

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- 3 Ca 886/98 abzuändern und festzustellen, dass dem Kläger

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eine Masseforderung nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO in Höhe von

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1.200,-- DM netto zusteht,

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hilfsweise

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festzustellen, dass dem Kläger eine Konkusforderung

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im Rang des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO in Höhe von 1.200,-- DM netto

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zusteht.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den

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sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), frist- und formgerecht einlegt und frist- und formgerecht begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 518, 519 ZPO).

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Es fehlt dem Kläger auch nicht die für die Berufung erforderliche Beschwer. Da er von der Leistungsklage auf die Feststellungsklage übergegangen ist, wünscht er zwar

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keine volle Abänderung des angefochtenen Urteils. Er bleibt hierdurch aber beschwert, denn der Klagegrund ist unverändert, so dass eine Änderung des Streitgegenstandes nicht vorliegt (§ 264 ZPO).

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II.

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Die Berufung ist auch begründet.

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Der zuletzt gestellte Hauptantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis sein. Auf die Möglichkeit einer Leistungsklage kann der Kläger nicht verwiesen werden.

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Nach § 60 Abs. 1 KO werden Massekosten und Masseschulden, soweit diese An-

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sprüche auf einen Geldbetrag gerichtet sind, nach einer, in § 60 Abs. 1 KO im einzelnen bestimmten Rangordnung, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge berichtigt, sobald sich herausstellt, dass die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht. Verlangt ein Gläubiger einer Masse-

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forderung Zahlung und steht bereits im Erkenntnisverfahren fest, dass die Masse zur vollen Befriedigung der Massegläubiger der jeweiligen Rangklasse nicht oder jedenfalls

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voraussichtlich nicht ausreicht, darf das Gericht den Konkursverwalter daher, solange nicht abzusehen ist, in welchem Umfang die Ansprüche befriedigt werden können, nicht zur Leistung verurteilen. Der Gläubiger kann jedoch, wenn seine Forderungen oder ihr Rang streitig sind, diese Fragen einer gerichtlichen Feststellung unterbreiten

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(vgl. BAG, Urteil vom 16.10.1985, AP Nr. 17 zu § 59 KO; BAG, Urteil vom 31.01.1979, AP Nr. 1 zu § 60 KO; BAG, Urteil vom 11.08.1998, NZA 1999, Seite 427). Wenn, wie im vorliegenden Rechtsstreit, nach der Erklärung des Konkursverwalters noch nicht feststeht, ob die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger ausreicht, ist das Feststellungsinteresse für die Feststellungsklage bei einem Streit über das Bestehen der Forderung oder ihren Rang ebenfalls zu bejahen. Denn der Konkursverwalter setzt sich gegenüber Massegläubigern, die Beteiligte i.S.d. § 82 KO sind, nach dieser Vorschrift einer Haftung aus, wenn er pflichtwidrig nicht zahlt. Deshalb kann damit gerechnet werden, dass er aufgrund eines Feststellungsurteils leisten wird, sobald feststeht, dass die Masse ausreicht, um die Forderung unter Beachtung des § 60 KO zu begleichen (vgl. BAG, Urteil vom 31.01.1979, a.a.O.).

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III.

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Der Hauptantrag ist begründet.

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1. Nach Art. 103 Satz 1 EGInsO sind auf Konkurs-Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, und deren Wirkungen weiter die bisherigen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Da über das Vermögen der A.-Metallbau GmbH am 18.02.1998 das Konkursverfahren eröffnet wurde, gelten für die Rechtsbeziehungen der Parteien somit die Vorschriften der Konkursordnung.

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2. Der Kläger verfolgt mit seinem Hauptantrag einen Anspruch auf Vorwegbefriedigung aus der Konkursmasse (Art. 57 KO). Zu den Masseschulden rechnen nach

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§ 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO die Ansprüche der Arbeitnehmer auf die Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Gemeinschuldner wegen der Rückstände für die letzten sechs Monate vor der Eröffnung des Verfahrens. Bei dem Anspruch des Klägers handelt es sich um einen Vergütungsanspruch für Dezember 1997. Denn nach der ihm von der Gemeinschuldnerin erteilten Lohnabrechnung für Dezember 1997 schuldete diese ihm Arbeitsentgelt und Urlaubsgeld in Höhe von 4.290,-- DM brutto. Abzüglich der Lohnsteuer und der vom Kläger zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge betrug der Nettovergütungsanspruch nach der Lohnabrechnung 3.059,60 DM. Da der Kläger in Abrede stellt, die Vergütung für Dezember 1997 in vollem Umfang erhalten zu haben, bezieht sich die Klage auf einen Rückstand für die letzten sechs Monate vor Eröffnung des Konkursverfahrens.

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Der Vergütungsanspruch des Klägers ist aufgrund der ihm erteilten, vorbehaltslosen Lohnabrechnung streitlos gestellt worden (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.1993, EzA

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§ 4 TVG Nr. 103 Ausschlussfristen m.w.N.) und tatsächlich auch nicht streitig. Konkurs-ausfallgeld für den Teilbetrag von 1.200,-- DM netto hat der Kläger nicht erhalten; auch dies ist unstreitig. Damit obliegt es dem Beklagten, substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall unter Beweis zu stellen, dass der Anspruch entweder erfüllt wurde oder ein zur Aufrechnung gestellter Rückzahlungsanspruch aus einem anderen Rechtsgrund bestand.

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3. Tatsachen, dass die Gemeinschuldnerin dem Kläger auf die Dezember-Vergütung einen Vorschuss in Höhe von 1.200,-- DM gewährt hat, hat der Beklagte indessen nicht dargelegt. Vorschüsse sind Vorauszahlungen des Arbeitgebers auf noch nicht verdienten Lohn. Als vorweggenommene Lohntilgungen können sie von der

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nächsten Lohnabrechnung in Abzug gebracht werden (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.1987, AP Nr. 11 zu § 850 ZPO; Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 230, BGB, § 614 Rdn. 21). Ein Vorschuss setzt voraus, dass sich beide Vertragspar-

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teien darüber einig sind, die Zahlung erfolge als Vorschuss, der bei Fälligkeit der For-

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derung verrechnet wird (vgl. BAG, Urteil vom 31.03.1960, AP Nr. 5 zu § 394 BGB). Will der Arbeitgeber einem Vergütungsanspruch entgegenhalten, dieser sei durch Vorschüsse (teilweise) erfüllt, so muss er die Vorschusszahlung beweisen, da es sich um den Einwand vorweggenommener Erfüllung handelt (vgl. LAG München, Urteil vom 28.09.1989, DB 1990, Seite 1292; Preis, a.a.O., Rdn. 30; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 70 III 4). Nach dem Vortrag des Beklagten bestehen nicht einmal Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinschuldnerin dem Kläger mit ihrer Überweisung im Dezember 1997 einen Vorschuss gewähren wollte. Er stützt sich vielmehr nur auf Vermutungen, da er geltend macht, um eine andere Leistung könne es sich nicht handeln, weil eine andere Leistung abgerechnet worden wäre.

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4. Ebensowenig ergibt sich aus dem Vorbringen des Beklagten, dass die Gemeinschuldnerin einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Betrages hat. Handelt es sich um Weihnachtsgeld oder eine sonstige Gratifikation, besteht zwar die Möglichkeit, einen Rückzahlungsvorbehalt für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren. Eine entsprechende Vereinbarung wurde jedoch unstreitig nicht geschlossen. Trifft es andererseits zu, so wie der Beklagte behauptet, dass der Kläger und die Gemeinschuldnerin eine Nettolohnvereinbarung hinsichtlich der Leistung von Weihnachtsgeld geschlossen haben, so wäre eine solche Vereinbarung nicht nichtig. Vielmehr übernimmt der Arbeitgeber bei einer Nettolohnvereinbarung sämtliche

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Steuern und Sozialversicherungsbeiträge (vgl. Preis, a.a.O., 230 BGB, § 611 Rdn. 705 m.w.N.). Nichtig kann allenfalls eine "Schwarzgeldabrede" sein. Tatsachen, dass der Kläger mit der Gemeinschuldnerin vereinbart hat, die Steuern und Sozialabgaben für das Weihnachtsgeld sollten hinterzogen werden, hat der Beklagte aber ebenfalls nicht vorgetragen.

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Der Kläger hat daher einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 1.200,-- DM netto. Auf die ihm Mitte Dezember 1997 überwiesene Leistung wird der Beklagte, falls dies noch nicht geschehen ist, Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge ggf. nachentrichten müssen und ggf. Ersatz vom Kläger verlangen können.

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5. Der Kläger ist auch Inhaber der Forderung. Zwar gehen nach § 141 m Abs. 1 AFG (jetzt für das Insolvenzgeld § 187 SGB III in Kraft seit dem 01.01.1999 - ) die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die den Anspruch auf Konkursausfallgeld begründen, abweichend von § 115 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch bereits mit der Stellung des Antrages auf Konkursausfallgeld auf die Bundesanstalt für Arbeit über. Diese Regelung soll die Bundesanstalt in die Lage versetzen, notwendig werdende Schritte zur Klärung der tatsächlichen Lage und zur zweckgerechten Verfolgung der offenen Lohnforderungen zu ergreifen. Es handelt sich um einen zunächst vorläufigen Rechtsübergang, der sich verfestigt, wenn bindend und rechtskräftig den Arbeitnehmern Konkursausfallgeld zuerkannt ist. Wird dagegen der Anspruch auf Konkursausfallgeld abgelehnt, so fällt der Anspruch auf den Arbeitnehmer zurück (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1982, AP Nr. 1 zu § 141 m AFG, im Anschluss an die Rechtsprechung des BSG, Urteil vom 17.07.1979, BSGE 48, 274). Die Bundesanstalt für Arbeit ist also mit dem Antrag des Klägers auf Gewährung von Konkursausfallgeld lediglich vorläufig Inhaberin seiner Vergütungsansprüche für Dezember 1997 und Januar 1998 geworden. Da sie es aufgrund der Verdienstbescheinigung des Beklagten rechtskräftig abgelehnt hat, dem Kläger für die Teilforderung von 1.200,-- DM Konkursausfallgeld zu leisten, steht diese nunmehr wieder dem Kläger zu.

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6. Nach Auffassung der Kammer steht sie dem Kläger auch im Rang des § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO zu. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 59 Abs. 2 Satz 1 KO.

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Nach dieser Bestimmung werden die in § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO bezeichneten An-sprüche als Konkursforderungen mit dem Rang des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO berichtigt, wenn sie nach § 141 m Abs. 1 AFG auf die Bundesanstalt für Arbeit übergehen. Die Masseschuldforderungen des § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO wandeln sich also mit dem Antrag auf Konkursausfallgeld in Konkursforderungen mit dem Rang des § 61 Abs. 1

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Nr. 1 KO um, da mit der Antragstellung der Forderungsübergang eintritt. Die Herabstufung hat das Ziel, die Konkursmasse zu Lasten der Konkursausfallgeld-Versicherung zu entlasten. Dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn ein Anspruch aus der Konkursausfallgeld-Versicherung ausscheidet, weil die Folgen dann nicht mehr diese Versicherung treffen, sondern die Arbeitnehmer und die Versicherungsträger (§ 59 Abs. 1 Nr. 3 e KO), die gerade durch die Konkursausfallgeld-Versicherung geschützt werden sollen. Demgemäß hat das Bundesozialgericht entschieden, es sei notwendig, die Berechtigten wieder in ihre ursprünglichen Rechte einzusetzen, damit sie wenigstens die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten nutzen können, nachdem ihnen der Schutz der Konkursausfallgeld-Versicherung versagt geblieben ist (vgl. BSG, Urteil vom 20.07.1988, ZIP 1988, Seite 1480).

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Nicht anderes kann für den vorliegenden Streitfall gelten. Da die Bundesanstalt für Arbeit den Anspruch des Klägers auf Konkursausfallgeld für einen Teil seiner Vergütung mit einem zwischenzeitlich bestandskräftigen Bescheid abgelehnt hat und die Versagung des Konkursausfallgelds darauf beruht, dass der Beklagte in seiner Verdienstbescheinigung die teilweise Erfüllung des Vergütungsanspruchs behauptet hat, besteht nun kein Grund mehr für eine Herabstufung. Es handelt sich hierbei nicht etwa um die Einräumung eines Wahlrechts zwischen der Masseschuldforderung und der Inanspruchnahme von Konkursausfallgeld (ablehnend insoweit OLG Hamm, Urteil vom 18.09.1986, ZIP 1986, Seite 1476; Schmidt, Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO,

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17. Aufl., § 59 KO Anm. 8). Vielmehr ist das Wiederaufleben der ursprünglichen Einstufung des Anspruchs als Masseschuldforderung im Rang des § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO die notwendige Konsequenz des Zurückfallens auf den Arbeitnehmer nach Beantragung und Ablehnung des Konkursausfallgeldes.

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IV.

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Als unterliegende Partei hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen

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(§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO).

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

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34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez. Heinlein gez. Mader gez. Ollesch