Tenor

1. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.11.1998 5 Ca 1880/98 werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 25 % und der Kläger zu 75 %.

3. Streitwert: unverändert (19.404,-- DM).

4. Für beide Parteien wird die Revision zugelassen, für den Kläger jedoch beschränkt auf die Gehaltsnachzahlung aus Ziffer 2. seiner Klageanträge; für die von ihm geltend gemachte Jahressonderzahlung 1997 erfolgt keine Revisionszulassung.

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T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Jahressonderleistung für 1997 sowie über die Höhe des monatlichen Vergütungsanspruchs des Klägers.

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Die Beklagte ist im Bereich der Informationstechnologie tätig und beschäftigt derzeit rund 300 Arbeitnehmer. Der zur Zeit 46-jährige Kläger, geboren am 29.12.1952, war seit dem 27.04.1977 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Firma K. A. Datensysteme GmbH, beschäftigt. Diese war Mitglied im Metallarbeitgeberverband. Seine Vergütung erfolgte bis 30.06.1989 nach der (höchsten) Gehaltsgruppe K/T 6 der Tarifgehälter für kaufmännische und technische Angestellte des Gehaltsrahmenabkommens in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie des Landes Nordrhein-Westfalen. Im August 1989 schlossen der Kläger und die Firma K.A. gemäß Anschreiben vom 25.08.1989 einen neuen Dienstvertrag, in dem es unter anderem heißt:

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1. Sie sind als Mitarbeiter in der Abteilung DV-Technik ... tätig.

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...

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2. ...

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3. Ihr ... Bruttogehalt beträgt ab 1. Juli 1989 DM 5.800,--.

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Sie werden vom gleichen Zeitpunkt an außer Tarif geführt.

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4. Ihre Arbeitszeit beträgt durchschnittlich 38,5 Stunden pro Woche.

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...

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Darüber hinaus sind Sie zur Dienstleistung auch außerhalb dieser

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Arbeitszeit verpflichtet, sofern das Interesse des Unternehmens es

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erfordert. Die Dienstleistung ist durch die festgelegte Vergütung

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abgegolten.

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Das ab Juli 1989 auf 5.800,-- DM brutto vereinbarte Monatsgehalt überstieg das seinerzeit geltende Gehalt der höchsten Tarifgruppe um 23 %. In den nachfolgenden Jahren wurde das Gehalt des Klägers mehrfach angehoben, zuletzt im Januar 1993 auf 7.700,-- DM brutto pro Monat. Daneben erhielt der Kläger in den Jahren 1993 bis 1995 und zuletzt für 1996 Jahressonderzahlungen in unterschiedlicher Höhe. Diese erfolgten unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit für künftige Jahre. Zum 31.12.1995 beendete die Firma K. A. ihre Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband. Im Jahre 1996 wurde die Beklagte Rechtsnachfolgerin der Firma K. A.. Ab 01.04.1997 betrug das Tarifgehalt im Bereich der Metallindustrie NRW aus Tarifgruppe K/T 6 des Gehaltsrahmenabkommens 7.303,-- DM brutto pro Monat, ab 01.04.1998 dann 7.486,-- DM brutto pro Monat.

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Mit Schreiben vom 10.12.1997 wandte sich der Kläger an die Beklagte und machte eine höhere Vergütung geltend, da er AT-Angestellter sei und er bei Wegfall auch der Jahressonderzahlung 1997 inzwischen geringer als Tarifangestellte vergütet werde. Die Beklagte lehnte eine höhere Vergütung ab. Mit der am 13.05.1998 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage macht der Kläger die Zahlung einer Jahressonderleistung für das Jahr 1997 geltend sowie für den Zeitraum 01.04.1997 bis 31.03.1998 die Zahlung einer höheren Monatsvergütung, die er im einzelnen näher beziffert hat. Hierzu hat er vorgetragen:

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Er habe entsprechend seiner Stellung als AT-Angestellter einen Anspruch darauf, nicht schlechtergestellt zu werden als Mitarbeiter in tariflicher Position. Ihm sei die Jahressonderleistung zumindest in entsprechender Höhe zu zahlen sowie ein Monatsgehalt, das mindestens 10 % über dem Tarifgehalt liege. Darüber hinaus gebiete es der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, ihn nicht von Gehaltserhöhungen auszunehmen. Er habe daher einen Anspruch darauf, (für 1997) eine Jahressonderzahlung in Höhe von 132 % des Vorjahres sowie ab April 1997 eine 10 %-ige Gehaltserhöhung zu erhalten. Soweit die Beklagte ihre Ablehnung damit begründe, daß der Kläger sich weigere, mit ihr einen Incentive-Vertrag zu schließen, verstoße dies gegen das Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn

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a) 10.164,-- DM brutto (Jahressonderzahlung 1997),

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b) weitere 9.240,-- DM brutto (Zeitraum 01.04.1997 bis 31.03.1998)

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jeweils nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (19.05.1998) zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Für das Anspruchsbegehren fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Für die Zahlung einer Jahressonderleistung 1997 fehle es an einer entsprechenden Vereinbarung. Die bis 1996 gezahlten Sonderleistungen seien ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt. Auch der Hinweis auf den Gleichheitssatz gehe fehl. Im AT-Bereich stehe für das Jahr 1997 kein Budget für (freiwillige) Jahressonderzahlungen zur Verfügung. Im übrigen gehe die Argumentation des Klägers völlig am Sachverhalt vorbei. Seit dem Verbandsaustritt ab dem 01.01.1996 fänden frühere Tarifverträge keine Anwendung mehr. Weder gebe es eine Tarifbindung noch eine Gruppe der Tarifangestellten . Lediglich bei einigen Altverträgen, ca. 20 % der Mitarbeiter, sei aufgrund individueller Vereinbarung die tarifliche Vergütung festgeschrieben. Dies gelte jedoch ohnehin nicht für den Kläger als AT-Angestellten, bei dem die tariflichen Bestimmungen gerade keine Anwendung fänden. Aufgrund dessen und aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte nicht tarifgebunden sei, könne sich der Kläger auch nicht auf einen Mindestabstand seines Monatsgehalts zum Monatsgehalt aus der höchsten Tarifgruppe stützen. Tarifliche Gehälter gebe es bei der Beklagten mangels Tarifbindung nicht mehr.

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Das Arbeitsgericht Essen hat der Klage mit Urteil vom 25.11.1998 5 Ca 1880/98 in Höhe von 4.875,96 DM (brutto) stattgegeben und insoweit einen Anspruch des Klägers auf teilweise Erhöhung seines Gehalts für den Zeitraum 01.04.1997 bis 31.03.1998 bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß der Kläger als AT-Angestellter einen näher bezeichneten Mindestabstand seines Gehalts zum Gehalt aus der höchstbezahlten Tarifgruppe beanspruchen könne. Ein Anspruch auf Zahlung der zusätzlich geltend gemachten Jahressonderleistung 1997 bestehe nicht.

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Hiergegen haben beide Parteien zu den im Sitzungsprotokoll vom 01.06.1999 genannten Zeitpunkten Berufung eingelegt und diese begründet. Der Kläger macht geltend:

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Soweit es um die Sonderleistung für 1997 gehe, sei ihm bei Abschluß des Vertrages vom 25.08.1989 mitgeteilt worden, daß er eine Jahressonderzahlung erhalte. Auch erhielten zwischenzeitlich andere Mitarbeiter mit sogenannten Incentive-Verträgen Sonderzahlungen. Soweit es um die Höhe des laufenden Monatsgehalts gehe, habe das Arbeitsgericht die Anhebung zu niedrig bemessen. In die Gehaltsberechnung sei die tarifliche Leistungszulage aufzunehmen, ferner die (höhere) Arbeitszeit des Klägers zu berücksichtigen, die er im Gegensatz zu Tarifangestellten zu leisten habe. Daß ein angemessener Mindestabstand zur Vergütung aus dem höchsten Tarifgehalt einzuhalten sei, ergebe sich auch aus § 612 Abs. 2 BGB.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.11.1998 5 Ca 1880/98

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teilweise abzuändern und insgesamt nach den erstinstanzlichen Anträgen

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zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

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2. unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage

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insgesamt abzuweisen.

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Sie trägt vor: Es treffe bereits nicht zu, daß dem Kläger Zusagen über die Zahlung von

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Sonderleistungen gemacht worden seien. Aus dem Vertrag vom 25.08.1989 ergebe sich das Gegenteil. Soweit die Beklagte an andere Mitarbeiter überhaupt Sonderleistungen zahle, beruhe dies auf dem neuen Incentive-Vergütungssystem, das der Kläger für sich bislang immer abgelehnt habe. Soweit es um die vom Kläger beanspruchte Anhebung seines Monatsgehalts gehe, bestehe kein Raum für die vom Arbeitsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung. Der Kläger sei ab Wirksamkeit des Vertrags vom 25.08.1989 außer Tarif geführt worden, mithin außerhalb tariflicher Bindungen. Da zudem ab 01.01.1996 keine Tarifbindung mehr bestehe, seien Tarifanpassungen oder ein Mindestabstand zu Tarifgehältern gerade nicht gewollt. Dies sei vom Kläger mit dem Vertrag vom 25.08.1989 ausdrücklich auch so akzeptiert worden. Im übrigen seien etwaige Ansprüche verwirkt, da der Kläger die Nichtanhebung seines Gehalts seit 1993 hingenommen habe.

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Demgegenüber beantragt der Kläger,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien hierzu sowie auf den sonstigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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I.

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Die Berufungen beider Parteien sind zulässig: Sie sind nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO).

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II.

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In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Berufungsgericht folgt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch im wesentlichen in den Entscheidungsgründen. Das Berufungsvorbringen der Parteien führt nicht zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung mit Ausnahme der Klarstellung, daß die zuerkannten Zinsen antragsgemäß nur vom entsprechenden Nettobetrag zu zahlen sind.

50

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Klage aus Ziffer 1 der Klageanträge auf Zahlung der Sonderleistung 1997 insgesamt abgewiesen. Weder besteht hierauf ein Anspruch aus Vertrag. Der Vertrag der Parteien vom 25.08.1989 sieht derartiges nicht vor. Noch ist angesichts des Freiwilligkeitsvorbehalts in der Vergangenheit ein Anspruch aus betrieblicher Übung für die Zukunft entstanden. Soweit der Kläger zweitinstanzlich zusätzlich vorträgt, ihm seien im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluß vom 25.08.1989 Zusagen gemacht worden, daß entsprechende Jahressonderzahlungen erfolgten, kann dem angesichts der ausdrücklich schriftlich vereinbarten Vertragsbedingungen und des tatsächlich erfolgten Freiwilligkeitsvorbehalts bis einschließlich 1996 keine Bindungswirkung für die Zukunft, hier 1997, beigemessen werden. Im übrigen wäre für derartige Nebenabreden zur Wirksamkeit nach Ziffer 10 des Vertrags vom 25.08.1989 die Einhaltung der Schriftform erforderlich gewesen. Gleichbehandlungsgesichtspunkte greifen ebenfalls nicht durch. Eine konkrete Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Verhältnis zu anderen AT-Angestellten oder sonst vergleichbaren Arbeitnehmern trägt der Kläger selbst substantiiert nicht vor. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß im Bereich außerhalb vertraglicher Verpflichtungen bzw. des Incentive-Vergütungssystems jedenfalls für das Jahr 1997 keine Zahlung freiwilliger Sonderleistungen mehr erfolgt ist.

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2. Das Berufungsgericht folgt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung auch, soweit es eine (Teil-)Anhebung des monatlichen Gehalts des Klägers zuerkannt hat.

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a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Regelung der Parteien in Ziffer 3 ihres Dienstvertrags vom 25.08.1989, wonach der Kläger außer Tarif geführt und - seinerzeit - oberhalb der höchsten Tarifgruppe bezahlt wird, in Verbindung mit den übrigen Regelungen im Dienstvertrag als Vereinbarung über ein AT-Anstellungsverhältnis mit entsprechender Aufgabenzuweisung gewertet. Unter tarifliche Angestelle fallen die Angestellten, die einen Aufgaben- und Verantwortungsbereich mit höheren Anforderungen innehaben, als in der höchsten Vergütungsgruppe eines einschlägigen Tarifvertrags verlangt wird (vgl. u. a. BAG vom 23.11.1993 1 ABR 34/93 AP Nr. 111 zu § 99 BetrVG 1972, zu B II 2 d aa der Gründe = NZA 1994, 461). Die Beklagte selbst spricht in ihren Schriftsätzen wiederholt davon, der Kläger sei im AT-Bereich tätig, wenn auch im unteren AT-Bereich.

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b) Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die vertraglich vereinbarte Position des Klägers als AT-Angestellter mit entsprechendem Aufgabenbereich und entsprechender Vergütung oberhalb der höchsten Tarifgruppe nicht dazu führen kann, daß sein Monatsgehalt aufgrund der Entwicklung der Tarifgehälter im Laufe der Zeit von den Tarifanhebungen eingeholt oder gar überholt wird. Anderenfalls bestünde ein Widerspruch zwischen dem, was die Parteien mit der Position und dem Aufgabenbereich des Klägers als AT-Angestellter einschließlich der Bezahlung oberhalb der höchsten Tarifgruppe erklärtermaßen gewollt und vereinbart haben, und dem, was sich aufgrund der weiteren Tarifentwicklung inzwischen ergeben hat. Die vertraglich getroffene Vereinbarung der Parteien verpflichtet die Beklagte dazu, dieser Entwicklung Rechnung zu tragen und die Monatsvergütung des Klägers auf einen Betrag oberhalb der höchsten Tarifgruppe anzuheben.

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c) Dem kann die Beklagte nicht erfolgreich damit begegnen, daß sie spätestens seit dem Verbandsaustritt zum 31.12.1995 nicht mehr tarifgebunden sei und daß tarifvertragliche Regelungen bei ihr keine Anwendung mehr fänden. Hierauf kommt es nicht an. Mit der Vereinbarung der Parteien, den Kläger außer Tarif zu führen und ihm eine Position im AT-Bereich mit entsprechender Vergütung zuzuweisen, geht die Verpflichtung einher, die Tätigkeit des Klägers oberhalb der höchsten Tarifgruppe des einschlägigen Tarifvertrags zu vergüten, auch wenn der betreffende Tarifvertrag ansonsten mangels Tarifbindung keine Anwendung findet. Durch die vertraglich festgeschriebene Position des Klägers als AT-Angestellter und durch seine Funktion im AT-Bereich wird die Verknüpfung zum einschlägigen Tarifvertrag und zur daraus folgenden Mindesthöhe der Vergütung hergestellt, und zwar unabhängig davon, ob im übrigen eine Tarifbindung der Parteien besteht. Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Parteien im August 1989 eine Tarifbindung des Arbeitgebers bestanden hat und diese erst durch späteren Verbandsaustritt, hier zum 31.12.1995, erloschen ist. Der Verbandsaustritt läßt die individualrechtlich eingegangene Verpflichtung unberührt.

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d) Den Anspruch auf Anhebung seines Monatsgehalts hat der Kläger auch nicht verwirkt. Es bestehen bereits Zweifel, ob hier eine Verwirkung bezüglich des Zeitmoments eingetreten ist, was indessen dahinstehen kann. Jedenfalls fehlt es am entsprechenden Umstandsmoment. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht vorgetragen.

56

3. Auch zu der vom Arbeitsgericht zuerkannten Höhe des Monatsgehalts, nämlich der Anhebung um 11 % des tariflichen Höchstgehalts (= 803,33 DM brutto), folgt das Berufungsgericht der angefochtenen Entscheidung (§ 543 Abs. 1 ZPO).

57

a) Bei Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags hätte dem Kläger in der Zeit vom 01.04.1997 bis 31.03.1998 aus Gehaltsgruppe K/T 6 ein Tarifgehalt in Höhe von 7.303,-- DM brutto pro Monat zugestanden, mithin für den Gesamtzeitraum (7.303,-- DM x 12 =) 87.636,-- DM brutto. Hinzu kämen das tarifliche Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von weiteren 9.274,81 DM brutto. Insgesamt beliefe sich die Gesamtvergütung des Klägers für den Zeitraum 01.04.1997 bis 31.03.1998 damit auf 96.910,81 DM brutto bzw. auf 8.075,90 DM brutto pro Monat, während der Kläger in diesem Zeitraum tatsächlich nur 7.700,-- DM brutto pro Monat erhalten hat. Zutreffend hat das Arbeitsgericht diesen Betrag um 11 % angehoben (7.303,-- DM x 11 % = 803,33 DM), so daß sich 8.106,33 DM brutto pro Monat errechnen, die die tarifliche Vergütung (8.075,90 DM) übersteigen. Für den Zeitraum 01.04.1997 bis 31.03.1998 errechnet sich hieraus ein nachzuzahlender Differenzbetrag in Höhe von (406,33 DM x 12 =) 4.875,96 DM brutto.

58

b) Soweit das Arbeitsgericht nicht auch eine (fiktive) Leistungszulage in die Berechnung einbezogen hat, wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Berufungsgericht schließt sich dem schon deshalb an, weil diese Zulage leistungsabhängig ist und auch bei Tarifangestellten nur nach Leistungskriterien gezahlt würde.

59

c) Bezüglich der wöchentlichen Arbeitszeit haben die Parteien verbindliche Regelungen getroffen. Dienstleistungen auch außerhalb der Arbeitszeit sind, sofern sie sich im üblichen Rahmen bewegen, nach Ziffer 4 des Dienstvertrags mit der festgelegten Vergütung abgegolten. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird insoweit ebenfalls Bezug genommen.

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III.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert blieb unverändert. Die Zulassung der Revision für beide Parteien in dem im Urteilstenor bezeichneten Umfang erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

63

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien in dem im Urteilstenor bezeichneten Umfang

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REVISION

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eingelegt werden.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

70

Graf-Bernadotte-Platz 5,

71

34119 Kassel,

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eingelegt werden.

73

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

76

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

77

gez.: Dr. Kaup gez.: Ohler gez.: Schentek