Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 9 Sa 213/03

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2002 - 12 Ca 4576/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Änderungskündigung.

Der am 16.09.1970 geborene Kläger trat am 01.06.1993 in die Dienste des Beklagten. Seit dem 01.06.2000 wurde er auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 31.05.2000 als Bezirksleiter in E. beschäftigt und war für den Verkaufsbezirk E. 2 für 19 Verkaufsstellen verantwortlich. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung des Klägers lag zuletzt bei 3.143,93 €.

Der Beklagte betreibt bundesweit mit zirka 10.000 Verkaufsstellen Drogerie-Discount-Märkte. Leiter einer solchen Verkaufsstelle ist der jeweilige Verkaufsstellenverwalter. In einer Verkaufsstelle sind regelmäßig zwei teilzeitbeschäftigte Verkäuferinnen bzw. Kassiererinnen tätig. Mehrere Verkaufsstellen sind zu einem Bezirk zusammengefasst. Leiter des Bezirks und damit Vorgesetzter der Verkaufsstellenverwalter ist der Bezirksleiter. Der Bezirksleiter ist dem jeweils zuständigen Verkaufsbüro des Beklagten unterstellt. Leiter des Verkaufsbüros ist der Verkaufsleiter, der für mehrere Bezirke zuständig ist. Der Bezirksleiter verfügt über kein besonderes Büro. Die für die Verkaufsstellen maßgebenden Unterlagen bewahrt er in einem Fahrzeug auf, das ihm der Beklagte zur Verfügung stellt. Der Bezirksleiter ist täglich mit seinem Fahrzeug zwischen den einzelnen Verkaufsstellen des Bezirks unterwegs.

Der Beklagte schloss am 07.04.1995 mit der Gewerkschaft HBV nach § 3 Abs. 1 Ziffer 3 BetrVG einen Tarifvertrag ab, dem das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung am 01.06.1995 die Zustimmung erteilte.

In diesem Tarifvertrag heißt es unter anderem wie folgt:

"§ 1

Tariflicher Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt

räumlich:

für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

sachlich:

für alle Verkaufsstellen oder Filialen der Firma B. T., F., ausgenommen Lager (Logistik-Service Center), Zentrale, Verkaufsbüros, SB-Warenhäuser, Baumärkte, Fleischwerke und Fleischverkaufsstellen

persönlich:

für alle im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich bei der Firma B. T. beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG

§ 3

Zuordnung von Betriebsteilen

Die im Geltungsbereich dieses Vertrages liegenden Verkaufsstellen oder Filialen, die als Betriebsteile anzusehen sind, werden abweichend von § 4 BetrVG untereinander zugeordnet in Regionen, die sich im einzelnen aus der beiliegenden und einem wesentlichen Bestandteil dieses Tarifvertrages bildenden Karte ergeben.

Infolge dieser Zuordnung wählen die Arbeitnehmer der in der jeweiligen Region liegenden Verkaufsstellen oder Filialen jeweils einen Betriebsrat."

Für die Region, in welcher der Kläger tätig war, wurde ein Betriebsrat gewählt.

Im Anschluss an verschiedene Abmahnungen, die dem Kläger aus verhaltensbedingten Gründen erteilt worden waren, über deren Berechtigung die Parteien streiten, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom

28.05.2002 fristgemäß zum 30.11.2002. Gleichzeitig bot der Beklagte dem Kläger ab dem 01.12.2002 einen Vertrag als Verkaufsstellenverwalter für die Verkaufsstelle I. mit einem Tarifgehalt von 2.278,00 € an. Mit Anwaltsschreiben vom 30.05.2002 nahm der Kläger dieses Vertragsangebot unter Vorbehalt an. Vor Ausspruch der Änderungskündigung erfolgte keine Anhörung des Betriebsrats. Im Arbeitsvertrag vom 31.05.2000 sahen die Parteien unter Ziffer 1. vor, dass der Kläger Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Mit einer bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf am 03.06.2002 anhängig gemachten Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Dies ergäbe sich bereits daraus, dass für die Filialen des Verkaufsbezirks E. 2 ein Betriebsrat gebildet worden sei, der vor Ausspruch der Kündigung des Klägers hätte angehört werden müssen. Er gehörte keineswegs zum Kreis der leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG. Dies gelte unabhängig davon, dass dies im Arbeitsvertrag so vorgesehen sei. Unabhängig davon habe der Kläger dem Beklagten auch keinen Anlass für die Änderungskündigung aus verhaltensbedingten Gründen gegeben. Wenn auch der objektive Tatbestand der Abmahnungen zuträfe, habe er seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfüllt. Aufgrund der Aufgabenfülle, die er zu erledigen hätte, sei es ihm nur möglich, stichprobenartige Kontrollen durchzuführen. Angesichts dessen sei es nicht auszuschließen, dass bei einer weiterreichenden Kontrolle Vorgänge festgestellt würden, die den Anweisungen widersprächen. Der die Änderungskündigung bildende Anlass am 07.05.2002 sei ebenfalls nicht zutreffend.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Änderungskündigung der Beklagten vom 28.05.2002 zum 30.11.2002, zugegangen am 29.05.2002, sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vor allem geltend gemacht, eine Anhörung des Betriebsrats habe sich deshalb erübrigt, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Dies ergäbe sich nicht nur aus dem Anstellungsvertrag vom 31.05.2000, sondern auch aus der Stellenbeschreibung. Der Kläger habe als Bezirksleiter über Einstellungen, Versetzungen und Entlassungen aller ihm unterstellten Mitarbeiter im Verkaufsstellenbereich entschieden. Nur aus organisatorischen Gründen habe er Kündigungsschreiben nicht selbst unterzeichnet. Im Übrigen sei die Änderungskündigung auch in der Sache gerechtfertigt. Der Kläger habe immer wieder seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt und sei deswegen am 10.04.2001, am 18.09.2001, am 03.11.2001, am 07.01.2002, am 08.03.2002, am 05.04.2002, am 11.04.2002 sowie am 24.04.2002 abgemahnt worden. Daneben hätten eine Reihe weiterer Gespräche stattgefunden, in denen dem Kläger seine mangelhafte Arbeitsleistung vorgehalten worden wäre. Auslösender Anlass für die Änderungskündigung sei gewesen, dass der Kläger wahrheitswidrig angegeben habe, am 07.05.2002 in der Zeit von 13.15 Uhr bis 14.55 Uhr in der Verkaufsstelle E., X. straße, gewesen zu sein und dort die Mitarbeiterinnen U. und G. angetroffen zu haben.

Durch Urteil vom 08.11.2002 hat die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf - 12 Ca 4576/02 - der Feststellungsklage entsprochen und den Wert des Streitgegenstandes auf 9.431,79 € festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen ist das Arbeitsgericht von der Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen ausgegangen, weil der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat ange-

hört habe. Diese Anhörung wäre erforderlich gewesen, weil der Kläger entgegen der Auffassung des Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen sei.

Gegen das am 14.02.2003 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 24.02.2003 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 07.03.2003 vorliegenden Schriftsatz begründet.

Der Beklagte wendet sich gegen das angefochtene Urteil, weil das Arbeitsgericht zu Unrecht von einer Erforderlichkeit der Anhörung des Betriebsrats bei Ausspruch der Änderungskündigung ausgegangen sei. Eine Anhörung des Betriebsrats habe deswegen nicht stattfinden müssen, weil der Kläger dem Verkaufsbüro X. zuzuordnen sei für das auf der Grundlage des Tarifvertrages vom 07.04.1995 kein Betriebsrat bestünde. Ausweislich des tariflichen Geltungsbereichs seien Verkaufsbüros von dem Tarifvertrag nicht erfasst worden. Als Bezirksleiter und damit Vertriebsmitbearbeiter des Beklagten wäre der Kläger nicht Arbeitnehmer in einer Verkaufsstelle oder Filiale des Beklagten. Vielmehr wäre er dem Verkaufsbüro in X. zugeordnet, an welches er habe berichten müssen. Abgesehen davon sei die streitgegenständliche Änderungskündigung auch aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Wegen der zahlreichen Pflichtverletzungen des Klägers, die Gegenstand von acht Abmahnungen gewesen seien, habe der Beklagte nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit die Änderungskündigung aussprechen dürfen. Die vom Kläger geltend gemachte zeitliche Inanspruchnahme könne ihn nicht entlasten. Die Belastung des Klägers wäre keineswegs so gewesen, dass er seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht hätte ordnungsgemäß nachkommen können.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2002 - 12 Ca 4576/02 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2002 - 12 Ca 4576/02 - zurückzuweisen.

Der Kläger schließt sich den Ausführungen des angefochtenen Urteils an und macht sich diese zu Eigen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2002 - 12 Ca 4576/02 - ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG, im Übrigen zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 520 Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.

In der Sache selbst konnte die Berufung des Beklagten keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsgericht mit überzeugenden Erwägungen, denen sich die Berufungskammer anschließt, der Feststellungsklage des Klägers entsprochen hat.

1.Die Feststellungsklage des Klägers ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen ab 01.12.2002 ist gemäß § 2 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG) rechtsunwirksam mit der Rechtsfolge aus § 8 KSchG, wonach die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam gilt.

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Änderungskündigung des Beklagten vom 28.05.2002 der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG bedurfte, weil der Kläger nicht als leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG zu qualifizieren ist und auch im Übrigen die Zuständigkeit des Betriebsrats für den Verkaufsbezirk E. 2 vorgelegen hat.

a)Zunächst konnte sich der Kläger für die Unwirksamkeit der Änderungskündigung auf die mangelnde Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG berufen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass sich nach dem Wortlaut des § 2 KSchG der Vorbehalt der Annahme des Vertragsänderungsangebots des Arbeitgebers allein darauf bezieht, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 u. 2 KSchG). So wird vertreten, dass § 2 KSchG als Ausnahmeregelung eng ausgelegt werden müsse, weshalb das Gesetz keine Annahme unter dem

Vorbehalt zuließe, dass auch andere Unwirksamkeitsgründe vorliegen (KR-Rost § 7 KSchG, Rz. 12 ff.; Dorndorf/Weller/Hauck, KSchG, § 7 Rz. 30). Demgegenüber geht das Bundesarbeitsgericht (28.05.1998 - 2 AZR 615/97 - NZA 1998, 1167 = NJW 1999, 379) zu Recht davon aus, dass der Arbeitnehmer mit dem Einwand der fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nicht nach § 2 KSchG ausgeschlossen wird. Dies gilt im vorliegenden Fall unabhängig davon, dass im Anwaltsschreiben des Klägers vom 30.05.2002 die geänderten Arbeitsbedingungen in der Änderungskündigung nur unter dem Vorbehalt angenommen werden, dass die Änderungskündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist. Es ist zwar denkbar, dass der Arbeitnehmer einen Vorbehalt erklärt, der ausschließlich auf die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung abstellt und auf die Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe verzichtet. Ein derartiger Verzicht müsste sich jedoch unmissverständlich aus der Erklärung des Arbeitnehmers ergeben. Dies ist vorliegend zu verneinen. Das anwaltliche Schreiben vom 30.05.2002 verdeutlicht, dass der Kläger die Unwirksamkeit der Änderungskündigung unter allen Gesichtspunkten geltend machen will, wie sein Hinweis auf den Mangel der Vollmacht und des Vollmachtsnachweises belegt. Ein Arbeitnehmer, der wie der Kläger, die angebotene Vertragsänderung unter dem Vorbehalt des § 2 KschG annimmt, bringt in der Regel gerade nicht zum Ausdruck, auf sonstige Unwirksamkeitsgründe wie eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung oder etwa eine fehlende Zustimmung des Integrationssamtes solle es nicht ankommen. Diese Bewertung des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O.) ist schon deswegen überzeugend, weil der Arbeitnehmer zur Vermeidung von Rechtsnachteilen im Falle einer rechtskräftigen abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts mit weiteren Unwirksamkeitsgründen, die die Änderungskündigung betreffen, präkludiert ist. Nur in diesem Sinne darf ein Arbeitgeber als sorgfältiger Erklärungsempfänger die Vorbehaltsannahme des Arbeitnehmers in der Regel verstehen (§§ 133, 157 BGB).

Die Anwendungsprüfung des § 102 Abs. 1 BetrVG wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Streitgegenstand der Änderungsschutzklage auf die Rechtsunwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen bezieht und damit nicht mehr die Kündigung, für die die Anhörung des Betriebsrats erforderlich ist, umfasst (vgl. dazu näher Boewer RdA 2001, 380, 394 m. w. N.). Ungeachtet dessen hat sich der Prüfungsmaßstab der Änderungskündigung auf die Wirksamkeit der zunächst ausgesprochenen Kündigung zu erstrecken, weil der Arbeitnehmer gerade unter diesem Vorbehalt die Änderung der Arbeitsbedingungen akzeptieren will. Demgemäss ist die vom Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem neuen Vertragsangebot ausgesprochene Beendigungskündigung in ihrer Wirksamkeit zu prüfen. Scheitert diese an der mangelnden Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG, tritt die auflösende Bedingung ein, die rückwirkend die Folgen der Vertragsänderung beseitigt. Diese Konsequenz ist auch dem unmissverständlichen Wortlaut des § 8 KSchG zu entnehmen, der davon ausgeht, dass die Änderungskündigung, d. h. die Kündigung plus Vertragsänderungsangebot, als von Anfang an rechtsunwirksam anzusehen ist (vgl. Boewer, BB 1996, 2618 ff.; ders. RdA 2001, 380, 395; jetzt auch BAG 28.05.1998 - 2 AZR 615/97 - NZA 1998, 1167).

b)Die Anhörung des Betriebsrats war im vorliegenden Fall auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Kläger als leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG zu qualifizieren wäre. Das Arbeitsgericht hat bereits mit zutreffenden Erwägungen die Anwendung des § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG auf den Kläger verneint. Die von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG vorausgesetzte Personalverantwortung kann den Status als leitender Angestellter nur begründen, wenn sie von erheblicher unternehmerischer Bedeutung ist. Diese kann sich aus der Zahl der betreffenden Arbeitnehmer oder aus der Bedeutung von deren Tätigkeit für das Unternehmen ergeben. Die Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis ist Ausdruck der leitenden Funktion des Angestellten im Betrieb und im

Unternehmen. Deshalb muss die Befugnis zur eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen, im Innen- und Außenverhältnis bestehen und eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen. Dies folgt allein daraus, dass der qualitative Gehalt des § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG zusätzlich durch § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG mitgeprägt wird. Dies ergibt sich daraus, dass die Tatbestandsgruppen des § 5 Abs. 3 BetrVG untereinander gleichwertig sind. Damit wäre nicht zu vereinbaren, dass die von einem Arbeitnehmer wahrzunehmenden Aufgaben der Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern von geringerem Gewicht als die von Nr. 3 dieser Vorschrift erfassten unternehmerischen Aufgaben sein können (vgl. nur BAG 11.01.1995 - 7 ABR 33/94 - NZA 1995, 747; BAG 18.11.1999 - 2 AZR 903/98 - NZA 2000, 427; BAG 16.04.2002 - 1 ABR 23/01 - EzA - SD 2002 Nr. 19, 12).

In Anbetracht dieser allgemeinen Grundsätze kann es keinem begründeten Zweifel unterliegen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG auf den Kläger nicht zutreffen. Bei 10.000 Verkaufsstellen oder Filialen mit durchschnittlich zwei Arbeitnehmern hatte der Kläger insgesamt 19 Filialen zu betreuen und für diese die Kompetenz einstellen und entlassen zu dürfen. In Relation zu den gesamten unternehmerischen Aktivitäten des Beklagten stellte dies nur einen ganz geringfügigen Ausschnitt unternehmerischer Bedeutung dar, womit sich die Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts als zutreffend erweist.

Das Arbeitsgericht hat auch bereits mit Recht darauf hingewiesen, dass die vertragliche Abrede der Parteien keine Statusveränderung bewirken und den Kläger zum leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG machen konnte. Als Organisationsvorschrift gehört § 5 Abs. 3 BetrVG zum zwingenden Recht und kann weder durch Tarifvertrag noch Betriebsvereinbarung noch Arbeitsvertrag abweichend geregelt werden (so bereits BAG 19.08.1975 - 1 AZR 613/74 - AP Nr. 5 zu § 102 BetrVG 1972).

Im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagte wohl auch die Ansicht des Arbeitsgerichts und der Berufungskammer geteilt, weil die Berufungsbegründung keine besonderen Angriffe auf die vom Arbeitsgericht dazu gemachten Ausführungen enthält.

c)Der Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass auf der Grundlage des Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Ziffer 3 BetrVG vom 07.04.1995 keine Anhörung des Betriebsrats geboten war, weil der Kläger organisatorisch dem Verkaufsbüro der Beklagten in X. zuzuordnen war, für das kein Betriebsrat zuständig ist.

Zunächst ist davon auszugehen, dass der Tarifvertrag vom 07.04.1995 seine Gültigkeit behalten hat. Aus Anlass der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes durch das am 28.07.2002 in Kraft getretene Betriebsverfassungsreformgesetz (BGBl. I. S. 1852) sind mit § 128 keine besonderen Übergangsvorschriften geschaffen worden, die sich mit der Weitergeltung der unter dem früheren Recht abgeschlossenen Tarifverträge nach § 3 BetrVG 1972 befassen. Da sich die bisherigen Fallkonstellationen des § 3 BetrVG 1972 zwanglos unter die Neuregelung des § 3 BetrVG einordnen lassen, ohne dass noch die bisher erforderliche Zustimmung eingeholt werden muss, bestehen keine Rechtsbedenken dagegen, von der Fortgeltung früher geschlossener Tarifverträge nach § 3 BetrVG auszugehen.

Richtig ist der Ansatzpunkt des Beklagten, dass der sachliche Geltungsbereich des Tarifvertrags Verkaufsbüros ausnimmt, so dass die für die einzelnen Regionen gewählten Betriebsräte keine Zuständigkeit für derartige Betriebe oder Betriebsteile des Beklagten haben.

Der Kläger war jedoch - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht in das Verkaufsbüro X. integriert. Allein die darauf abzielende Behauptung des Beklagten ersetzt einen entsprechenden substantiierten Vortrag hierfür nicht.

Dies hat der Beklagte im ersten Rechtszug ebenso gesehen und den Kläger dem Verkaufsbezirk E. 2, für den ein Betriebsrat besteht, zugeordnet. Weshalb der Kläger davon abweichend nunmehr in das Verkaufsbüro X. integriert sein soll, hat der Beklagte nicht erklären können.

Abgesehen davon kann kein begründeter Zweifel darüber bestehen, dass der Kläger als Bezirksleiter dem organisatorischen Bereich zuzuordnen ist, den er auch unmittelbar leitet und das sind die Verkaufsstellen des Bezirks E. 2. Dies verdeutlicht nicht nur der dem Kläger zugeordnete Aufgabenbereich, sondern zugleich die tatsächliche Abwicklung seiner Tätigkeit. Der Kläger war zu keinem Zeitpunkt in das Verkaufsbüro X. integriert. Er verfügt über ein "mobiles" Büro in seinem Fahrzeug. Er hatte wie ein Meister oder Abteilungsleiter seinen konkret abgegrenzten regionalen Bereich zu überwachen. Dass er dabei an die Verkaufsleiterin in X. zu berichten hat, ändert nichts an der tatsächlichen organisatorischen Stellung des Klägers. Mit der funktionsgerechten Integration des Klägers in den Verkaufsbezirk E. 2 war auch der für diese organisatorische Einheit gewählte Betriebsrat zuständig.

2.Ungeachtet der Unwirksamkeit der Änderungskündigung wegen der fehlenden Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG hätte der Beklagte sein Kündigungsrecht zusätzlich verwirkt. Der Beklagte hat gegenüber dem Kläger ab Anfang 2001 mindestens sieben Abmahnungen erteilt, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Grundsätzlich kann eine Abmahnung nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernstnehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn in zahlreichen Abmahnungen die Kündigung nur angedroht, nicht jedoch ausgesprochen wird (BAG 15.11.2001 - 2 AZR 609/00 - NZA 2002, 968 = DB 2002, 689).

Das bedeutet zwar nicht, dass nunmehr bei weiteren Pflichtverletzungen ein Kündigungsrecht des Arbeitgebers ausgeschlossen wird, jedoch muss der Arbeitgeber, um dem Verlust des Kündigungsrechts vorzubeugen, die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, damit dem Arbeitnehmer klar ist, dass er bei einer weiteren gleichartigen Pflichtverletzung seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Diese rechtlichen Erwägungen gelten für den Streitfall. Nach den Angaben des Beklagten in den jeweiligen Abmahnungsschreiben geht es um gleichartige Pflichtverstöße, die sich auf Nachlässigkeiten des Klägers bei der Arbeit beziehen. Nach der siebten folgenlos gebliebenen Abmahnung musste daher der Kläger nicht damit rechnen, dass bei einem weiteren Pflichtverstoß nunmehr eine Änderungskündigung mit einer Degradierung folgen würde.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen bedurfte es keiner zusätzlichen Prüfung, ob und inwieweit der Kläger überhaupt im Rahmen der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit im Stande war, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nach den Vorstellungen des Beklagten genügen zu können.

III.

Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels waren gemäß § 97 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.

IV.

Gegen diese Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist für beide Parteien kein Rechtsmittel gegeben. Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von dem Beklagten selbständig durch Beschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht angefochten werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

Boewer Spelmanns Schulz-Kleyenstüber

Referenzen

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