Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 04.12.2007 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G R Ü N D E :

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A.Die Klägerin will sich als Angestellte auf die Stelle einer Schulaufsichtsbeamtin/eines Schulaufsichtsbeamten für den Bereich Förderschulen bewerben dürfen, insbesondere eine Bewerbung aus August 2006 auf eine solche Stellenausschreibung berücksichtigt wissen, als Angestellte des öffentlichen Dienstes in das Auswahlverfahren einbezogen werden und ihre Bewerbung ohne Heranziehung von Angestellten- oder Beamteneigenschaft als Auswahlkriterium beschieden sehen.

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Die am 06.04.1949 geborene Klägerin steht seit 1973 als angestellte Lehrkraft in den Diensten des beklagten Landes und ist seit 1998 Schulleiterin der Q.-Förderschule der Stadt F.. Das Land schrieb im Jahr 2006 die Stelle einer Schulaufsichtsbeamtin/eines Schulaufsichtsbeamten für den Bereich Förderschulen im Schulamt für den Rhein-Kreis Neuss (BesGr. A 14 Fn. 5 BBesO) aus. Die Klägerin bewarb sich auf die Stelle.

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Das Land wies die Bewerbung mit der Begründung zurück, dass der Klägerin als Angestellte die Stelle einer Schulaufsichtsbeamtin (Schulrätin) wegen Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW (§ 57 Abs. 5, § 87 Abs. SchulG NRW) nicht übertragen werden könne und sie daher gehindert sei, sich zulässigerweise um eine solche, Beamten vorbehaltene Stelle zu bewerben. Wegen Überschreitung der Höchstgrenze erfülle die Klägerin auch nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis.

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Die Klägerin will mit der Klage das Land verpflichtet wissen, ihre Bewerbung als Angestellte oder - falls die Stelle zwischenzeitlich besetzt werde - künftige Bewerbungen uneingeschränkt zu berücksichtigen. Die Übernahme in das Beamtenverhältnis wird von der Klägerin ausdrücklich nicht angestrebt.

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Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 04.12.2007 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Stattgabe der Klage mit den Anträgen aus der Berufungsschrift. Das beklagte Land verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

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B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Aus den Gründen des erstinstanzlichen Urteils, die sich die Kammer zu eigen macht (§ 69 Abs. 2 ArbGG), hat die Klägerin auch in der Berufungsinstanz mit ihrem Rechtsbegehren, das sie mit dem Hauptantrag und beiden Hilfsanträgen weiterverfolgt, keinen Erfolg.

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I. Das Land ist verfassungsrechtlich gehindert, die Bewerbung eines/einer Angestellten auf eine Stelle, die funktionell der Schulaufsicht zuzurechnen ist, zu berücksichtigen und diese Stelle mit einem/einer Angestellten zu besetzen. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 Verf NRW lautet: "Die Schulaufsicht wird durch hauptamtlich tätige, fachlich vorgebildete Beamte ausgeübt." Der verwendete Begriff des Beamten ist statusrechtlich eindeutig und schließt aus, die Schulaufsicht durch andere Verwaltungsangehörige, namentlich Angestellte, ausüben zu lassen. Es fehlt an jedweden Anknüpfungspunkten dafür, dass der Verfassungsgeber den Begriff "untechnisch" angewendet und Angestellte einbezogen wissen wollte. Vielmehr war ihm die statusrechtliche Unterscheidung, wie sie tradiert war und er sie in Art. 33 Abs. 4, Art. 132, Art. 137 des Grundgesetzes vom 23.05.1949 vorfand (Art. 4 Abs. 1 Verf NRW vom 28.06.1950), geläufig und wurde von ihm weiteren Verfassungsnormen (Art. 39, Art. 46, Art. 56, Art. 80 Verf NRW) zugrunde gelegt. Aus Art. 8 Abs. 3 Verf NRW geht die Vorstellung des historischen Verfassungsgebers hervor, dass die Schulaufsicht als Ausübung hoheitlicher Befugnisse einzuordnen und solchen Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (vgl. Art. 33 Abs. 4 GG). Dabei dient die Besetzung von Stellen, auf welchen hoheitliche Funktionen ausgeübt werden, mit Beamten zum einen der Stetigkeit der Aufgabenerfüllung, weil Beamten das Streiken nicht gestattet ist. Zum anderen garantiert die Übertragung auch ein gewisses Maß an Unabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung, denn der Beamte wird regelmäßig auf Lebenszeit ernannt und hat Anspruch auf Alimentation. Die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Beamten soll somit ein stetiges und insbesondere von parteipolitischen Erwägungen unabhängiges Funktionieren des Staatswesens, hier: der Schulaufsicht, gewährleisten (vgl. auch BAG, Urteil vom 11.08.1998, 9 AZR 155/97, AP Nr. 45 zu Art. 33 Abs. 2 GG, OVG Nordrhein-Westfalen vom 02.10.2007, 19 B 1207/07, Juris).

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II. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Daher können die Arbeitsgerichte sich nicht über Art. 8 Abs. 3 Satz 3 Verf NRW hinwegsetzen. Auch wenn man die Verfassungsnorm als überholt ansähe, ist es allein Sache des Verfassungsgebers, sie zu ändern. Die verfassungsrechtliche Vorgabe hat, worauf das beklagte Land zutreffend hinweist, im übrigen der Landesgesetzgeber in § 57 Abs. 5 Satz 2, § 87 Abs. SchulG NRW beachtet. Ob dies auch einschränkungslos für Verwaltungshandeln gilt, kann dahin stehen: Etwaig abweichende Erlasse, Verordnungen, Richtlinien oder Einzelakte der Administrative sind nicht geeignet, eine Verfassungsnorm zu ändern, außer Kraft zu setzen oder ihr interpretativ einen anderen Bedeutungsinhalt zu verleihen.

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Soweit die Klägerin die Meinung zu vertreten scheint, dass die Gerichte für Arbeitssachen im Licht "höherrangigen Rechts" (Art. 3 GG und Art 33 GG) an Art. 8 Abs. 3 Satz 3 Verf NRW bzw. an das Normverständnis, dass Schulaufsicht nur durch Beamte i.e.S. ausgeübt werden dürfe, nicht gebunden seien, verkennt sie schon die Bindungswirkung aus Art. 20 Abs. 3 GG. Hinzu kommt, dass Art. 33 Abs. 4 GG in dem Funktionsvorbehalt kein Recht des Einzelnen, sondern eine objektiv-rechtliche Verfassungsregelung enthält (BVerfG, Beschluss vom 18.02.1988, 2 BvR 1324/87, Juris, BVerwG, Urteil vom 26.10.2000, 2 C 31/99, ZTR 2001, 191). Jedenfalls dann, wenn der Verfassungsgeber die Erledigung bestimmter öffentlichrechtlicher Aufgaben den Beamten vorbehalten hat, ist der so festgelegte Typenzwang nach Art. 33 Abs. 4 GG zu beachten (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.04.2004, IÖD 2004, 211, BAG Urteil vom 05.11.2002, 9 AZR 451/01, AP Nr. 57 zu Art 33 Abs 2 GG = ZTR 2003, 349 f.).

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III. 1. Die Klägerin kann ihr Klagebegehren nicht mit der Auffassung begründen, dass die beamtenlaufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstoße. Hätte sie damit Recht, könnte und müsste sie die Übernahme in das Beamtenverhältnis (als Schulaufsichtsbeamtin) begehren und den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten beschreiten. Der Klägerin geht es indessen - wie sie in beiden Instanzen klargestellt hat - mit der Klage gerade nicht um eine "Verbeamtung", sondern darum, als Angestellte des öffentlichen Dienstes an entsprechenden Bewerbungs- und Besetzungsverfahren teilnehmen zu dürfen, um dann im Angestelltenstatus auf eine für Schulaufsichtsbeamte ausgeschriebene Position eingestellt zu werden. Diese Konstellation verwehrt es den Gerichten für Arbeitssachen, den Rechtsstreit an die Verwaltungsgerichte zu verweisen, oder über den rechtswegfremden Anspruch auf Bewerbung um das Amt eines Schulaufsichtsbeamten bzw. auf Einstellung im Beamtenverhältnis auf Probe mitzuentscheiden.

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In diesem Zusammenhang hilft der Klägerin der Hinweis auf den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 30.09.2002 (Az. 121.1.11.03) nicht weiter, denn der Erlass hat allein die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe (und nicht die Besetzung des Amtes eines Schulaufsichtsbeamten durch einen Angestellten) zum Gegenstand; insoweit bestehen - wegen Art. 8 Abs. 3 Satz 3 Verf NRW (§ 87 SchulG NRW) - auch keine rechtlichen Abweichungsmöglichkeiten seitens des beklagten Landes.

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2. Die Klägerin strebt die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe deshalb nicht an, weil sie die Judikatur der dann für die Entscheidung zuständigen Verwaltungsgerichte so einschätzt, dass diese einen sachlichen Grund für die in § 6 Abs. 1, § 52 Abs. 1 LVO NRW gewählte Altersgrenze in dem Erfordernis eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Dienstzeit und Versorgungsanspruch sehen und die damit verbundene Einschränkung des Prinzips der Gleichbehandlung für hinnehmbar erachten wird. Ob ihre Einschätzung in Ansehung der Fallgestaltungen zutrifft, auf die sich die Spruchpraxis des OVG Nordrhein-Westfalen (z.B. Urteile vom 23.05.2007 6 A 371/04, vom 18.07.2007, 6 A 2008/04 [Juris Rn. 40], vom 19.12.2007, 6 A 406/05 und 6 A 4526/05, ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.08.2007, 2 A 10294/07, NVwZ 2008, 105) bezieht, bedarf vorliegend keiner Erörterung. Die erkennende Kammer hat die - anders gelagerte - Frage nach der "Unanwendbarkeit" der Altersgrenze des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit Beschluss vom 22.11.2007 (12 Sa 1311/07, Juris [= EuGH Rs. C-555/07 Kücükdeveci]) dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt. Sie hält auch für die Fälle, in denen angestellte Lehrkräfte, die vor Erreichen der in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW (§ 15 Abs. 1 LBG NRW) statuierten Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in den Schuldienst eingestellt worden sind, sich um eine Beamten-Beförderungsstelle bewerben, im Licht des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des gesetzlichen Verbots der Altersdiskriminierung es für nicht abwegig, dass diese Gruppe von der Regelung über das Einstellungshöchstalter bei Lehrern auszunehmen sein könnte. Denn die Höchstaltersgrenze bedeutet für Bewerber, die diese Grenze überschritten haben, eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters (§ 3 Abs. 1 AGG). Die Ungleichbehandlung bedarf damit der Rechtfertigung. Die herrschende Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sieht eine Rechtfertigung i.S.v. § 10 AGG darin, dass die Höchstaltersgrenze das legitime Ziel verfolge, ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Ansprüchen auf Versorgung während des Ruhestandes sicherzustellen, und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich seien. Diese Argumentation müsste nach Dafürhalten der Kammer auch den nachfolgenden Überlegungen Stand halten:

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Zunächst sind nicht von Vornherein alle denkbaren legitimen Ziele "automatisch" als objektive und angemessene Rechtfertigung anzuerkennen (zutr. Wendeling-Schröder, NZA 2007, 1399 ff.). Insbesondere dann, wenn die vom Arbeitgeber verfolgten Ziele weder "den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung" oder einem ähnlich spezifischen Allgemeininteresse noch den Regelbeispielen des § 10 Satz 3 Nr. 1 bis 6 AGG direkt zuzuordnen sind, müssen an die Rechtfertigung einer altersbezogenen Ungleichbehandlung wegen des Alters hohe Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitgeber hat dann seine der Altersdifferenzierung zugrunde gelegte unternehmerische Zielsetzung ebenso nachvollziehbar darzustellen wie deren dauerhafte und konsequente Umsetzung. Zudem wirkt sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf die Kontrollmaßstäbe nach § 3 Abs. 1, § 10 AGG aus: Je stärker sich die Benachteiligung für den Betroffenen auswirkt, umso gewichtiger müssen die rechtfertigenden Gründe sein (Wendeling-Schröder, a.a.O.).

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Von diesem Ausgangspunkt vermag die Kammer zunächst aus § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG keinen Rechtfertigungsgrund zu gewinnen. Zwar mag der Wortlaut dieser Vorschrift ("die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand") die der laufbahnrechtlichen Altersgrenze zugrunde gelegte Zwecksetzung umfassen. Die Vorschrift ist jedoch entsprechend dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/1780, S. 36) und richtlinienkonform nach Art. 6 Abs. 1 Bucht. c EGRL 2000/88 so zu auszulegen, dass der mit der Ausbildung bzw. Einarbeitung auf einen bestimmten Arbeitsplatz verbundene Aufwand die Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit ergeben muss. Dies ist nicht der Fall, wenn es - wie hier - um die Versetzung bzw. Beförderung einer Lehrkraft auf die Stelle eines Schulaufsichtsbeamten geht. Hiermit ist kein Einarbeitungsaufwand verbunden, der die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren als angemessen und notwendig erscheinen ließe. Insoweit bestehen - bezogen auf den Wechsel von der Schule zur Schulaufsicht - ebensowenig signifikante Unterschiede zwischen angestellten und beamteten Lehrkräften.

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Für das Berufsbeamtentum gilt das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip. Allein dadurch verfolgt der öffentliche Arbeitgeber aber nicht schon Ziele der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts, der beruflichen Bildung oder ein ähnlich berechtigtes Allgemeininteresse. Auch wenn das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip ein Strukturprinzip des Berufsbeamtentums darstellt, ist es in Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Altersdiskriminierung zu bringen. Daher muss insbesondere eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze den Anforderungen nach § 10 AGG gerecht werden. Hiervon ausgehend benennt die Erwägung, dass in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Ansprüchen auf Versorgung während des Ruhestandes sichergestellt werden soll, kein legitimes Ziel i. S. v. § 10 Satz 1 AGG, sondern setzt ein - wie auch immer geartetes - legitimes Ziel voraus, das durch die Höchstaltersgrenze als angemessenes und erforderliches Mittel erreicht werden solle. Anders könnten die Dinge liegen, wenn das Alimentationsprinzip den Staat verpflichten würde, den Beamten nach Beendigung des aktiven Dienstes in einem - gemessen an der Dienstzeit zwischen "später" Einstellung und Erreichen der Altersgrenze - unverhältnismäßigen Umfang zu alimentieren. Indessen schließt das Alimentationsprinzip die Symmetrie von Dienst- und Versorgungszeiten ein (BVerfG vom 20.06.2006, 2 BvR 361/03, ZTR 2006, 566). Daher nötigt die vom öffentlichen Arbeitgeber eingerichtete Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung und Unterstützung bei Krankheit oder Arbeitslosigkeit nicht zu einer Höchstaltersgrenze bei Einstellungen oder Beförderungen; vielmehr kann in den Versorgungssystemen selbst der Erwerb von Versorgungsansprüchen entsprechend dem Dienstalter begrenzt und u. U. mit Altersgrenzen verbunden werden (vgl. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG).

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Die weitere Annahme, dass die Höchstaltersgrenze bei Einstellungen die Gewährleistung einer ausgewogenen Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen bezweckt, lässt sich nach Meinung der Kammer weder unter dem Aspekt des Art. 33 GG (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, 2 C 23/03, Buchholz 11, Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30) noch der §§ 3 Abs. 1, 10 AGG auf spätere Versetzungen und Beförderungen übertragen. So ist im öffentlichen Dienst ein personalwirtschaftliches Interesse, das die für den Wechsel vom Angestellten- in den Beamtenstatus präsumierte Höchstaltersgrenze auf "ausgewogene Altersstrukturen" zurückführen wollte, nicht ohne weiteres gegeben. Dies gilt jedenfalls für die Einstellungs- und Beförderungspraxis des beklagten Landes im Schulbereich, die nicht auf Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur angelegt, sondern primär durch politische und fiskalische Gründe geleitet ist.

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Die Höchstaltersgrenze dient insoweit personalpolitischen Zielen, als sie zum einen ein höheres Dienstalter der Bediensteten bewirkt und, weil mit dem höheren Dienstalter typischerweise das berufliche Erfahrungswissen anwächst, zur Leistungseffizienz beiträgt (BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, a.a.O.). Zum anderen erleichtert die Altersgrenze, indem die daran gekoppelten Dienstzeiten "Bewährungszeiten" gleichkommen, personelle Selektionsprozesse gerade bei der Besetzung von "Beförderungsämtern", der Übertragung von Leitungs-, Aufsichts-, Stabspositionen oder von Spezialaufgaben. Die auch an dem (durch die Höchstaltersgrenze regulierten) Dienstalter ausgerichtete Eignungsbeurteilung hat zudem eine gewisse Anreiz- und Motivationsfunktion, wenn hierdurch überdurchschnittlich qualifizierte und engagierte Kräfte für den öffentlichen Dienst gewonnen und auf ein stetiges hohes Leistungsniveau gebracht werden. Gleichwohl bleibt dieser Gesichtspunkt von amorpher Konsistenz: Denn allein aus dem Dienstalter lässt sich nicht auf den höheren Leistungsstand des einzelnen Bediensteten schließen. Eine feste Höchstaltersgrenze (hier: von 35 Jahren) ist hierzu allemal ungeeignet und objektiv unangemessen. Dies gilt jedenfalls für die streitgegenständliche Konstellation, in der - gemessen am Dienstalter und seines Bewährungswertes - angestellte Lehrkräfte mit beamteten Lehrkräften vergleichbar sind.

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Schließlich führt die Höchstaltersgrenze zu einer Benachteiligung der angestellten Bewerber (bei Vorliegen der sonstigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen) gegenüber den beamteten Bewerbern gerade beim Zugang zu einem Beförderungsamt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn rechtlich oder tatsächlich für Beförderungen ein - typischerweise erst nach der Höchstaltersgrenze erreichtes - Dienstalter vorausgesetzt wird und daher die angestellten Lehrkräfte mit ihrer Bewerbung "zu spät" zu kommen pflegen (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss 29.02.2008 6 A 831/07, Juris, zur Unzulässigkeit von Bewerbungen auf "Vorrat"). Diese Benachteiligung bedürfte überdies im Licht des Art. 3 Abs. 1 GG angesichts der Tendenz des Landes, von Vornherein Lehrkräfte als Angestellte und nicht als Beamte einzustellen, sowie des Art. 33 Abs. 2 GG (dazu BAG, Urteil vom 18.09.2001, 9 AZR 410/00, AP Nr. 52 zu Art. 33 Abs 2 GG) der sachlichen Rechtfertigung.

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C. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.

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Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin auf § 72 a ArbGG hingewiesen.