Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 13 Sa 70/10

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 19.11.2009 - 4 Ca 2793/09 - abgeändert, soweit dem Kläger in Ziffer 3 Zinsen für das Grundgehalt für Oktober 2009 vor dem 01.11.2009 zugesprochen worden sind. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagte bezogen auf die Zahlungsansprüche zugelassen.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.

Der am 25. Mai 1944 geborene Kläger war bei der Beklagten seit 1999 in zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Umfang zunächst als (Aushilfs-) Omnibusfahrer tätig. Jedenfalls zeitweise meldete die Beklagte den Kläger als geringfügig Beschäftigten an. Am 29. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, der ua. folgende Regelungen enthält:

§ 1 Beginn / Tätigkeitsbereich / Tätigkeitsvoraussetzungen

Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.03.2008 als Omnibusfahrer eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist vorerst befristet bis zum 28.02.2010…

§ 4 Kündigungsfristen / Hinweis

Jede Kündigung bedarf der Schriftform. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das Eintrittsalter der gesetzlichen Altersrente erreicht hat…

§ 5 Vergütung

Der Stundenlohn beträgt 10,01 €. Für im Monat durchschnittlich zu leistende 180 Stunden wird ein Grundgehalt von 1.801,80 € gezahlt…

…

§ 14 Besondere Vereinbarungen

Die Stundenlohn erhöht sich ab dem 01.10.2008 um 2 %

Auf den Inhalt des Vertrages im Übrigen (Blatt 4 ff. d. A.) wird verwiesen.

Im Mai 2009 verursachte der Kläger eine Beschädigung an dem von ihm gefahrenen Bus. In der Folgezeit stritten die Parteien darüber, ob und in welcher Höhe sich der Kläger an der Selbstbeteiligung der Beklagten im Rahmen ihrer Kaskoversicherung zu beteiligen habe. Am 29. Juni 2009 gab der Kläger nach Aufforderung durch die Beklagte die ihm überlassenen Schlüssel des Fahrzeugs und der Betriebsgebäude sowie die Tankkarte ab. Auf mündliche und schriftliche Angebote des Klägers, seiner Arbeit nachzukommen, ging die Beklagte nicht ein. In der Abrechnung des Klägers für Mai 2009 - datierend vom 23. des Monats - ist die Spalte "Austritt" nicht ausgefüllt. Eine Abmeldung des Klägers bei der Sozialversicherung erfolgte zu diesem Zeitpunkt nicht. Seit dem 1. Juni 2009 bezieht der Kläger eine Altersrente. Am 2. Juni 2009 vereinbarten die Parteien für den Folgetag ein Gespräch über die Modalitäten der/einer weiteren Zusammenarbeit, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist. Unter dem 29. Juni 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abrechnung für Juni 2009. Dort ist als "Eintritt" der 1. März 2008 vermerkt. Die Spalte "Austritt" ist nicht ausgefüllt. Erst in einer weiteren Abrechnung vom 27. Juli 2009 ist als Austritt der 30. Juni 2009 vermerkt. In der Zeit vom 4. bis zum 26. Juni 2009 leistete der Kläger mindestens 175,5 Arbeitsstunden. In der Lohnsteuerbescheinigung für 2009 vom 27. Juli 2009 ist als "Dauer des Dienstverhältnisses" der Zeitraum 1. Januar bis 30. Juni 2009 angegeben. Im Juli 2009 erzielte der Kläger einen anderweitigen Verdienst in Höhe von 887,66 € und im August 2009 in Höhe von 1.888,73 €.

Mit seiner am 17. August 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen eine mündliche Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2009 gewandt sowie die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis bestehe fort und ende nicht aufgrund der zum 28. Februar 2010 vereinbarten Befristung. Daneben hat er Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum 1. Juli bis 31. Oktober 2009 in Höhe von jeweils 1.801,80 € brutto geltend gemacht. Der Kläger hat behauptet, bei dem Gespräch Anfang Juni 2009 sei man sich einig gewesen, dass der Kläger für die Beklagte zu den bisherigen Konditionen weiter fahre.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, vor dem 1. März 2008 habe zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden. Dem Kläger habe es jeweils frei gestanden, eine Anfrage abzulehnen. Sie hat behauptet, der Kläger habe am 2. Juni 2009 auf die Frage, ob er bereit sei, trotz des Rentenbeginns bei der Beklagten gelegentlich Omnibus zu fahren, geäußert, er befinde sich in Rente; über die Modalitäten einer weiteren Zusammenarbeit müsse deshalb zunächst eine Vereinbarung getroffen werden. Am 3. Juni 2009 hätten die Parteien dann vereinbart, dass der Kläger künftig auf Stundenbasis arbeite, wobei er sich von Fall zu Fall habe aussuchen können, ob er einen konkreten Fahrauftrag annehme; die Beklagte werde den Kläger in den Kreis der Aushilfsfahrer aufnehmen, mit denen unregelmäßig und für jede einzelne Fahrt eine Zusammenarbeit vereinbart werde.

Mit Urteil vom 19. November 2009 - auf dessen Inhalt im Einzelnen verwiesen wird - hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Mai 2009 hinaus fortbesteht und auch nicht durch die Befristung zum 28. Februar 2010 beendet wird. Es hat unter Bezug auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. April 2008 (- 7 AZR 132/07 - NZA 2008, 876) angenommen, die (Alters-) Befristung zum 31. Mai 2009 im Vertrag vom 29. Februar 2008 sei als überraschende Klausel nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam. Die Befristung zum 28. Februar 2010 scheitere am Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, da bereits zuvor im Rahmen der Aushilfstätigkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe. Überdies hat es die Beklagte unter Abweisung im Übrigen zur Zahlung von 914,14 € brutto für Juli 2009 und für jeweils 1.801,80 € brutto für September und Oktober 2009 verurteilt. Das Urteil ist der Beklagten am 21. Dezember 2009 zugestellt worden. Mit einem am 12. Januar 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. März 2010 - am 19. März 2010 begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wendet sie sich gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie behauptet überdies, der bei ihr für Arbeitsverhältnisse zuständige Zeuge I. habe dem Kläger zwei bis drei Tage vor dem 29. Februar 2008 zwei nicht unterzeichnete Ausfertigungen des Arbeitsvertrages übergeben, damit dieser sich ihn in Ruhe durchlesen könne. Am 29. Februar 2008 habe der Kläger dem Zeugen erklärt, ihm sei bei der Durchsicht des Vertrages aufgefallen, dass dort einerseits von einer Befristung bis zum 28. Februar 2010 und andererseits von einer solchen bei Erreichen der Altersrente die Rede sei. Länger als bis zu letzterem Ende Mai 2009 wolle er nicht fest angestellt arbeiten. Er gehe von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2009 aus. Dies habe der Zeuge I. bestätigt. Daraufhin habe der Kläger erklärt, § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages müsse deshalb nicht ausdrücklich geändert werden. Im Anschluss daran hätten beide die Vertragsentwürfe unterzeichnet.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 19. November 2009 - 4 Ca 2793/09 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zum Zustandekommen des Vertrages vom 29. Februar 2008 hat er behauptet, dieser sei ihm erst an diesem Tag zur Durchsicht vorgelegt worden. Er habe mit dem Zeugen I. ausschließlich über die Höhe des Stundenlohns verhandelt. Über die Befristungen sei nicht gesprochen worden.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2010 verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung bleibt jedoch weitgehend ohne Erfolg, da die Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet ist.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht am 31. Mai 2009 aufgrund der Altersbefristung in § 4 des Arbeitsvertrages sein Ende gefunden.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insbesondere in der Entscheidung vom 16. April 2008 (- 7 AZR 132/07 - NZA 2008, 876) angenommen, dass die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Befristung eine überraschende Klausel darstellt, die nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsinhalt geworden ist. Die Berufungsangriffe der Beklagten bleiben im Ergebnis erfolglos.

Allerdings läge auf der Grundlage des Berufungsvorbringens der Beklagten keine überraschende Klausel vor. Vertragsinhalte, mit denen der Arbeitnehmer zwar im Allgemeinen nicht zu rechnen braucht, die er aber aufgrund der Umstände des Einzelfalls positiv kennt und versteht, sind nicht überraschend iSd. § 305 c Abs. 1 BGB (H/W/K-Gotthardt 3. Aufl. § 305 c BGB RN 4). Nach den Behauptungen der Beklagten hat der Kläger die Altersbefristung in § 4 des Arbeitsvertrages trotz der drucktechnisch hervorgehobenen datumsmäßigen Befristung in § 1 des Vertrages erkannt, diesen Umstand mit dem für die Beklagte handelnden Zeugen I. besprochen und sich mit diesem auf das Ausscheiden aufgrund Erreichen des Rentenalters verständigt. Danach wäre eine Überrumpelung des Klägers ausgeschlossen. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme konnte die Berufungskammer den genannten behaupteten Sachverhalt jedoch nicht feststellen.

§ 286 ZPO legt dem Gericht auf, von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache überzeugt zu sein. Danach hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr zu erachten ist oder nicht. Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters verlangt keine unumstößliche Gewissheit und keine "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit", sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet (ständige Rechtsprechung vgl. beispielsweise BGH 28. Januar 2003 - VI ZR 139/02 - MDR 2003, 566 mwN; siehe auch BAG 17. Februar 2000 - 2 AZR 927/98 - RZK I 6 e Nr. 20; BAG 19. Februar 1997 - 5 AZR 747/93 - NZA 1997, 705). Eine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit braucht nicht gewonnen zu werden. Zu berücksichtigen ist der gesamte Streitstoff.

Zwar hat der Zeuge I. die wesentlichen Umstände des Beklagtenvortrags bestätigt. Die Berufungskammer hat jedoch durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, so dass jedenfalls der erforderliche Grad an Gewissheit für den beklagtenseits vorgetragenen Sachverhalt nicht besteht. Die Zweifel der Kammer rühren zunächst daher, dass der Zeuge bereits in seiner ersten Sachverhaltsschilderung offensichtlich bemüht war, Plausibilitätstatsachen zu erwähnen, nämlich zum einen den Umstand, dass der Kläger bemüht gewesen sei, "vor der Rente möglichst noch ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis" zu haben, und zum anderen den Faktor, er habe eine Befristung in den Vertrag aufgenommen, so wie er "es formularmäßig immer mache". Seine Bekundungen wirkten wie eine auswendig gelernte Argumentation. Der Zeuge hat überdies in keiner Weise erklären können, weshalb er bei einem Arbeitnehmer, welcher nach seinen Bekundungen ausdrücklich nur noch im Zeitraum bis zur Rente arbeiten wollte, dennoch die erst später wirkende datumsmäßige Befristung aufgenommen hat. Seine Einlassung, er habe gewusst, dass der Kläger die Altersrente vorher erreichen würde, habe sich aber keine Gedanken gemacht, dass dies schaden könne, erklärt nicht den Umstand, weshalb er sich die Mühe gemacht hat, die aus seiner Sicht gänzlich überflüssige datumsmäßige Befristung überhaupt auszufüllen. Es erscheint auch wenig plausibel, dass der Zeuge die angeblich vom Kläger genauso wie den Lohn angesprochene Datumsbefristung trotz der Klausel über Nebenabreden in § 12 des Vertrages nicht aus dem Vertrag entfernt hat, obwohl die Anfertigung eines neuen Ausdrucks unproblematisch möglich gewesen wäre. Bezeichnenderweise hat der Zeuge im weiteren Verlauf der Beweisaufnahme den Sachverhalt anlässlich der Frage, wie es zu dem Gespräch gekommen ist, spontan in seinem Ablauf zusammengefasst dargestellt, den fraglichen Sachverhaltsteil - das Ansprechen der Befristung - jedoch unerwähnt gelassen (Seite 5 Mitte der Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2010). Entsprechendes findet sich am Ende der einleitenden Sachverhaltsschilderung durch den Zeugen (Seite 6 unten der Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2010). Auch hier folgt auf das Ausdrucken des im Lohn abgeänderten Entwurfs unmittelbar die Unterzeichnung. Schließlich hat der Zeuge I. überdeutlich die ihm vom Beklagtenvertreter zugespielte "Vorlage" genutzt, ob er dem Kläger ausdrücklich gesagt habe, es könne nunmehr seinem Wunsch nach einer Festanstellung bis zur Rente nachgekommen werden. Sein spontanes "Ja sicher" zeigt, dass er seinen Sachverhalt plausibel machen wollte. Überdies hat der Zeuge diesen Sachverhaltsteil weder bei seiner einleitenden Sachverhaltsschilderung noch bei der Wiederholung am Ende der Beweisaufnahme erwähnt.

Die Zweifel der Berufungskammer an der Glaubwürdigkeit des Zeugen werden zudem durch weitere Umstände bestätigt.

Der Kläger hatte sich erstinstanzlich bereits mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. April 2008 (- 7 AZR 132/07 - aaO) ausführlich auf die Unwirksamkeit der Befristung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Transparenz berufen. In der Erwiderung hierzu im Schriftsatz vom 9. November 2009 geht die Beklagte ausschließlich darauf ein, die Parteien hätten eine Abänderung der Vertragsbedingungen nach dem 31. Mai 2009 vereinbart. Obwohl der Kläger in seinem Schriftsatz vom 16. November 2009 darauf hinwies, die Beklagte habe sich mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht auseinandergesetzt, hat die Beklagte erstinstanzlich - trotz Anwesenheit des Zeugen I. im Termin am 19. November 2009 - den behaupteten Ablauf der Vertragsverhandlungen im Februar 2008 mit keinem Wort vorgetragen.

Überdies enthält die Abrechnung über den Lohn des Klägers für Mai 2009 kein Austrittsdatum. Wenn die Parteien, wie der Zeuge bekundet hat, von Beginn an als völlig selbstverständlich davon ausgegangen wären, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den Rentenbeginn des Klägers Ende Mai fortgesetzt werden würde, wäre nur plausibel gewesen, dass in der entsprechenden Spalte der 31. Mai 2009 eingesetzt worden wäre. Bemerkenswerterweise enthält die unter dem 29. Juni 2009 erteilte Abrechnung des Klägers für Juni 2009 ebenfalls noch keine Angabe zum Austritt, zum Eintritt jedoch das Datum 1. März 2008 (also ein durchgehendes Arbeitsverhältnis). Soweit die Beklagte diese Umstände teilweise als "Fehler des Steuerberaters" deklarieren möchte, fehlt es bereits an jeglichem Vortrag dazu, welche den Abrechnungen widersprechende Informationen sie dem Steuerberater zur Verfügung gestellt habe will.

Wenn die Parteien bereits bei Vertragsunterzeichnung ausdrücklich das Ausscheiden des Klägers zum 31. Mai 2009 besprochen hätten, wäre überdies mit sonstigen Abwicklungsmodalitäten zu rechnen gewesen. Unstreitig ist es zu Ende Mai 2009 jedoch weder zu einer Übergabe von Schlüsseln und Tankkarte noch zu einer Verabschiedung des Klägers gekommen. Nach eigenem Vorbringen will die Beklagte erstmals am 2. Juni 2009 den Kläger auf eine weitere Zusammenarbeit angesprochen haben.

Der Umstand, dass der Kläger nach den Behauptungen der Beklagten Anfang Juni 2009 erklärt haben soll, bevor er weiter für die Beklagte tätig werde, wolle er wissen, wie er zukünftig bezahlt werde, steht dem nicht entgegen. Dies beweist schon nicht, dass der Kläger die Klausel unter § 4 des Arbeitsvertrages bereits vor dessen Unterzeichnung wahrgenommen und sich mit dem Zeugen I. auf den Sinn verstanden hat, den die Beklagte behauptet. Im Übrigen lässt sich nicht einmal darauf schließen, dass die behauptete Äußerung überhaupt mit der Vertragsklausel zusammenhängt, da unter Arbeitnehmern auch unabhängig von einer vertraglichen Altersbefristung oftmals Unsicherheiten über die Bedingungen einer Tätigkeit über das Rentenalter hinaus bestehen.

Aus den vorgenannten Erwägungen gehen auch die Ausführungen der Beklagten ins Leere, die Parteien könnten einer AGB-Klausel einen von der objektiven Auslegung abweichenden Sinn geben.

Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Zeugen I. in dem Gespräch am 3. Juni 2009 aufgelöst worden. Dabei konnte die Kammer dahinstehen lassen, welchen Inhalt das Gespräch gehabt hat.

Nach dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ohne weiteres daraus, dass die Parteien in dem Gespräch lediglich bestätigt haben, dieses wie zuvor fortzusetzen.

Auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten hingegen ergäbe sich als Folge des Gesprächs eine Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses. Diese scheiterte jedoch am Schriftformerfordernis des § 623 BGB.

Die Beklagte hat vorgetragen, in dem Gespräch sei Einigkeit erzielt worden, dass der Kläger künftig dann zu einer Tätigkeit verpflichtet sein sollte, wenn er einen konkreten Fahrauftrag annehme. Wenn die Beklagte den Kläger in den Kreis der Aushilfsfahrer aufnehmen sollte, mit denen unregelmäßig und für jede einzelne Fahrt eine Zusammenarbeit vereinbart wird, bedeutete dies in rechtlicher Hinsicht, dass zwischen den Parteien nicht durchgehend ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte. Denn weder die Beklagte wäre zu Angeboten in einem bestimmten Umfang verpflichtet gewesen noch der Kläger zu entsprechenden Annahmeerklärungen. Vielmehr hätten die Parteien in diesem Fall lediglich einen Rahmenvertrag geschlossen, welcher die Konditionen von im jeweiligen Einzelfall zu vereinbarenden, auf die jeweilige Tätigkeit befristeten Arbeitsverhältnissen regelte. Dass es sich rechtlich um einzelne Arbeitsverhältnisse und nicht etwa um ein freies Dienstverhältnis handeln sollte, folgt bereits daraus, dass es wie zuvor abgerechnet werden sollte, nicht etwa der Kläger ein Gewerbe anmelden und eine Rechnung schreiben sollte. Auch gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte für die Dauer dieser befristeten Tätigkeiten anders als zuvor nicht das einem Arbeitgeber zustehende Direktionsrecht besitzen wollte. Eine derartige Rahmenvereinbarung setzte notwendig voraus, dass das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis hätte aufgehoben werden müssen. Die sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten ergebende Vereinbarung wäre damit nach § 623 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit wäre dabei nicht auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch die Rahmenvereinbarung beschränkt. Vielmehr erfasste die Unwirksamkeit nach § 139 BGB auch die Verabredung der Parteien, kein Festgehalt mehr zu zahlen, sondern jeweils nach abgeleisteten Stunden abzurechnen. Hintergrund dieser behaupteten Abrede bildete nämlich der Umstand, dass nach der Rahmenvereinbarung der Umfang der abzuleistenden Stunden völlig ungewiss war. Wenn die Parteien aber ihr ursprüngliches Vollzeitarbeitsverhältnis fortsetzen, besteht kein Anhalt dafür, dass sie auf die ausdifferenzierten Arbeitszeitregelungen unter § 5 des Arbeitsvertrages verzichten wollten. Der Einwand der Beklagten, eine abweichende Vergütungsvereinbarung sei auch ohne Einhaltung der Schriftform möglich, geht damit an der Sache vorbei. Die angeblich getroffene Verabredung ist im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht möglich.

Die Unwirksamkeitsfolgen träten im Übrigen selbst dann ein, wenn die behauptete Abrede der Parteien rechtlich als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren wäre. Denn auch dieses hätte zur Voraussetzung, dass das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB hätte aufgehoben werden müssen.

Im Zeitraum Juli bis Oktober 2009 hat demnach zwischen den Parteien das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortbestanden. Die Beklagte ist aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 615, 611, 293 ff. BGB zur Zahlung des Gehalts von 1.837,80 € brutto monatlich verpflichtet.

Unstreitig hat die Beklagte sich am 29. Juni 2009 vom Kläger die Schlüssel und die Tankkarte aushändigen lassen. Sie hat dem Kläger damit einseitig die Möglichkeit entzogen, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Überdies hat sie sich in der Folgezeit darauf berufen, ein Arbeitsverhältnis bestehe nicht mehr. Ihr Vorbringen, sie sei in der Folgezeit davon ausgegangen, dass der Kläger mit einer einvernehmlichen Beendigung des Aushilfsarbeitsverhältnisses per 30. Juni 2009 einverstanden sei, findet im übrigen Vortrag der Parteien keinerlei Stütze. Von einer Einigung auf eine Vertragsbeendigung ist an keiner Stelle die Rede. Mit seinen von der Beklagten nicht bestrittenen Arbeitsangeboten hat der Kläger die Beklagte daher in Annahmeverzug gesetzt.

Die Beklagte schuldet daher grundsätzlich die Bezahlung von 180 Stunden monatlich bei einem Stundensatz von 10,21 € brutto, also 1.837,80 € brutto. Da der Kläger nur einen Teilbetrag von 1.801,80 € brutto verlangt hat, war auf dieser Basis die Tenorierung vorzunehmen.

Den im Juli 2009 erzielten anderweitigen Verdienst hat bereits das Arbeitsgericht berücksichtigt.

Ansprüche des Klägers für August 2009 sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, da der Kläger die insoweit erfolgte Abweisung nicht angegriffen hat.

Für September und Oktober 2009 verbleibt es mangels anderweitigen Verdienstes bei dem Betrag von 1.837,80 € brutto.

Eine Anrechnung des überschießenden anderweitigen Verdienstes aus August 2009 in Höhe von 86,93 € auf die Ansprüche aus Juli, September und Oktober 2009 ist nicht vorzunehmen. Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist insoweit entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (1. März 1958 - 2 AZR 533/55 - AP Nr. 9 zu § 615 BGB im Anschluss an RG 12. Juli 1904 - Rep. III. 146/04 - RGZ 58, 402; 24. August 1999 - 9 AZR 804/98 - AP Nr. 1 zu § 615 BGB Anrechnung; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - NZA 2006, 736) keine Berechnung über die gesamte Dauer des Annahmeverzugs durchzuführen, sondern eine solche nach Zeitabschnitten. Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts führte hier dazu, dass der Betrag von 86,93 € zunächst auf den vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzugszeitraum zu verteilen wäre, ohne dass über die Ansprüche rechtskräftig befunden würde (An sich hätte dies für den gesamten im Juli und August 2009 erzielten anderweitigen Verdienst gegolten; über die 86,93 € hinaus ist jedoch bereits rechtskräftig anders entschieden). Denn fraglos hat der Annahmeverzug über den Oktober 2009 angedauert. Sobald der Kläger weitere Monate rechtshängig machte, müsste die Verteilung neu vorgenommen werden mit der Folge einer Nachforderung des Klägers für die hier ausgeurteilten Monate. Entsprechendes gälte, wenn der Kläger in einem späteren Zeitraum wiederum anderweitigen Verdienst erzielte. Dieser müsste auf den gesamten eingeklagten Zeitraum verteilt werden mit der Folge, dass der Titel für die hier anhängigen Monate überhöht wäre. Das Bundesarbeitsgericht lässt außer Acht, dass der Annahmeverzugsanspruch des Arbeitnehmers kein Gesamtanspruch ist. Er setzt sich vielmehr wie der normale Erfüllungsanspruch aus vielen selbstständigen Ansprüchen zusammen. Die Methode der Gesamtberechnung verkennt insoweit den synallagmatischen Inhalt der geschuldeten Leistungen. Darüber hinaus hinterlässt das System der Gesamtberechnung ungelöste Fragestellungen und führt zu Friktionen im Steuer- und Sozialversicherungsrecht (vgl. im Einzelnen Nübold RdA 2004, 31 ff). Wenn der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts in der zitierten Entscheidung formuliert, es seien "auch die mit einer Gesamtberechnung für den Fall des noch nicht beendeten Annahmeverzugs verbundenen Berechnungsschwierigkeiten ebenso wie die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Probleme eher lösbar als diejenigen, die sich bei einer Anrechnung nach Zeitabschnitten ergeben, falls die Abrechnungszeiträume nicht übereinstimmen oder unterschiedliche Sonderzahlungen anfallen", so stellt dies im ersten Teil eine bloße Behauptung ohne Auseinandersetzung mit den tatsächlich entstehenden Problemen dar. Im zweiten Teil des Zitats übersieht der Senat, dass die Übergangsprobleme - wenn auch in der Tendenz seltener - auch dann entstehen, wenn man von einer Gesamtberechnung ausgeht. Auch hier kann sich die Frage stellen, ob eine vom anderen Arbeitgeber nach Ablauf des Annahmeverzugszeitraums erbrachte Sonderzahlung (teilweise) nach § 615 Satz 2 BGB anzurechnen ist. Unklar ist zudem - zumindest für die erkennende Kammer - wie das Bundesarbeitsgericht einen teilweisen Anspruchsübergang nach § 115 SGB X bei einer Gesamtberechnung berücksichtigen möchte.

Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht am 28. Februar 2010 geendet. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Berufungskammer zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug (Seite 10 f. der Gründe). Die Beklagte hat die Annahme des Arbeitsgerichts, wegen eines zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses liege ein Verstoß gegen das Anschlussverbot vor, in der Berufungsinstanz nicht in Zweifel gezogen. Bereits in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 hat die Beklagte selbst vorgetragen, der Kläger sei zwischen Februar 2007 und Februar 2008 für sie als geringfügig Beschäftigter und damit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig gewesen. Dies reicht aus, um das Anschlussverbot auszulösen, selbst wenn die Annahme des Arbeitsgerichts unzutreffend sein sollte, es habe bereits ca. neun Jahre lang ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Berufungskammer hält es vor dem Hintergrund der tatsächlichen und rechtlichen Abwicklung für unvertretbar, das damalige Aushilfsverhältnis der Parteien als freie Mitarbeit zu qualifizieren. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 2. verwiesen.

Die Zinsansprüche beruhen auf §§ 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Ansprüche des Klägers für Oktober 2009 erst am 31. des Monats fällig geworden sind, so dass die Zinsen insoweit erst ab dem 1. November 2009 zuzusprechen waren.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Für die Zahlungsansprüche war der Beklagten die Möglichkeit der Revision im Hinblick auf die Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Frage der Anrechnung anderweitigen Verdienstes zu eröffnen, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten hinsichtlich der Zahlungsansprüche

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Im Übrigen ist für die Beklagte kein Rechtsmittel gegeben.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Nübold Gelißen Wittich

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